Legal衍stem均咱也ciety2口1口年2月(中)il剃品和公试论外资并购的反垄断法规制成功摘要2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》丘式实施，标志着"反垄断"在中国已经进入实质阶段.本文从实体标准与程序规则两个角度，在对比国外关于外资并购反垄断规制的立法与司法经验的基础丰坪析了《反垄断法》及其配套法规中关于外资并购的规定。关键词外资并购反垄断实体标准中图分类号:文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)02-106-01 一、我国外资并购反垄断规制及立法现状定、发布反垄断指南:协调反垄断行政执法工作等按照现在的情(一)现有反垄断法律体系况。委员会由国务院副总理任主任，可见级别之高。商务部(反《反垄断法》正式实施后，虽然填补了我国反垄断法领域立法垄断局)、国家发改委(价格监督检查司〉、国家工商总局(反垄断的空白，但是其可操作性不强，相关配套法律并不完善。2008年与不正当竞争执法局)作为共同反垄断法的执法者，也成立了相三月，国务院出台了《国务院关于经营者集中申报标准的规定))，关部门，确保反垄断法的执行。作为《反垄断法》的第一个配套法规，明确了关于经营者集中申报二、对我国外资并购反垄断规制的几点建议标准。随后，商务部反垄断局就其起草的五部配套规章草案公开(一)关于经济集中的标准向社会征集意见。②单就由经营者集中产生的垄断行为来看，这市场份额是反映企业经济实力和市场占有率的一个重要指五部规章很大程度上完善了《反垄断法》。但就《反垄断法》中提标，市场占有率达到一定程度，就有可能形成垄断，妨碍公平竞到的垄断协议，滥用市场支配地位，滥用行政权力排除、限制竞争争。然而，如何确定市场份额或市场占有率却是个复杂的问题。等情形，还需国务院、发改委、国家工商总局等相关部门尽快完善我国现阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，但从长远相关法规。来看，随着市场经济的发展与完善，可以借鉴美国等国家的作法，(二x反垄断法》中关于经营者集中的实体标准采用赫芬达尔一赫希曼指数来反映市场的集中度。同时，在确定我国的《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断市场集中度时，诸如并购后能否将多数竞争者排挤出市场能否构法》在市场支配地位的认定上采取的是以经营者的营业额为标成市场进入障碍等因素也要予以考虑。@准。该《规定》的第三条规定了经营者集中的具体申报标准。《规(二)反垄断审查程序公正透明定》规定的申报标准低于瑞士、阿根廷等国家的申报标准，高于德由于反垄断法实施不久，在程序放面仍有待完善，这包括申国、法国、日本等国家的申报标准。这基于我国市场容量较大、企请程序、调查程序、上诉程序等。在这些方面不妨借鉴国外的经业数量多的情况，同时起到鼓励企业做强做大作用。按照这个标验。美国的企业并购反垄断程序规范确立了事前申报、事前评估准，一方面我国绝大多数限额以上企业的并购活动不需要申报，制度，并将听证程序作为并购程序规制架构的中心环节。并购当同时又可以把规模较大的经营者集中纳入申报范围，防止产生排事人和联邦贸易委员会可以进行对抗式的质证和抗辩，以实现程除或者限制竞争的后果。序规制的客观与公正。我国可以效仿美国引入听证程序，以避民在可口可乐并购汇源一案中，商务部的禁止理由可以概括为族保护主义之嫌。为:1.可口可乐在该市场支配作用，进而打压对手，损害消费者利(三)反垄断执法机构设置有待进一步优化益。2.使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。3.抑我国现有反垄断执法机构可总结为由反垄断委员会牵头、三制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力。@可部委相关部门协调运作。一部专业法律，多头执法，动用如此庞见，在判断经营者集中是否构成垄断时，该法有一个综合判断的大、复杂的管理机构，多部门齐抓共管，实际上谁都不管，易形同标准，并不单纯的依照所占市场份额，还有进入市场难易程度，技虚设，执行效果不佳。法律没有明确执法主体，具体到"谁来管这术障碍等其他综合性的条件。经过经济学和市场的分析，最终判件事"没有界定，那么，谁来执法就成了问题。这部反垄断法由多断出被禁止、附条件的禁止，还是批准。家部门执法，从市场管理实线上看是难于操作的。因为一个棘手(三)外资并购反垄断规制的程序规则及执法机构或协调问题，需要召开"相关部门"联系会议，这期间碰头、筹措的《反垄断法》第二十五条、第二十六条明确规定了经营者集中时间比较漫长，缺乏有效沟通，会延误办事效率。此外，法院在司的申报程序，并且严格规定了反垄断执法机构作出答复的时间期法实践中能否依据《反垄断法》判案，也是一个模糊的问题。限。虽然只是时间上的限制，但实际意义重大。这两条可以有效注释:的避免类似凯雷并购徐工案中商务部迟迟不予答复最终导致合①这五部草案分别为《经营者集中审查暂行办法》、t经营者集中申报暂行办法》、t关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法(草案)>>、《关于对未依法申报资合同过期致使并购不了了之的局面。的经背者集巾调查处理的暂行办法(草案)>>、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中在执法机构的设置上，((反垄断法》规定设立反垄断委员会，调查处理的暂行办法(草案口，②中华人民共和国商务部公告2009年第22号商务部关于禁止可口可乐公司收购中负责组织、协调、指导反垄断工作。其主要职责是:研究拟定有关国汇源公司审查决定的公告竞争政策:组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告:制e陈桂华.外资并购国有企业的反垄断法律规制研究.法制与社会.2009(1). 作者简介:成功，华东政法大学国际法学院.106
