带一iEW-h-q1-m 伊ρ-1一刊1，，‘、.经济与徐我国外资并购的反垄断法规制探讨畅彼嬉周峻竹摘要近年来，外资并购已经成为我国外商投资的重要方式，外商投资最大的负面效应之一在于可能导致垄断的出现，甚至有可能会危及到我国的产业和经济的安全。本文通过对当前我国外资并购中存在的问题和反垄断规制立法现状的分析，提出我国在外资并购中的反垄断法规制方面需要改进和完善的建议。关键词外资并购反垄断法律规制作者简介:畅族精、周唆竹，宁i夜大学法学院2010级经济法硕士研究生。中图分类号:文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011) 11-094-02 自改革开放以来，我国外商直接投资的总量以极快的速度逐成为了新的趋势。这样一来，外资并购的结构导致市场力量的集年增长。其中，外资并购所占比例越来越大，己成为外商在华直中，进而产生了垄断的倾向，对我国产业结构的战略性调整带来接投资的一种重要形式。可是我们必须认识到外资并购是一把了较大的不良影响。"双刃剑它在引入资金、技术与管理经验并推动我国企业改造二、对我国外资并购进行反垄断规制的必要性和重组的同时，因其市场份额的不断扩大而导致垄断。因此，从(一)产业政策的需要反垄断法的角度对外资并购的法律规制进行讨论和研究，适当借不论是从国内相关产业的发展水平，还是从国家的政治环鉴国际通行做法，从而建立完善的外资并购反垄断审查法律制境、经济实力比较来看，发展中国家都应当更为重视"幼稚产业保度，对于预防和减少外资并购所带来的负面效应、保护我国经济护气也应当给予"民族经济"更多的支持。串可惜的是，从现实情的自主性和安全性具有深远的现实意义。况来看，尽管近年来我国民族经济遭受的外来冲击已经引起了社一、我国外资并购中的垄断倾向会各界广泛的关注和担忧，但在如何发挥政府的积极干预与宏观(一)反垄断立法规制的垄断调控职能以减弱外来冲击，如何科学界定与选择产业保护的重反垄断法对垄断的概念进行了明确的界定，认为垄断是指特点，如何实现保护手段的多样化，甚至在如何提高保护本国幼稚定经济活动主体在从事经济活动的过程中限制或阻碍其他经济产业的管理与服务意识等方面，仍暴露出许多问题和不足。Z活动主体参与竞争的状态或行为。具体来说就是企业或其他经(二)国家经济安全的考虑济组织通过单独或联合的方式采取经济或非经济的手段在特定国家经济安全具有多角度性。在经济全球化的条件下，产市场采取限制或阻碍竞争的行为或状态以达到排他性控制的目业、行业以及企业的经济安全与国家的经济安全更为紧密地结合的，由此可见它不仅表现为实质性限制竞争的状态即垄断状态，在一起。产业结构是否合理以及行业的集中度是否适中都潜在而且甚至完全表现为某些实质性的限制竞争的行为即垄断行为:的影响着国家经济是否安全，除此之外，企业整体的竞争力也成其主体可以是单个企业的单独行为，也可以是两个或以上企业之为国家经济安全必须考虑的因素之一。入世后，我国对外资开放间的联合行为:企业或其他市场经营主体可以是以经济手段的方了许多新领域，如石油化工及金融、保险等行业，如果外资对这些式通过经济性垄断追求或滥用垄断支配地位，非市场经营主体也关系国家经济命脉的行业进行并购，势必会影响到产业的安全。可以以非经济手段的方式从事垄断行为，这就是通常所说的行政如果对这些新领域的外资并购不加以规制，则此种行为很有可能垄断飞我国于2007年8月30日颁布了《中华人民共和国反垄导致该领域内某些重要行业外资垄断局面的出现，这个行业发展断法))(简称《反垄断法川，该法认为垄断行为调整的范畴主要包的主导权就会面临旁落的危险，由此带来的行业控制完全有可能括经营者达成的垄断协议、经营者滥用市场支配地位和具有或可威胁到国家的经济安全。跨国公司一国攫取某行业的垄断地位，能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三个方面。就会扼杀该国这一行业的有效竞争和技术革新，从而影响东道国(二)我国外资并购的特点的经济安全。随着我国目前对外开放政策的继续放开和WTO规则的不三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及i平析断要求，外资在我国的并购投资趋于多样化、复杂化。主要体现为:(一)我国现行外资并购反垄断立法的发展现状1.重点、龙头企业成为外资并购的首选，专门选择行业的排改革开放以来，我国在招商引资体制、公司企业模式等法律头兵作为并购的重点，实现对整个市场的操控。制度上采取了内外有别的立法体制，单独就外商投资方面确立了2.谋求行业控制权的意图明显，跨国公司对华直接投资企业较为详尽且有别于内资企业的法律规则和法律体制。然而，有关多是外方独资和外方控股的股权结构，在投资时由我方控股的企外资并购方面的规制则主要适用现行《外商投资企业法》、《公司业，在以后的增资扩股中，也有相当一部分增加了外方的份额。法》等法律中的概括性规定。3.以并购资产模式逐渐向并购股权模式的转变，随着我国股1999年9月23日，原对外贸易经济合作部和国家工商行政权分置改革的推进、并购投资的退出机制不断完善以及更多境外管理总局发布了《关于外商投资企业合并与分立的规定))(下称机构投资者获准进入资本市场，外资通过收购股权控制国内企业"合并规定勺，此后，国务院有关职能部门相继发布了包括《关于94
ia制品和会.经济与峰2011 11 (下?\上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》在内的多部有关外(三)加强对外资并购引起的垄断行为的监管资并购的法律以及行政规章等。然而，其中涉及到外资并购垄断只有运用《反垄断法))，加强对外资并购引起的垄断行为的监规制的却只有为数不多的三部，一是上文所称"合并规定二是管，才能维护正常的市场竞争和交易秩序，而有效解决外资并购2003年3月7日，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家中伴随的垄断和经济安全问题，不仅需要将事前的审查制度与评工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并估制度跟事后的监管制度相互配合并使之有效衔接，还需要对外购境内企业暂行规定))，该规定于2006年被修订为《外国投资者资并购之后，滥用市场支配地位进行不正当竞争的行为进行及时并购境内企业规定趴下称"并购规定");最后则是2007年8月出有力的监控，更需要在外资并购过程的重要环节中予以引导和监台的《反垄断法》中第31条之规定。④管，从而使外资并购行为在完整有效的监控下顺利进行，降低引(二)我国现行外资并购反垄断立法的不足起垄断行为的风险性。1.整个法律体系的缺失。目前我国的立法在实践的过程中(四)制定一部专门完善的《中华人民共和国外资并购法》缺乏一个完整的规制体系，现有的规范性文件在不同效力层次与就我国目前的立法现状来看，((反垄断法》中仅有第三十一条规制领域上缺乏必要的配合以及协调性和可操作性，导致规范性涉及到外资并购，许多重要的内容并没有包含在《发垄断法》之文件本身在这些问题上会出现相互冲突甚至无法可依的局面，而内，从这个层面不难看出我国对外资并购的反垄断规制仍然有许制定一个完整的法律规制体系从而对外资并购反垄断加以有效多需要完善和改进的地方。此外，我国外资并购立法尚未构建一规制是一个系统的工程，需要相当长的时间。个完整的体系，法律的协调性和可操作性不够强，法律效力的层2.立法的层次和效力位阶偏低。我国目前现有的有关外资次比较低，缺乏应有的权威性。根据我国目前的立法现状和外资并购反垄断的规定大部分都散见子一些行政法规、规章制度中，并购本身的特殊性，我们可以考虑以《反垄断法》为基础，根据我而有的在严格意义上甚至不能归位与法律而只能从属于政策范国市场经济的实际情况和外资并购国内企业的现状，制定一部统畴。因此，立法的层次和效力位阶偏低，是现行立法权威性和适一的、效力位阶比较高的《中华人民共和国外资并购法))，对外资用性大打折扣的重要原因之一。并购的基本原则、适用范围、并购方式以及法律责任等问题予以3.现行的法律法规对公司并购的规定过于原则化，系统化，全面充分的规定。现实中可操作性不强。例如，现行的规制企业合并的法律法规(五)建立和完善诉讼制度中，仅在《反垄断法》的配套法规《国务院关于经营者集中申报标1.建立公益诉讼制度。在美国的公益诉讼机制中，不仅司法准的规定》中对企业并购的程序性问题作出了一些概括规定，而部和联邦贸易委员会可以对并购案提起公诉，而且还专门设立了对于企业合并规制的实体规定则仅仅涉及到概念和原则而没有私人告发制度，私人可以对自己认为并购的企业进行诉讼，一旦具体的实行标准和概念界定。岛并购企业败诉，私人就可以获得三倍的赔偿。①从各国的立法实四、外资并购反垄断法规制的完善效来看，公益诉讼机制既能有效避免经营者与消费者的合法权益(一)出台《反垄断法》实施细则，完善相应配套措施在并购可能导致的垄断行为中受到侵害，又能鼓励国民积极有效尽管目前我国针对外资并购中存在的问题出台了一系列相地参与到外资并购的反垄断案件中并提出宝贵的建议和异议，从关的法规政策，但是外资并购在立法方面仍然存在着许多的不足而加快市场公平竞争秩序建立的进度。我国可以借鉴美国等国之处，具体表现为立法的滞后性难以对新环境、新形势下外资并家的经验，建立适合我国特色的公益诉讼机制，购可能导致的垄断等问题进行有效应对。因此，当务之急是在2.设立单独的反垄断法庭。从世界范围来看，各国往往采取《反垄断法》出台之后对该法的相关内容作进一步的、具体明确的在现有诉讼程序的基础上加入特别保护机制的做法来解决反垄解析，在这个基础上制定出台相应的实施细则，具体包括程序性断中遇到的各种纠纷，但是我国目前专业化的反垄断司法资源还规则〔如事前申报和事后申报、申报义务人、申报的受理机关、申比较少，况且，加入世界贸易组织对我国的反垄断提出了更高的报的内容和审查的期限)、实体性规则(如相关市场界定、市场份要求，在这种情况下，我国在外资并购反垄断案件的审级设定上额和市场集中程度的认定)、以及反垄断法的域外效力和对违法可以参照德国的做法，赋予反垄断执行机构所在地的最高人民法行为的监督和相应的法律责任(如举报制度、诉讼机制)等内容。如院和省高级人民法院以一定的管辖权，并且设立与之相适应的反通过这种方式我们就可以将实际操作中遇到的现实问题和困难垄断法庭，专门受理反垄断的民事诉讼和行政诉讼案件，从而使以制定相应实施细则的方法加以妥善解决。有限的司法资源得到最大化的配置和最大限度的利用。(二)加强外资并购的审查和评估i主黯·市场经济发达国家通常在外资并购之前，对该并购可能产生①钟明幸1).竞争法.法律出版社.2004年版.第294页②李寿双.中国外商投资法律环境与风险.中国法制出版社.2006年版.第86页.的影响性进行全面分析和评估，并据此进行有效的规制和约束。③陈长文.企业家跨国财经法回法律出版社.2007年版.第55页③余松林.外资井购反垄断法规制研究华中师范大学出版社.2008年版.因此，我国在引进和利用外资的同时，也可以遵循此种做法，以并⑤范伟丽.外资并购的反垄断法规制探时河北法学.2009(27).购行为初期的控制和预防垄断性并购为着眼点，把防止外资垄断⑤张虎.外资并购的反垄断规制.华东政法大学出版社2008年版⑦各国反垄断法汇编编选组各国反垄断法律汇编.人民法院出版社.2000年版.第72作为保障国家经济安全的有力屏障，通过建立和健全科学完善的页.审查制度与评估制度从源头上对国家经济安全具有潜在威胁的并购坚决予以禁止。95
