过度医疗行为分析
[摘要]过度医疗是医疗费用居高不下的主要原因之一，有很大的社会危害性，根源在于医疗行业的过度市场化， 但因医疗行业的特殊性等原因，法律武器一直未起到应有的作用。 为此要明确医疗过度的概念、表现、性质、要件、民事赔偿等问题，在实践中要正确区分过度医疗与适度医疗的界限，尤其要完善相关制度，解决医疗过度维权的难点和“症结”---举证和鉴定问题。
[关键词] 医疗过度 ; 民事责任 ; 适度医疗 ; 鉴定
过度医疗是近些年医疗费用居高不下的最直接原因之一，老百姓反映强烈， 在两会上也被人大代表和政协委员们高度关注。过度医疗不仅加重了患者经济负担，增加了社会医疗总支出而且造成医疗资源的大量浪费，于国于民皆无益处。已有一些专家、学者及媒体关注到了这一问题并从医学、经济学、伦理学等方面作了有益探讨，提出了一些解决措施。但笔者认过度医疗行为侵犯了患者的人身权利和财产权利，更是一个法律问题。在解决方法上，加强行业自律，堵塞管理漏洞，倡行医风医德固然可行，但要更有效地解决这一问题，法律上的强制必不可少。 本文试从法律的角度对这一问题作一廓清，探寻救济办法。
过度医疗概述
一、过度医疗的概念及构成要件
过度医疗，对其概念，学者多从医学、经济学、伦理学等角度概括, 如有学者认为过度医疗是指医疗行业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗 服务,【1】 有学者认为过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用的浪费甚至有害于肌体的医疗行为。【2】置于法律的视野下，笔者认为， 过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中， 违反法定及约定义务，提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务， 造成服务对象人身伤害及财产损失的行为。
过度医疗是医疗损害的表现之一 , 是相对独立的一类医疗侵权行为，其构成要件包含以下几个方面:
1、过度医疗行为的主体必须是医疗服务机构、医疗保健机构、个体诊所及其医务人员。其主体不包括非法行医者，也不包括药店服务人员。
2、须医方提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务。此种医疗服务行为超出了疾病治疗的实际需要，对疾病的治愈、康复没有积极效果，是不 必要的、多余的、不合理的。
3、须造成医疗损害。 医疗损害是指对患者造成的人身伤亡、财产损失、精神痛苦以及对隐私权和名誉权等的侵害。 虽然有过度医疗行为，但没有损害后果的，不属于法律意义上的医疗损害。关于医疗损害侵权的范围，有学者认为包括对患者造成的人身伤亡、 财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对隐私权和名誉权的侵害。【3】 也有学者从职业侵权的角度出发, 认为医疗损害仅包括人身损害以及由此引起的精神损害，不包括财产损害。【4】 笔者认为医疗损害是一个民法概念，其损害的客体理应包括受民法保护的人身、财产等各项权利。从损害后果看，过度医疗和医疗事故互有交，过度医疗既可构成医疗事故，也可构成其他医疗致害行为。
4、过度医疗行为和医疗损害之间有因果关系。 医疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及 医疗水平不足所致。没有因果关系，不属于医疗过度。此处的因果关系只是一种相当因果关系，非必然因果关系，只要这种过度医疗行为可能造成这种损害后果 或是其原因之一或者加速了损害后果的形成，就可认定有因果关系。
5、医方须有过错。过度医疗行为中的过错是指该行为违反了医方依据法律、 行政法规、规章、诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗 注意等义务 , 包括法定义务和约定义务。过度医疗行为中的过错包括故意和过失，但若故意造成患者人身伤害的，则可能触犯刑法。
二、过度医疗的表现及产生原因
(一) 过度医疗的表现
医疗过度的表现，统而言之为“ 小病大医、多检查、多开药、多治疗、长住院”。具体表现在以下几个方面: 一是在医疗检查中滥用高档医疗设备作常规检查，重复检查或者进行本没有必要的检查； 二是在治疗方面，用“豪华疗法” 治疗普通疾病、开大处方，用高价药；能用基本药物治愈的却用高价新特药，口服药物能够治疗的却用针剂或用输液等；滥用抗生素；延长疗程或住院时间；诱导患者进行不必要的手术。 三是在医疗保健方面用“ 高、精、尖”设备进行普通体检，医务人员成了推销员，用吃补药或补品的方式代替保健。
医疗过度产生了很多不良社会后果。第一，增加了患者的经济负担，造成患者有病不敢医，因病返贫现象突出；第二，增加了社会医疗总支出，并且造成医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下；第三，损害了患者身心健康。大处方、高密度用药，可能引起患者不良反应，增加药源性疾病；不必要的检查使患者接触过多的射线，对患者的健康不利；第四，造成医患关系紧张矛盾冲突加剧，影响了医疗服务行业形象，恶化了医生职业环境。
( 二 ) 过度医疗产生的原因
过度医疗行为在世界各国乃至历史上都是一种常见现象，但其行为之普遍、危害之烈，于今为甚。究其原因，有以下几个方面。
从医方来看，一是唯效益是求，片面追求利润，默许、纵容甚至鼓励医生及其他医务人员通过过度医疗行为搞创收，这是首要也是最主要的原因；二是受医疗损害赔偿案件实行举证倒置的影响，医疗机构为了收集证据，规避责任，也会扩大检查和治疗， 造成过度医疗。三是受医师经验及医疗水平限制，对某些疾病没有把握，为保险起见而采取过度医疗方式；由于技术原因对某些疾病无法做出准确的预期判断，也可能造成过度医疗。四是制度上的原因 , 医生收入和服务直接挂钩，医药不分家；医院管理有疏漏，内部监管不到位等。
从患者方面看，有些患者及家属缺乏科学的就医观在医疗消费方面存在误区。有的患者身体一有不适就求医问药，要求治疗；大部分患者认为药越贵越好，检查、治疗设备越高档越好，进口的比国产的好，而不管有无必要是否适合自己。有的患者点名医疗，要求医生开某种药，用某种设备。
从社会方面来看，一是医疗服务行业的市场化倾向弱化了医疗机构的社会公益事业性质，商业化的经营管理模式使得他们可以“光明正大”地去追求利润最大化，与市场“接轨”；二是医院经费紧张，财政逐步“断奶”, 医院要养活自己，还要担负部分社会公益职能，经费缺口大，只能从患者身上打主意；三是医疗服务行业的垄断性地位为实施过度医疗提供了便利条件，患者没有选择，想看病只能“挨宰”；四是医患双方实际上的不平等使得患者处于弱者地位，知情权得不到保障，信息享有不对称，对医方提供的服务只能被动接受；五是医疗行为专业性强，医生自由裁量权大，过度医疗行为极具隐蔽性，医院总有足够的理由应对患者，患者不易发觉，发觉了也取不到证，保护自己很难；六是相关法律制度不健全，医院有操作空间，患者取证难、认定难、鉴定难，缺少自卫及补救措施。另外，受传统上“悬壶济世” 、“妙手回春”、救人危难等思想的影响，患者对医生有一种天然的信赖感、依赖感，对医疗过度缺少意识上的警觉。
三、相关概念区分
(一) 过度医疗和适度医疗。
因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因对患者的治疗何为过度、何为适度, 难有确定划一的标准，患者更无从判 断。因此，要认定过度医疗有必要先对适度医疗和过度医疗作一区分。一般认为适度医疗是指优质、便捷、可承受性的医疗活动。【5】从法律的角度出发，笔者认为，适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规定, 从社会经济发展水平出发以现有技术水平实施的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。
适度医疗应满足以下要求:(1) 符合患者实际需求的。实际需求应因人而异、因地而异，不同收入、阶层、职业、文化背景的患者甚至不同国家、社会、民族 的患者对适度医疗的标准、要求是不同的；(2)在条件允许下疗效是最好的。既非“过”, 亦非“不及”, 如城市“三甲”医院和乡村诊所适度医疗的标准就不同；（3）经济耗费是最小的。 (4)对患者的侵害是最小的。无伤害，或伤害最小， 无痛苦或痛苦最小。能药物能治疗的尽量不要动手术，肢体、器官能保留的要尽量保留；(5)便捷的。总之适度医疗必须是合理的、适当的。
如果双方有约定，那么，适度治疗就是依约治疗，但约定不能违反法律的强制性规定也不能违反公序良俗。但多数情况下，因对医术的一无所知，患者无法 就合同的具体条款和医方作详细约定，只和医方形成一种事实上的合同关系，此种情况下的适度医疗一般是指医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理规范、 常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意等义务所施行的治疗。需注意的是，因医疗行业的特殊性尤其是疾病的不确定性、治疗方法的多元性等原因，适度医疗和过度医疗并没有一个明确的界限医师掌握有较大的自由裁量权。因此，对其认定是十分困难的，需要有专业的医疗鉴定机构予以鉴定确认。只有明显违反了法定或约定义务，背离适度医疗要求，提供了超量的医疗服务并导致较严重的医疗损害时才可认定是过度医疗。
(二) 过度医疗和防御性医疗
一般认为，防御性医疗是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施，也称防卫性医疗或自卫性医疗。【6】 医生实施防 御性医疗的目的不是为了更好地治病，而是为了规避医疗风险，防止被患者起诉， 或者在诉讼时有足够的证据能够予以免责。防御性医疗主要有两种表现形式: 一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也要邀请专家会诊；二是消极性防御医疗，主要表现为医生对有较大风险的危重病人拒绝为他们治疗。
虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极作用，但如果医方“热情” 过度，明显违反了依据医疗法律，法规，规章，诊疗护理规范、常规等应负法定义务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及财产损失的，仍要承担相应的民事赔偿责任。
过度医疗行为鉴定
维护患者的合法权益首先要对过度医疗行为加以认定。包括医学上的认定和司法上的认定。
一、过度医疗行为的医学认定
医疗行为专业性强具有很大的不确定性。任何二种疾病的临床表现都不相同，采取的治疗方法也有区别，到底什么样的治疗是适度的，什么样的治疗才算过度，也许只有医师自己心里清楚。相对于患者，医师拥有绝对的技术优势享有完全的支配权和话语权，过度与否，患者无从判断，也无从辩解，因此，需要制定行业标准加以认定。
在对某一种疾病治疗的决策选择中，总有一种是最好的。现代医学的发达也可以使我们能够确定一种对某特定患者的最优方式进行适度治疗。关键在于医 疗行业要制定一套科学的、具有普遍指导意义和法律效力的诊疗规范、诊疗指南或者临床路径等。目前在医疗中所普遍运用的诸如 “指南”、“标准”、“指导原则”等为数不少，但不具有法律效力，符合《医疗事故处理条例》第 2 条的诊疗护理规范、常规目前还没有。甚至在医学界就何谓诊疗护理规范常规、谁有权制定及制定程序如何等问题上也没有达成共识。要解决目前广为存在的过度医疗等医疗侵权问题，需要由医疗行政部门或全国性行业(学)协会组织专家将一些 经过实践检验的诊疗规范、诊疗指南或者临床治疗方法上升到制度层次成为带有普遍强制性的诊疗依据，并赋予一定的法律效力。以防止治疗中的随意性，合理压缩医师治疗时的自由裁量权，从制度上给过度医疗行为的认定提供科学的参考依据。
依据规范进行治疗并不是要医生在治疗中循规蹈矩，按部就班，医生仍要发挥自己的能动性，积极探索，推动医学科技的进步。
二、过度医疗行为的司法鉴定
分两种情况: 如果过度医疗行为造成患者人身伤害，构成医疗事故，需追究医方的行政责任，则依据《医疗事故处理条例》进行鉴定，这里不再赘述。
如果构成过度医疗，需追究医方的民事责任，则属于民事诉讼领域范畴，只能走司法鉴定的路子。
过度医疗行为鉴定属于医疗过错鉴定的一部分，是指经过法院指派或委托由医疗机构组织专家鉴定组在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异就患者与医疗机构和医务人员在诊疗护理活动中是否存在医疗过度行为进行鉴别和判定，做出书面的鉴定结论。司法鉴定可以由医学会实施，也可以由其他鉴定机构实施，非医学会组织的司法鉴定结论主要是过错鉴定。医疗过度技术鉴定结论既是医疗过度行为有无闻医学认定标准，也是法院据以判案的依据。
针对过度医疗行为的诉讼少之又少 , 除了过度医疗行为的隐蔽性之外，也有医疗诉讼鉴定难的原因。首先是医疗鉴定启动难。司法鉴定必须在诉讼过程中 才可提起，患者须先提起诉讼，但若起诉，即使采取过错推定原则，患者也须先初步举证受到损害的事实，但财产损害不同于医疗事故中的人身损害那么明显 易定，如重复检查、多开药、诱导手术等，患者从病历、治疗记录等资料中难以发现确凿证据，医院当然不住主动提供。所以，即使是初步举证患者也面临着举证不能的问题，因此，患者不敢贸然起诉。其次，先起诉再举证，患者至少先要支付诉讼费和鉴定费，使患者的维权成本增加，增加了本就处于信息劣势的患者的诉讼风险。再次，患者要求进行医疗过度行为鉴定，并不一定就要提起诉讼， 可能是为了验证自己的猜测，看是否多花了钱。也可能想通过其他更经济的途径解决问题，如调解、直接要求赔偿损失等，而司法鉴定要求必须在诉讼过程中且须由法院审查同意后才能实施，可能有违患者意愿。
因此，可以考虑把医疗过错鉴定推向社会，实行非诉讼的自由鉴定制度如同质量监督、资产评估等其他行业一样医疗行业也建立自己的医疗服务评价、监督、鉴定体系，从另一渠道弥补患者享有信息不对称、知情权被剥夺的不足从而杜绝过度医疗等医疗侵权现象，真正实现医疗服务行业的公平。
三、患者点名医疗是否属于过度医疗
医疗实践中存在点名医疗现象患者明确要求医生开某种药，或用某种设备进行检查治疗。在此情况下的医疗过度，医方是否要承担责任呢？笔者认为，一般情况下不构成过度医疗，即使造成了某种损失，医方也不承担责任。因为此种医疗行为是一种契约行为，须遵循自愿原则，并且这种损失是由受害人的过错造成的，医方当然可免责。
此处的前提是，医方必须先履行了自己的法定和约定义务，即不得违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章，诊疗护理规范、常规及公序良俗。医疗行为专业性强，双方拥有的信息不对称，患者对多数疾病知之甚少甚至一无所知， 医方若未尽自己的告知义务而致医疗过度并不能免责。只有在医方尽了自己的告 词义务，患者对过度医疗行为及后果有充分认知的情况下，医方方可免责。《合同法》第 53 条亦明确规定，造成对方人身伤害的及因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
过度医疗损害赔偿的民事责任
一、过度医疗行为的性质
过度医疗行为侵犯了受法律保护的公民合法的财产权利和人身权利，理应受到法律的追究，虽然医疗卫生行政管理部门及医务工作者强调其行业特殊性， 倾向于由专门的医疗行政立法加以规范，但医疗行为并不是行政行为，行政立法也不涉及民事领域。民法（《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》等）作为我国的基本法律对一切平等主体间私权行为都可进行调整，过度医疗作为医疗损害的表现之一，当然也要受民法调整。对过度医疗行为，我们应放在民法的大视野下研究。
关于医疗损害赔偿责任的性质不外乎违约责任说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说三种。违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权 (债权) 还是绝对权 (物权、人身权等) 以及是否造成受害人人身伤害等。过度医疗行为首先是一种侵权行为, 侵害了患者的人身权利和财产权利。同时这种侵权又是构成违约的直接原因，属于责任竞合中的侵权性违约行为，所以 , 过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又是违约。目前，大多数学者也都把医疗损害赔偿责任由性质定为侵权与违约的竞合。
二、过度医疗行为民事赔偿
(一) 赔偿责任的确定
过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又是违约，所以应先由患者选择追究医方何种责任，然后再确定如何赔偿。如果患者选择违约之诉，则医方承担违约责任；如果患者选择侵权之诉，则医方承担侵权责任。
在医疗过度的民事赔偿中，追究医方的侵权责任还是违约责任是有一定区别的。表现在: 一是归责原则及举证责任不同。侵权责任适用过错原则及过错推定原则，有举证责任倒置； 违约责任主要适用严格责任即无过错责任原则，以合同关系的存在为前提，只需证明对方有违约行为就可以了。二是责任构成要件不同。医疗侵权责任构成包括侵权行为、损害事实、有因果关系和行为人有过错四 个方面；违约责任只要求行为人违约且不具有有效的抗辩事由。三是免责条件不同。医疗侵权免责条件有不可抗力、受害人同意、受害人过错等；违约责任的免责条件主要不可抗力和约定的免责条款，但至害人同意和免责条款不能违反法律的强制性规定。四是责任形式不同。医疗侵权责任形式主要是赔偿损损失；违约责任则包括损害赔偿、违约金、定金、实际履等。五是损害赔偿范围不同。医疗侵权赔偿包括财损害的赔偿、人身伤害和精神损失的赔偿；违约损害的赔偿主要是财产损失的赔偿。另外, 二者在诉讼时效、诉讼管辖及对第三人责任等方面也有不同。
(二) 赔偿范围
医疗过度致人损害的 , 患者可依据《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、、《产品质量法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规要求医方承担赔偿责任。需注意的是，构成医疗事故的，按照原来的相关司法解释可以参照《医疗事故处理条例》这一行政法规进行赔偿。但是，《侵权责任法》颁布实施后，应统一适用《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》等民事实体法进行赔偿。
根据民法规定，医疗过度侵权承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状 (指重新治愈康复 )、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，以赔偿损失为主。损失赔偿的标准和范围，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有较为详尽的规定，可遵照执行。
过度医疗的赔偿应当将因过度医疗增加的患者的经济负担和因过度医疗行为给患者造成的额外的人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区别。 分两种情况，第一，过度医疗没有造成新的人身伤害，或过度医疗和新的人身伤害的形成没有因果关系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检 查和手术等，然后核定大致的医疗费用。 没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合理费用，应予赔偿。第二，造成新的人身伤害的，包括产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先明确新的人身伤害的产生和过度医疗有没有有因果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。如果有因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括衍生疾病治疗费用等，都应赔偿。
参考文献
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