常见问题讲解
深圳市工商局广告处 倪伯龙
《中华人民共和国广告法》
熟练掌握广告法，是法律的要求
也是市场的要求
序
广告是市场经济的风向标、度量计
是一项基本的法定义务，也是一项法定制度；
是广告市场发展的必然要求；
前提是熟悉、掌握广告法规
广告经营单位的审查责任
广告法律体系
金字塔形的广告法律体系
一部广告法
一部广告管理条例
十几部行政规章
成百的规范性文件
其他法律法规中有关广告的规定
广告活动的四个环节、主体
设计
制作
代理
发布
广告活动的四个环节：
广告活动的三个主体：
广告主
广告经营者
广告发布者
有关广告的行政许可
1、广告经营许可。
事业单位、广电、报刊；有效期；延期
2、户外广告。
城管、工商
3、固定形式印刷品广告
a、医疗广告，省级卫生管理部门负责审查批准；
b、保健食品广告。由国务院412号令设定。食品药品监督部门批准。
c、药品广告。由《广告法》、《药品管理法》设定。食品药品监督部门批准。
d、医疗器械广告，由《广告法》设定。卫生部门批准。
e、烟草广告。禁止在大众媒体、公共场所发布烟草广告，其他地方发布经工商部门审批。
f、农药、兽药广告，农业部门审批。
广告审查机关的审查
第一是证明文件是否真实、完备
合法广告的两个基本要求：
1、主体资格证明（经营范围）；
营业执照
医疗机构执业许可证（医疗美容）
广告证明文件
2、生产批文
药品
保健食品
特殊用途化妆品
医疗器械
其他
广告证明文件
3、广告批文
药品、保健食品、医疗、医疗器械、开放式基金广告的宣传推介核准
烟草、特殊用途化妆品、房地产广告
广告证明文件
4、有关内容的其他证明文件
有关专利、商标的；
有关获奖；
广告中使用他人名义的；
其他内容的证明文件。
广告证明文件
第二是广告内容是否真实、合法
合法广告的两个基本要求：
1、虚假的认定
广告所宣传的产品、服务不存在
广告宣传的主要内容与事实不符
广告内容合法
“南方国际广场”房地产广告案
“南方国际广场”经批准的土地面积为13150平方米，土地用途为商住，土地性质为商品房，该地块上51250平方米住宅及25625平方米单身公寓可进入市场销售
当事人于2003年12月26日委托XX印刷印刷“南方国际广场”楼盘画册4000套，印刷费用为人民币176000元。当事人利用该楼盘画册宣传“南方国际广场”房地产项目，并对B座平面图提供了“律师事务所”、“商务办公室”、“小型贸易公司”、“驻深办事处”、“高科技公司”、“建筑设计公司”、“会计师事务所”等多种商业经营用房的装饰设计方案及效果图；在最后一页结尾注明：“本画册资料仅供参考，所有图则及细节均以有关政府部门最终审批及正式法律文件为准。
2、不得使用绝对化用语（最高级、国家级、最佳、极品、第一品牌）
国家机关名义
国旗、国徽、国歌
广告内容合法
英X利房地产广告案
英X利科技数码园房地产项目，委托深圳市XX科技发展有限公司、深圳市XX资讯有限公司以短信群发的方式发布内容为“科技地产投资风暴强势登陆!英达利科技园全新现楼每平米三千余元，高升值带租约回报8%，政府挂牌园区，皇岗口岸物业，投资自用皆宜83599200”的短信广告共490000条，每条费用为元，广告发布费用共为人民币39200元。（196000）
当事人在印刷品广告中，声称英达利科技数码园房地产项目是“政府基地”、“政府科技园区”、“政府的科技园区具有政策倾斜、企业入驻率稳定等优势”，使用政府机关名义作宣传； （9000）
3、广告中有赠送内容的，应当标明赠送的品种和数量 “买200送220”
4、禁止使用解放军、武警的名义发布广告
5、不得以新闻形式发布广告
6、不得贬低其他生产者、经营者的商品、服务
广告内容合法
我国广告法禁止贬低式广告
百事可乐、肯德基与麦当劳
活性水与纯净水（法院判决民事赔偿）
但允许客观公正的对比广告
沃尔沃与奔驰
贬低与对比
7、其他法律法规禁止的内容
广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
“劲霸男装”违法广告
“劲霸男装”原广告词为“入选卢浮宫的中国男装品牌”，现经过修改，广告词前已加上了“2003年中法文化年中华民族服饰展演”的背景交待。
第三十七条 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违法广告的法律责任
第三十八条 违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。 广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
违法广告的法律责任
民事法律责任
针对虚假及第四十七条规定的其他情形
广告主
广告经营者、广告发布者的连带责任与全部责任
违法广告的法律责任
虚假广告赔偿案
被告：《视听导报》，原告：吉林省三谊广告装潢有限公司。广告主：福建港信公司（虚假营业执照）
长春市中级人民法院判决：被告报社于本判决生效后十日内赔偿原告三谊公司236217．72元
吉林省高级人民法院 判决赔偿：70 865．30元
金蝶虚假广告诉讼案
2001年中，金蝶推出K/3人力资源管理软件，并获得了国家人事部人事信息中心出具的一份推荐函，该推荐函中宣称：金蝶K/3人力资源系统支持ORACLE数据库等内容。随后，金蝶公司公司也印刷了上万份该推荐函，并发给自己的分支机构、经销商及客户。
2004年，兰州金蝶（经销商）销售给客户一套金蝶K/3人力资源系统，客户在招标时明确要求所采购软件须支持ORACLE数据库，金蝶K/3最终中标。但发现金蝶K/3系统根本不支持ORACLE。
兰州金蝶认为金蝶公司的广告涉嫌虚假宣传，并给自己造成了一定的损失，将金蝶公司告上了兰州市中院。
2006年12月25日，兰州市中院对该案件作出一审判决，法院认为中国金蝶虚假宣传产品性能，遂判令中国金蝶赔偿兰州金蝶有关经济损失6万元。 二审维持原判。
使用背景音乐侵权案
《众人划桨开大船》是由我国知名词曲作者魏明伦、王持久作词，陈翔宇作曲的一首歌曲。广告主河南许昌帝豪集团、广告经营者标格广告公司、未来广告公司在未告知并经著作权人许可的情况下，将作品用作其集团公司形象广告的背景音乐，并在中央电视台一频道《今日说法》栏目中频繁播放，时间长达8个月之久。原告要求赔偿50万元。
被告帝豪集团辨称，我集团与标格公司于2001年3 月20日签定了一份协议书，约定：由标格公司为帝豪集团制作其拥有合法版权的广告，今后发生的关于本广告的著作权纠纷，帝豪集团不承担任何责任。帝豪集团既不是广告的制作者，也不是发布者，不应向原告支付报酬。其认为原告要求赔偿50万元的经济损失没有事实与法律依据。帝豪集团认为，其没有侵权的主观故意，客观上没有实施侵权行为，与标格公司、未来公司也不存在共同的侵权故意，因此不应承担侵权责任、连带赔偿责任。
被告未来公司辨称，其发布广告时，约定若发生侵权责任由标格公司承担，并且涉案广告的内容完全是由标格公司制定的，与他无关。
河南许昌帝豪集团、广告制作者北京标格广告有限公司、广告发布者北京未来广告公司共同构成著作权侵权，共同承担赔偿责任。法院判决三被告在《中国电视报》上向三原告公开道歉，消除影响，赔偿三原告经济损失5万元。
最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定
六十七、虚假广告案（刑法第222条） 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 1、违法所得数额在十万元以上的； 2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的； 3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的； 4、造成人身伤残或者其他严重后果的。
刑事责任的追诉标准
杭州华夏医院虚假医疗广告案
1、2005年5月，杨国坤、杨元其、杨文秀和杭州华夏医院负责人黄元敏签订了引入“免疫平衡调节微创手术”的合作协议，以“香港国际类风湿病研究院”的名义，承包了杭州华夏医院风湿科。
2、2005年7、8月间，华夏医院分别在《都市快报》和浙江省电视台体育健康频道(现为浙江电视台民生休闲频道)分别发布医疗广告。广告内容为“华夏医院首家引进香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一次手术，还你终身健康”。 此时，华夏医院《医疗广告证明》已经失效。
3、广告发布后，有33位患者慕名而来，先后在杭州华夏医院接受“免疫平衡调节微创手术”。手术费用在6000至8000元之间。没想到，术后这些患者非但没有治愈，还不同程度地出现声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状，其中有14名患者经鉴定为九级伤残
2006年3月，浙江省工商行政管理局在认定华夏医院发布的医疗广告为虚假广告，对华夏医院进行处罚，同时发出通告，禁止全省各媒介单位发布上述虚假广告。浙江省工商行政管理局认为该医院已经涉嫌刑事犯罪，依法将该案移送省公安厅处理。
司法机关认定华夏医院的违法所得为25万元，从给33位患者造成的直接经济损失超过50万元的数额，且给患者造成了身体损害。
2006年9月，四名涉案被告陆续被当地警方刑事拘留后被检察机关批准逮捕。
2007年11月9日，江干区人民法院作出一审判决，以犯虚假广告罪，判处
华夏医院院长黄元敏有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
华夏医院风湿科投资人杨文秀有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
华夏医院风湿科投资人杨国坤有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；
华夏医院风湿科承包管理负责人杨元其有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；
华夏医院等被告赔偿29名患者150余万元。
此案的几点启示
1、对广告公司、媒体单位进行广告审查的要求
（1）更加慎重地审查与生命健康有关的广告
（2）加强对广告主主体资格的审查
2、虚假广告刑事法律责任的被告
我国刑法第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
针对所有违法广告
种类： （一）停止发布广告； （二）责令公开更正； （三）通报批评； （四）没收非法所得； （五）罚款；（几种计算方式） （六）停业整顿； （七）吊销营业执照或者广告经营许可证。
领导责任追究制度
行政法律责任
（一）利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违法所得数额在五万元以上的； （二）利用广告对商品或者服务作虚假宣传，给消费者造成的直接经济损失数额在二十万元以上的； （三）利用广告对商品或者服务作虚假宣传，造成人身伤害或者财产损失等严重后果的； （四）利用广告对商品或者服务作虚假宣传，造成严重损害社会公共利益、或者严重扰乱市场竞争秩序等严重后果的； （五）违反《广告法》第七条第二款规定发布广告，造成严重损害社会公共利益或者严重扰乱社会公共秩序或市场竞争秩序等严重后果的； （六）违反《广告法》第十四条至第十七条、第十九条规定发布广告，造成人身伤害或者财产损失等严重后果的； （七）违反同一法律款项被依照《广告法》第三十七条、第三十九条、第四十一条规定处罚后，在一年内又实施违反同一法律款项的违法行为的。
停止广告业务的处罚标准
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