【司法实践】 当代法学 200]年第 4期
论医疗过失
乔世明
90年代初，随着中国社会主义市场经济的建
立以及法制建设的不断深入，公民的权利意识日
益增强，维权诉讼与日俱增 明显处于弱者地位的
患者+面对医方各种形式的医疗过失，也不再是忍
气吞声，而是纷纷诉谱法律，以维护自己的合法权
益。据中国消费者协会统计，1996年该协会收到
的医疗投诉月平均数为 2．64件。1997年这一数
字上升为 lo 17件，]998年上升为 11．75件，
】999年前 4个月。这一数字 猛升至 22．25件。
在仅仅 3年多的时问里．这一数字的增长幅度接
近于 1o倍 医疗投诉的激增使人们不能不开始关
注有关医患纠纷的法律问题，本文拟就医患法律
关系的性质、特征以及医疗过失的民事责任等问
题进行一些理论上的探讨，以就教于同行。
一
、 医疗过失与医疗事被的区别
何谓 “医疗过失”?医疗过失通常是指医护人
员在诊疗服务过程中有过错或失误。其中应当预
见某种 医疗行为可能对病患产生危害结果 ，但因
为疏忽大意而没有预见的为疏忽大意的医疗过
失 已经预见到某种医疗行为可能对病患产生危
害结果而轻信能够避免的为过于自信的医疗过
失
日本将医疗过失称为 医疗过谋 。它是指医
生在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注
意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导
致死伤结果的情形。0
医疗过失不同于医疗事故，因为 “事故 一词
在汉语词典中的解释为 “意外损失或灾祸”。根据
此含义，医疗事故应是指医疗中发生的意外损失
或灾祸，是作为一种社会现象而存在的，并不以操
作者的主观过失为必要条件。如日本法学界将医
疗事故定义为；医疗事故是指在与医疗有关的场
合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医
疗行为的接受者——患者作为被害人发生的一切
人身事故 它不考虑发生原因及责任所在，而是作
为一种社会现象的指称，其中医疗行为之外的、不
存在 医疗过 失的情形下发生的事故也包括在
内。0所以，按照词典解释而来的 “医疗事故”与
“医疗过失 在法律上存在着本质的区别。
二、医疗契约与一般契约酌区崩
医疗契约虽然具备了契约的共性，但较之于
其他契约又有其固有的特殊性，其主要体现在以
下几个方面 ：
1、公法上的规定对医疗契约的私法 自治原则
形成一定的限制
意思自治是契约法的原则+双方当事人在订
立契约时有选择对方当事人、决定契约内容、修改
变更契约内容等项权利，不受公法干涉。医疗契约
作为私法上的契约，虽享有一定的意思 自由，但还
要受医事法等公法的约束。依医事法的规定，医生
对于患者请求诊疗的要约 ．无正 当理 由不得拒绝 ，
这对医方选择对方当事人以及决定是否成立合同
的意思自由作了限制 依民法原则，患者的要约只
有得到医方的承诺后，才成立医疗合同 而公法上
不得拒绝义务 的规定+是立足于 医生 负有治病教
人的社会职责 为了充分保护患者的生命健康权，
对医方缔结合同的自由给予了一定约束。
2、医疗债务的专门性与双方当事人能力的不
对等
作为医疗契约内容的医疗行为具有高度专业
性的特点。它的实施以高度专门的医学知识与医
疗技术为必要。这一特点决定丁医疗契约双方当
事人在能力上明显的不对等。作为一方当事人的
医生是医学上的专家，而作为另一方当事人的患
者则是对医学知识缺乏了解的普通人。这种专家
与普通人的差别使得患者一方很难对医疗行为的
正碲与否以及优劣程度作出自己的判断，在整个
契约的履行过程中只能基于对医生的信赖，期待
医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目的。
医疗契约成立时契约内容的不确定性
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E司法实践E 当代法学 Z曲1 年第4 销
论医疗过失
弄世明
90年代初.黯着中画社会主义市场经济的建
立以及法镇建设的不断深入，公民的权利意萨、日
益增强.维权诉讼与日俱培 5睽显处于弱者地位的
患者，面对军方各种形式的医疗过失.也不再是忍
气吞声，而是纷纷标语法律‘以维护自己的合法权
益.括中国消费者给会统计嘻 1996 年该协会收到
的医疗投诉月平均数为 2. 64 件. 1997 年这一数
字上升为 10. 17 件咽 1998 年上升为 11. 75 件雹
J 999 年前 4 个月.这一数字则猛升至 22. 25 件，
在仅仅 3 年多的Htí胃里.这一数字的增录揭1lt接
近于 10 倍@医疗投诉的量量增使人们不能不开始关
注有关医，噎纠纷的法律同题，本文拟就医想法律
关系的性质、辛苦徒以及医疗过失的民事责任等问
题进行一些理论上的探讨哩以就教于同行.
-、医Ij远失与医芳事茵茵区穿j
何谓"医疗过失巧医疗过失通常是指医护人
员在珍疗服务过程中有过错或失误a 其中应当预
见某种医疗行为可能对病患产生危害结果，但因
为疏忽大意而没有预见的为疏忽大意的医疗过
失.已经预觅到某种医疗行为可能对病患产生危
害结果而轻信能够避免的为过于自信的医疗过
失。
日本将军疗过失称为"医疗过误气它是指医
生在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的在
意义务.从而引起对患者的生命、身体的侵害.导
致死仿结果的情形(î'
医疗过失不同于医疗事故电因为"事故"一员
在汉语词典中的解挥为"意外损失或灾祸气根据
此含义司医疗事故应是指医疗中发生的意外损失
或灾祸.是作为一种社会现象币存在的.并不以操
作者的主双过失为必要条件。如曰本法学界将医
疗事教定义为.医疗事故是指在与医疗有关的场
合，包括诊断、检查、治疗等医疗豹全过程中以医
疗行为豹接受者-一患者作为被害人发生的一切
人身事故α它不考虑发生原因及责任所在，而是作
为一种社会现象约指称，其中医疗行为之外的、不
存在军疗过失的情形下发生的事故也包括在
内Y所以.按照岗舆解释雨来的"医疗事故"与
"医疗过失"在法律上存在着本质的区别，
二、医疗契约与-簸契约酶臣费
医疗契约呈然具备了契约的共怪，但较之于
其他契约又有其固有前特殊性.其主要体现在以
下几个方面z
1、公法上的规定对医牙契约的私洁自治WYlJl
形成一定的贯主和j
意思自治是契约法的原则，双方当事人在订
立契约对有选择对方当事人、决定契约内容、修改
变更契约内容等项权利.不受公法子辛苦.医疗契约
作为在法上的契约雹虽享有一定的意思自出，但还
要受军事法等公法的约束.依医事法的规定，医生
对于患者请求诊疗的要约，无正当理由不得拒绝，
这对军方选择对方当事人以及决定是否成立合同
的意思自由作了限制.依民法原罚，患者约要约只
有得到医方的承诺后，才成立医疗合同.而合法上
不得拒绝义务的裁定，是立足于医生负有治病救
人的社会职责，为了充分保护患者的生命键潦权.
对医方缔结合同的自由给予了-定约束三
2、军疗债务的专门性与攻方当事人能力的不
对等
作为在疗契约内容的医疗行为具有离度专业
性的特点，泣的实施以高度专门的医学知识与医
疗技术为必要，这一特点决定了医疗契约双方当
事人在能力主明显的不对等3 作为一方当事人的
医生是墨学上的专家，而作为另一方当事人约患
者则是对医学知识缺乏了解的普通人.这种专家
与普通人的差别使得患者一方1~佳对医疗行为的
正确与否以及优劣程度作出自己的判薇，在整千
契约的履行过程中只能基于对医生的信毅雹在写传
医生依其技能实施适当约诊疗以实现订约吕的.
章、医疗契约成立时契约内容的不确定性
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【司法实践】 当代法学2001年第 4期
任何合同的成立都要经过要约、承诺阶段 对
于其他合同而言，要约、承诺阶段完成即意味着双
方权利、义务已经约定明确。而在医疗契约中．要
约 (即患者前往医院挂号)和承诺(即医院给予挂
号)完成后．双方的具体权利、义务尚未完全确定，
即在缔结契约时医患双方就该契约选成的一致仅
限于进行诊疗这一抽象内容，对于诊疗过程中具
体的权利义务内容则只能依患者的特点在诊疗过
程中逐步 明确 。
4、医疗契约的手段性
医疗契约虽是以处理一定事务为目的的契
约，但其债务并非是达成某种特定结果的“结果债
务”．而是作为克服疾病的手段来实施的 “手段债
务” 债务是 否如约履行 的关键在于医生所实旅的
医疗行为是否适当，而不以疾病的完全治愈与否
为判断标准。因为目前医学上还有很多尚未攻克
的难关，人类在某些疾病面前仍然是束手无策的。
5、医生对患者自己决定权的尊重
医疗行为高度专业性的特点决定了医生在履
约中享有高度裁量权，他们通常不需要按照患方
的要求与指示来履行义务。基于对医生高度裁量
权的强调使患方完全处于服从地位 ，所以近年来
各国学者提出对患者自己决定权予以尊重的问
题。他们认为虽然医生作为专家对医疗行为的实
旅具有决定权．但医疗行为的实施结果是对患者
的身体健康造成直接影响，若完全忽略患方的主
动性有可能造成不公 。事实上因医方疏于对患方
意思的尊重而对患者生命健康造成损害的事例在
实践中确实大量存在。于是，对患者自己决定权的
尊重逐渐成为医疗契约的一项内容 它包括医生
在实旅医疗行为前有向患者进行详细说明的义
务，患者对医疗行为可能给自己带来的后果有了
解的权利及是否作出承诺的权利。只有经过患者
的承诺，医生才能实蘸重大的医疗行为。0
三、医疗过失责任
1、承担医疗过失责任的原则
医疗合同的特殊性决定了医疗过失赔偿责任
的特殊性。笔者认为，医疗过失赔偿应实行过错推
定责任原则。即原告 (患方)只须提出损害事实即
应取得赔偿；被告 (医方)若想免除自己的赔偿责
任．便要举证来证明自己对损害事实的造成没有
过错，不能证明的，便推定其有过错，因而须承担
· 70 ·
赔偿责任。之所以由医院负举证责任．是因为：第
一
， 医疗过失案的证据材料 (原始病历、检查化验
单等)是由医院控制的，患方无法取证；第二，患
方不具备医学专业知识，无法了解医方在对 自己
实施医疗行为时是否存在过失以及存在哪些过
失。因此，医疗过失案由医方举证才能体现法律的
公正性 。
不仅如此，医疗过失责任的免责事由也是极
其极其严格的，最高法院对天津—起甲状腺异位
案的批复即证明了这一点 该案患者甲状腺不在
正常位置．因此误被全部切除，造成患者颓靠甲状
腺素维持生存的后果 此案似乎可以按医疗意外
对待，从而免除医院的责任．但实际上，法院却依
然判定医方承担了∞ 余万元的赔偿责任。最高法
院批复的这一案倒说明了我国对医过失免责条件
的严格性
2、医疗过失的具体责任
医疗过失的具体责任包括财产损失赔偿和精
神损害赔偿。其中财产损害赔偿和其他民事赔偿
没有区别．均是按照赔偿实际损失的原则，对患方
的医药费、营养费、误工损失费、护理费以及死者
的丧葬费、死者家属的抚养费等，进行足额赔偿。
因此 ，本文对此 不再赘述 ，而是重点论述一下 医疗
过失的精神损害赔偿问题
精神是人的意识、思维活动和一般心理状态
每个公民都拥有平等的正当的精神方面的权益．
即精神权。精神权一般是指公民享有的正当或合
法的幸福、欢乐、愉快、安全、宁静、光荣、自豪
和尊严，甚至还有旺盛的意志、清醒的意识、正当
的思维等权益。精神损害即精神权的损害，是指公
民正当或合法的精神权益因受他人不法侵害而造
成的损失，通常表现为痛苦不安以及其他心理上
的异常，如恐惧、震惊、忧虑、羞辱、绝望、意志
消沉等。根据现代标准，人的 “健康”本身就包含
着生理、机体的健康和心理、精神的健康。很难想
象因医疗过失给患者造成严重残废或严重功能障
碍的，其损害会仅是患者机体上的，而精神上不会
受什么损害；同样很难想象，因医疗过失而造成患
者死亡．其家属会无动于衷，对精神没什么影响
而且，由于机体损害后果的不可逆转性，医疗过失
给患者本人或其家属造成的精神损害通常也不会
是短暂的，有的甚至将伴随终生。
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E司法实践E
任何合同的成立都要经过要约、承诺阶段。对
于其他合同而言.要约、承诺阶段完成都意味着双
方权利、义务已经约定嚼畴E 商在医疗契约中，要
约 (nn患者前往医院挂号)郭承诺 (~p医院给予挂
号}完成后.双方的具体权利、义务尚未完全确定
ep在缔结契约对军患双方就该契约达成前一致仅
限于进行诊疗3主一抽象内容.奇古子诊疗过程中具
体的权利义务内容则只能依患者的待点在给疗过
程中逐步嚼确，
仁医疗契约的手段性
医疗契约虽是以处理一定事务为吕的的契
约嘻但其债务并非是达成某种特定结果童节"结果债
务而是作为克服疾病梆子在来实施的"手段债
务债务是否如约殖行的关键在于医生所实施的
医疗行为是否适当，而不以疾病的完全治愈与否
为判断标准，因为写前医学上还有很多尚未攻克
的难关，人类在荼些获病窗前仍然是束手无策的事
5、医生对患者自己决定权的尊重
医疗行为高度专业性的特点决定了医生在履
约中享有高度裁量权.他们通常不需要按照患方
的要求与指示来霜行义务.基于J.'l"医生富度裁量
权的强娓菠患方完全处于殴从地位咽听以近年来
各国学者提出对患者自己决定权予以尊重的阿
题。他们认为虽然军生作为专家对医疗行为的实
施具有决定权，但重疗行为的实施结果是对患者
的身体健康造成直接影晚，若完全忽珞理方的主
动性有可能造成不公.事实上回去方藐于~f患方
意思的尊重而对患者生命健康造成损害豹事倒在
实践中确实大量存在雹子是.对患者自己决定权的
尊重逐渐成为医疗契约的一项内容‘艺包括医生
在实施医疗行为前有际噎者进行详绍说嚼的义
务.患者对医疗行为可能给自己带来的后果有了
解的权利及是否作出承诺的权和Y. 只有经过患者
的革诺，医生才能实尊重大的医疗行为Y
三、医疗 i立交责任
1、承担罢疗过失责任的原则
医疗合同的特殊性决定了医疗过失赔偿责任
的特殊性.笔者认为.医疗过失赔偿应实行过错推
定责任原则，却原告〈患方〉只1页提出损害事实ep
E主取得黯偿z 被告〈区方)若想免除自己的赔偿责
任，便要举证来还嚼自己对损害事实的造成没有
过错，不能证明的，便推定其有过错，因而须承担
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当代法学Z咽I 年第4 其主
赔偿责任.之所以由医院负举证责任，是因为=第
一，医疗过失案的证据材料(原始病历、检查化验
单等〉是由医院控制的.雪、方无法取证4 第二.患
方不具备医学专业知识嘈无法了解医方在对自己
实施医疗行为时是否存在过失以及存在哪些过
失.因此.医疗过失案自军方'举证才能体现法律的
公正性e
不仅如此.医疗过失责任的兔责事应也是极
其极其严格的，最高法院对天$一起甲状瘟异位
案的批复DP证明了这点e 该案患者甲状腿不在
正常位置，因此误被全部切除，造成患者须靠甲状
腺素维持生存的后果@此案似乎可以按医疗意外
对待，从而免除医统的责任啕但实际上.法统却依
然#，y定军方承担了 50 余万元的赔偿责任.最离法
院批复的这案例说明了我国对医过失兔责条件
的严植于庄，
2、医疗过失的黑体责任
医疗过失的真律责任包括财产损失赔偿和精
神损害赔偿.其中慰产损害赔偿和其他民事赔偿
没有区别.均是按1理黯偿实际损失部原则咽对A慧方
的医药费、营养费、设工损失费、护理费以及死者
的丧葬费、死者家属豹抚养费等，进行足额黯嬉.
因此，本文对此不再赘述.而是重点论述-下医疗
过失钓精神损害赔偿问题e
精祥是人的意识、思维活动和一般心理状态e
每个公民都拥有平等的正当的精神方菌的权益，
即精神权.精挥权一般是指公民享有的正当或合
法的幸福、欢乐、愉快、安全、宁静、光荣、自豪
和尊严.甚至还有任盛豹意志、清醒的意识、正当
的思维等权益，精神损害部精神权的损害.是指公
民正当或合法的精神权益因受他人不法侵害而造
成的损失.通常表现为痛苦不安以及其他心理上
前异常.主日恐惧、震惊、忧E曹、羞辱、绝望、意志
消沉等.根据现代标准咽人却"键康"本身就包含
着生理、抗体的建康和合理、精祷的健康.很难想
象国军疗过失给患者造成严重残废或严重功能障
碍的，其损害会仅是患者视体上的.商精神上不会
受什么损害z同祥很难想象呕因医疗过失而造成，理
者死亡，其家属会无动于衷号对精持没什么影响.
而旦，由于抗体损害后果约不可逆转俭，医疗过失
给患者本人或其家属造成的精神损害通常也不会
是短暂豹.有的甚至将伴黯终生，
【司法实践】 当代法学 2001年第 4期
医疗过失给患者造成的精神损害有两种形
式．一种是直接式，即医疗过失直接造成患者的严
重精神损害，如痴呆、严重智力障碍等 二是闻接
式．即医疗过失造成患者生理上、机体上的严重损
害后，由此引发的精神上的损害。如因过失将育龄
妇女子宫切除，致使终生不能生育而造成的无法
享受亲生子女的天伦之乐，以及继之而来的幽怨、
烦闷等精神上的损害。医疗过失对患者亲属也能
造成精神损害．这种损害是法律上侵犯亲权的必
然结果。亲权是基于血缀关系和婚姻关系而形成
的权益，表现在对 自己有血缀关系或婚姻关系之
人的爱护、友善、关注；以及亲人惨遭不幸的痛苦、
哀伤、悲愤、沮丧等异常心理状态。精神权益的客
体虽然是无形的，但其和财产权益一样，都是人的
基本权利，无论是患者本人还是他的亲属．其精神
上的合法权益都应得到保护。尤其在物质生活日
益丰富的现代社会，人们对精神权益的保护就更
加重视。
经济发达国家对患方精神损害赔偿请求权的
保护经历丁一个发展过程，，随着人权保护水准的
提高和现代法制社会的进步．越来越多的国家和
地区开始运用精神损害赔偿制度对受害人提供法
律救济。在大陆法系，《德国民法典》第 823条第
1款明确规定，“因故意或过失不法侵害他人的生
命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者．对
被害者负赔偿损害的义务”。《日本民法典》第 710
条规定．“无论是侵害他人身体、自由或名誉情形．
还是侵害他人财产权情形．根据前条规定应负赔
偿责任的．对财产以外的损害，亦应赔偿”+第 711
条规定，“侵害他人生命的，对于受害人的父母、配
偶及子女，虽未害及其财产权．亦应赔偿损害 。司
法实践中，日本的医疗过失赔偿主要由两部分组
成．—是造成财产损害的利益损失费{二是造成精
神损害的抚恤费(在造成重度后遗症的案件中，还
要另加看护费)。据 日本宇都宫地方法院大田原分
院1985年 4月 1 7日判决：在某新生儿由高胆红
索血症发展为核黄疽并导致脑性小儿麻痹事件
中．由于主治医师违反了应测量胆红索血值的义
务和为了交换输血而应采取转院措施的义务，法
院裁嶷主浩医师及负连带责任的医院赔偿下列费
用：①利益损失费：患几如无该事故将正常成长，
高中毕业后将能 自食其力．但现在却因医疗事故
而完垒丧失劳动能力，并终生不能恢复。根据
1983年度国情调查 ，以事故当时高中毕业的男性
产业工人平均工资为标准．计算患儿的应得利益，
折合现金总计 2693万 日元；②看护费：由于患儿
的终生 日常生活将完垒依赖他人，被告应赔付看
护费 6023万日元；@抚恤费：患儿 1600万日元，
父母各 500万日元，共计2600万 日元；④律师费：
患儿部分 900万 日元．父母各 5o万日元、共 1000
万 日元。四项总计 1亿 2316万 日元。其中精神损
害赔偿费即第③项抚恤费共 2600万 日元。
英美法系奉行判倒法的传统，—般缺乏成文
的 《民法典》，但丈都在判倒法中确认精神损害赔
偿制度。如 1 998年 3月 16日《法制 日报》报道的
美国十大个人赔偿案，其中5宗涉及医院的医疗
事故责任。5宗里赔偿额最高的 1宗是 9850万美
元 ，其余的 4宗，有 2宗赔偿 4000万美元 ，另 2
宗的赔偿额分别为 4200万美元和 4500万美元。
该报没有具体讲其中含有多大额度的精神损害赔
偿 ，但这样高的赔偿额，显然不会只是对财产损失
的赔偿。
我国请求精神损害赔偿的法律依据是 《民法
通则》第 120条的规定：“公民的姓名权、肖像权、
名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，
恢复名誉．消除影响．赔礼道歉，并可以要求赔偿
损失”。由于侵犯这些权利后主要表现为对精神的
伤害．所以这里的 损失 指的就是精神损失。但
由于这一规定对精神损害赔偿的范围划得太窄．
理论界和司法实践都已突破丁这一范围 理论界
一 般认为．除上述 4种民事权利外．精神损害的赔
偿范围还应包括 人格权、自由权、隐私权、贞操
权、生命健康权等。而司法实践中，精神损害的赔
偿也早 已超出了上述 4种民事权利的范围。如深
圳审理的胡某医疗过失死亡索赔案就对精神损害
进行了赔偿。患者胡某于 1 996年 5月的一天，不
慎从楼梯上跌落下来．造成左肾严重挫裂破碎。由
于接诊医生对脏器损伤缺乏认识和经验，以致在
整个治疗过程中未能作出准确诊断，从而也就未
能采取相应的抢救措施，使胡某人院 8小时后死
亡。胡某时年 22岁．她的死给亲属造成了极大的
精神创伤，故法院判决医院赔偿患者家属精神抚
慰金 11万元。
3、医疗过失责任中违约与侵权的竞和
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医疗过失给患者造成的精神损害有病种形
式.一种是直接式.那医疗过失直接造成患者约严
重精神损害‘吉口商呆、严重智力捧碍等，二是间接
支.却医疗过失造成患者生理上、祝体上的严重损
害后，由此引发的精裤上的损害。如因过失将育曹雪
妇女子宫切除，致使终生不能生育商造成约无法
享受亲生子女的天伦之乐，以及继之而来约戳怨电
须同等精神上的损害.医疗过失)(1患者亲属也能
造成精神损害，这矜损害是法律上侵犯亲权的必
然结果，亲权是基于组缘关系相婚姻关系而形成
的权益，表现在对自己有血缘关系或婚姻关系之
人的爱护、友善、关注雹以及亲人惨遭不幸约痛苦、
哀岳、悲缆、退丧等异常心理状态.带神权益的客
体虽然是无形剖，但其和财产权益一样电都是人的
基本权莉，无论是患者本人还是他的亲属，真精神
上前合法权益都应得到保护e 尤其在物质生活日
益丰富的现代社会，人们对精神权益的保护就更
加重视。
经济发达国家对军方警持损害赔偿请求权的
保护经历了一个发震过程. .随着人权保护水准的
提高和现代法制社会的进步.越来越多的国家和
地区开始运用精神损害黯偿踹度对受害人提供法
律救济.在大陆法系. î擦窗吴法典主第 823 条第
1 款明确规定. "f!j故意或过失不法侵害他人的生
命、身体育健康、 ÉI !È.所有权或其他权利者.对
整害者负赔偿损害的义务飞￡吕本民法典生第 710
条规定，机无论是爱害他人身萍毛自由或名誉情形，
还是侵害他人财产权倩影雹根据前条规定应负赔
偿责任的， )[1"财产以外约损害.亦应赔偿"ι 第 711
条线定侵害他人生命剖，)(1"于受害人的父母电配
偶及子女.虽未害及其财产权，苟言应赔偿损害.司
法实践中.日本约医疗过失赔偿主要由两部分组
成.一是造成财产损害的利益损失费a二是造成精
持损害的抚恤费{在造成重度后遗症的案件中.还
要另跟着护费3。据日本宇都言地方法院大回原分
院 1985 年 4 月 17 日判决z 在某新生 11.函高JI!!主E
素血症发展为核黄瘟并导致脑住小 11.麻痹事件
中，由于主治医师违反了应测量应红素血值的义
务和为了交换输血雨应采取转院措施的义务.法
院裁决主沽医i部及负连带责任的医院赔偿下列费
需:①利益损失费.患儿童在无该事故将正常成长.
高中毕业后将能自食其力.但现在却因医疗事故
当代法学 Z辅1 年第 4 期
而完全丧失劳动能力，并终生不能恢复e 根据
1983 年lltm情谓查，以事故当时离中毕业的男性
产业工人平均工资为标准，计算患儿的应得科益电
折合理金总计 2693 万5元z ②看护费=由于患儿
的终生日常生活将完全依毅他人雹被告应赔付看
护费 6023 Jï日元F ③抚恤费z 患儿 16∞万日元，
父母各 50口万日元‘共计 26∞万5元z③律师费2
患 JL部分 900 万日元，父母各 50 万司元雹共 1000
万日元。1m项总 i-t 1 亿 2316 万日元。其中精神损
害赔偿费ep第③项获也费共 26∞万5元。
英美法系奉行判例法的传统.一般饿乏成文
的 4民法典L 但大都在判例法中确认精神损害赔
偿母亲i度。如 1998年 3 月 16 日 f法牵挂日报B 报道的
美理十大个人赔偿案，其中 5 宗涉及医院的医疗
事故责任o 5 宗里赔偿额最高的 1 宗是 9850 万美
元.其余部 4 宗.有 z 宗赔偿 4000 万美元，另 2
宗的赔偿额分别为 4200 万美元和 4500 万美元a
该报没有具体讲其中含有多大额度的精神损害赔
偿，但这样离的赔偿额.显然不会只是对财产损失
的赔偿.
我画请求精神损害黯偿部法律依据是 4民法
运熙E 第 lZO 条龄规定 s ‘公民的姓名权奇肖像权、
名誉权、荣誉权受到侵害的噜有权要求停止侵害.
恢复名誉，消除影瞬.赔辛重董仨并可以要求赔偿
损失飞由于侵犯这些权利后主要表现为对情榜的
能害.所以这里的副损失"指的就是精神损失e 但
由于这一攫定~t精神损害赔偿的范恿~J得太窄，
理论界和司法实践都已突破了这一范围.理论界
一段认为.除上述 4 矜民事权利外.精神损害的赔
偿范匮还应包括s 入楼权、窑!È权、握手L权电贞操
权、生命建康板等。而司法实践中.精神损害的赔
偿也早已超出了上述4 种民事权利的范围。如深
圳审理的恕某医疗过失死亡索赔案就对精神损害
进行了赔偿。患者胡某于 1日 96 年 5 另约一天，不
慎从楼梯上跌落下来，造成左肾严重撞裂破碎。由
于接诊医生对应器损伤缺乏认识和经验.以致在
整个治疗过程中未能作出准确主合国普哩从而也就未
能采取招应的抢救措施.使葫某人院 s 小时后死
亡。胡某时年 22 岁.她的死给亲属造成了极大约
精桦~J伤.放法院判决医院赔偿患者家属精神括
慰金 11 万元.
3、医疗过失责任中违约与侵权鹤竞相
• 71 •
【司法实践1 当代法学ZO01年第 4期
由于医疗过失行为的性质既是一种违反医疗
合同的违约行为，同时也构成了对患者的财产权
利和人身权利的侵害，所以医疗过失行为兼具违
约与侵权两种行为的特征 此即合同债务不履行
与侵权行为的竞和 大陆法系学者对此有 3种学
说。
一 为法条竟和说 (Gesetz Konkurrenz)。该说
认为债务不 履行是侵权行为的特别形态，侵权行
为是违反权利不可侵犯 的一般义务 ，而债务不履
行则是违反基于合同而产生的特别义务；在二者
竞和时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债
务不履行之规定。
二为请求投竞和说(Anspruchs Konkurrenz)。
该说主张当二者竞和时，应就各个规范予以判断．
产生的两个请求权独立并存。该说又可细分为请
求权自由竞和论与请求权相互影响论。根据前者．
债权人可以择一行使．其中一个请求权若因目的
达到而消灭时，则另一个请求权随之消灭；若一个
请求权因目的达到之外的原因而消灭 ，则另一请
求权仍然存在；债权人也可以分别处分两个互相
独立的请求权 根据后者，两个请求权可以互相作
用．合同法可适用于侵权行为所产生的请求权 ，反
之亦然。。
三为请求权规范竞和说 (Anspruchs Normen
Konkurrenz)。该说为拉伦兹 (Larenz)教授所创．
吉奥吉德 (Geor~ades)又将其进一步系统化。根
据该说．在同一当事人间产生同以损害赔偿为内
容的合同债务不履行与侵权行为之竞和时，仅产
生一个统一的请求权；但该请求权兼具合同与侵
权行为两种性质．其内容应综合运用各规范而定；
债权人有权主张对自己有利的法律效果．但依据
立法目的，应适用某项规范者，不在此限。其中第
三说远较前二说科学、可采。0
我国 《合同法》采取的就是请求权规范竟和
说。根据 《合同法》第 122条之规定．因当事人一
方的违约行为侵害对方人身、财产权益的．受损方
有权选择依照 《合同法》要求其承担违约责任。
因此，在发生医疗事故的情况下．患方可以从
中选择对自己最为有利的法律依据维护自身的合
法权益 若患方以合同不适当履行为由追究医方
责任．则医方应适用合同关系的法理和规定承担
违约责任；若患方以侵权行为为由追究医方责任．
则医方应适用侵权行为法承担侵权责任．医方及
司法机关均不得限制患方的选择权。
注释：
①中井美雄、助立明编：《医疗过误凡门》，青林书
院新社，1979年版，第 113页．
@中井美雄、助立明编 《医疗过误入门，，青林书
院新社．]979年版，第 113页
@ 岩垂正起 ； 诊疗契约》，载根本久编 ：《裁判宴舟
大系 ：17医疗过误诉讼法 ，第 13--14页 。
④岩垂 正起；《诊疗契约；．载根本久编 ：c裁判宴务
大系：17医疗过误诉讼法 》．第 13-- 1{页
@王敬毅：￡医疗过失责任研究；．戴梁慧星主编：
c民商法论丛，第9卷，法律出版社，1398年 5月版，第
681页。
@王泽鉴：{民法学说与判倒研究》．第 l册，第
395—412页。
作者 中央民族大学法律 系
邮编 100069
人力资本将主导新经济舞台
一 些著名经济学家预言．人力资本将在一定
程度上取代货币资本，成为“新经济”大舞台上的
主角。
清华大学经济管理学院魏杰教授近 日在一次
研讨会上说 ．人力资本不是指一般的企业员工，而
主要指两种人，一种是企业家，一种是技术创新
者。要提高企业竞争力 ．关键是企业要有核心技
o 72 ·
术 技术成了企业竞争的最主要的武器 而核心技
术就是这两种人创造的。现在跨国公司研究的主
要是如何建立对人力资本的激励问题，强调人力
资本的主动作用。因为再多的货币资本，如果没有
人力资本，也不可能增值。
一 批知名经济学家由此断言，加入 WTO以
后，我们与跨国公司之问的首场战役将在人力资
本的争夺中展开。
t《蛀湃参考 2001年 3月 28日王一娟 文】
维普资讯
Z司法实践E
由于医疗过失行为的性质既是 种违反医疗
合同的违约行为，隐时也构成了对患者的财产权
利和人身权利的侵害.所以医疗过失行为兼具违
约与侵权商种行为的特征句 i比<<p合同债务不愿行
与侵权行为的竟和，大陆法系学者互有此有 3 持学
i运组
一为法条竟和i在 (Gesetz Konkurreoz)。该说
认为债务不履行是侵权行为的特别影态，侵权行
为是违反权利不可侵犯的→糙义务.百百债务不履
行则是违反基于舍同而产生的特别义务z 在二者
竞相对，依特别法优于普通法的原则雹只能适用债
务不履行之规定，
二为培制立竞相说(AnspTuchs Konkurrenz) 。
该说主张当二者竟和对.应辈辈各个普E范予以将撞开，
产生的两个请求权撞立并存。该说又可部分为请
求校自由竟和论与请求权相互影响论。根据前者，
债权人可以择一行使，其中一个请求权若因目剖
达到而消灭时.贝i另一个请求权磁之消灭，若一个
清求校园 R的达到之外剖原因而消灭.因i另→请
求权仍然存在.债权人也可以分别处分两个互相
独立的请求校e根据后者.病个请求权可以互帮作
用‘合同法可适用于侵权行为所产生的请求权享皮
之亦然e 。
三为请求权规范竞叔说 (Anspruchs Norm四
KonkuTTenz) "该说为拉俭兹 () 敦援所f!1J噜
吉奥吉德 (Georgjades) 又将其进一步系统化，根
据该说，在同一当事人向产生阿以损害赔偿为内
容的合同债务不履行与侵权行为之竟和时.仅产
生-个统钱请求权z 但该清隶权兼具合同与侵
权行为两种性质.其内容应综合运理各规范而定 3
当代法学 2001 年第4 期
债权人有权主言Jn幸自己有利的法律效果.侄依据
立法自钩，应适用某项翅范者‘不在此限。其中第
三说远较弱二说辞学、可采@
我I'!ij (合同法辛采取剖就是请求权规范竞布
说，握握￡合同法E 第 122 条之规定.因当事人一
方的违约行为侵害<t方人身、财产权益的.受损方
有权选择依照 4含向法B 要求其承担违约责任e
因此，在发生医疗事故的情况下，理方可以从
中选择对自己最为有科剖法律依据维护自身的合
法权益，若理方以合同不适当履行为自追究医方
责绞.则军方应适用合同关系的法理程规定承担
违约责任罗苦患方以侵权行为为温追究区方责任.
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司法拉关海不得限和j患方韵选择权.
遣军事E
①中井美毒草、敏立晓绢<医疗过运人rH. 青串串书
院新社. 1979 年缸，第 113 页-
@中井美鞋、 E主立费编， {医疗过误λi刀，青林书
里是新桂 • ltt7 '9 年额，第 113 页
③岩垂E远。 4主牵疗契幸亏 L 载根本久结，{裁判实务
大系 17 军疗过z曼苏讼法!.第 13→且页.
④岩垂正起，(诊疗契约h 载理本夕ζ编者 e裁判实务
大毒~: 17 运疗过误诉讼法L 第 13-14 页a
⑤王敬毅<医疗过失责任研究1. 载梁慧星主编=
ξ 民商法ffi<~) 第 9 卷，法律也毅社. 1998 年 5 I于版噜第
631 页E
⑤玉泽鉴z 雹民法学i吐与费i告司研究h 第 1 吉野‘第
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作者中央民族大学法律系
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人力资本将主导薪经济舞台
一些著名经济学家预言，入为资本将在一定
程度上取代货币资本.成为"新经济"大舞台上的
主角，
清华大学经济管理学院魏杰教授近日在一次
研讨会上说.人力资本不是指一般的企业员工司离
主要指南种人.一种是企业家电一种是技术创新
者 2 要提高企业竞争力，关键是企业要有核1C;妓
'72'
术。技术成了企业竞争的最主要的武器。而核，合技
术就是这两种人创造的每现在跨医公司研究的主
要是如何建立对人力资本的数黯问题，强调人力
资本的主动作用。因为再多的货币资本电如果没有
人力资本.也不可能增值e
一批知名经济学家由此断言.加入曹TO 以
后，我们与跨国公司之间的首场战役将在人力资
本的争夺中晨开。
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