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论医疗过失的认定 (法律硕士专业论文摘要) 专 业：法律硕士 研究方向：民商法 作者姓名：段娟 指导教师：许莉副教授 自古以来，医生承担着救死扶伤的崇高使命，本应倍受尊敬的职业如今却是 麻烦不断，医学在人类文明演进过程中的处境越来越尴尬。医疗损害事件、医疗 纠纷、医疗诉讼成为全社会关注的焦点，世界各国都莫衷一是，概莫能外。 医疗过失的认定是医疗纠纷解决的核心问题之一。由于医学这个学科的特殊 性，究竟应当依何标准认定医疗行为是否存在过失，设计怎样的机制进行医疗过 失认定才能更公正、更具有公信力，这些问题既是医患双方关注的焦点，也是处 理医疗纠纷最常见的问题，但同时却也是我国医事法律界仍处于争执状态的问 题，其中任何一个问题的混乱都将造成医疗纠纷处理的偏颇，不仅不利于保护当 事人的合法权益，更不利于维护社会的稳定。 本文以医疗行为为研究对象，结合法学和医学两方面的知识，主要运用实证 分析法、归纳演绎法等方法，对医疗过失认定进行了深入研究。从理论和实务两 方面着手，在讨论了一般情况下的过失认定和医疗行为特殊性的基础上，着重探 讨了医疗过失认定的原则、影响因素和标准，并试图建立适合我国实际情况的认 定标准和方法。此外，仅仅讨论实体层面的问题而不解决实际操作的制度问题， 就会使实体法失去其讨论的现实价值，因此，笔者对我国目前的医疗事故鉴定机 制进行了分析，进而提出完善和建议。本文主要从以下四部分进行探讨： 第一部分是医疗过失概述。主要讨论了一般情况下过失认定的标准和学说， 与医疗过失相关的医疗过错、医疗事故等概念的辨析，以及对医疗过失认定具有 很大影响的医疗行为特殊性问题，为本文以后展开论述做了铺垫。 第二部分是对医疗过失认定的理论研究。在分析了医疗过失认定的原则和影 响因素的基础上，对医疗过失认定的标准进行界定，并试图建立适合我国实际情 况的认定标准，以及过失认定的操作方法。 第三部分是对医疗过失认定的实务分析。笔者将医疗纠纷案件类型化，并以 患者就诊的时间和过程为主线，从医师接诊到治疗结束，讨论了几类典型医疗过 失的认定以及医疗行为的免责事由。 第四部分讨论了医疗过失认定的机制问题。鉴于我国目前的医疗事故鉴定存 在的问题和不足，进而提出了对医疗过失鉴定的完善和建议。 【关键词】医疗过失认定医疗纠纷医疗事故鉴定 2 TheRecognitionofMedicalNegligence Abstract SiIl∞衄ci锄ttimes，doctorshadundcnaI【enthelOftymissiOnthatistorescIlrcthe people，butnowthercspectedmissionmeetsmanyprOblemsalongwitlltlle deVelopmemofhumanciVilization，tllesituationofiatrologyw舔inc”船jngly 铀barr镐sed．AScriesoftllingssuch舔medicalneglig锄cc、medicaldisput髓、aIId mcdicallitigati∞whichhappcninmally∞un仃ieshavcbccometllehOtpoinlofme sode哆 Tk脚印jtionofmedicaIne酉igcnccisconsidercdtobe彻eofthecorcissuesin thesemementofmcdicaldisputes．Becauseofthespccial“yOfthemedical鲥encc， tllequ酷tionssuchaswhatl【indof喇teriashouldbcuesdto舢印atethemedical ne出igcncc粕dhowtodesi印acquitable柚dcrediblesystemfbftherecogniti帆of medicalnegligencca坨notonlythefbcllsoftllehospitals柚dpatien坞butalsotlle most∞舳Onquesti∞safoseilIthcmcdicaldisputcs．Atthes锄etilne，thequcstion isal∞disputableinthemedicallawareaofollrco岫try．AmyconfIIsionofthemwill cau∞defledionintllesetnementOfmedicaldisput骼．Neithcrdo∞itgoodtotlIe p加瞳ec￡ionofpanies，nortomaintainthestabilityoftllesociaIity． ‰bj肚dwiththelmowledgcbothinlaw柚dmedicine，也epaperf咖ses0nthe medical砸ion’especiallytheidcntificationofthemedicalne尊igenccbyusingthe demonstration蛆alysisalldinduction．F删nthetheoretical柚dpradicalaspects，tlle papcfpaysmuchattentiontothe州nciples，factors卸dst柚d盯dsofthemedical ne掣igcnce”c0弘ition，whichba∞∞thcno珊aIci删mst柚ccs卸dthepanicIIlarity ofmedicalaction，ThePapef喇estosetupjden“矗ca￡i衄stalldafds卸dmethods whichfitourcounty’s坨ality．MOreovcr，OnlydiscIlssingt量lethcoreticalissuewithout settIingthe0pemtionwilllOsclheValueofthcpapcr．Sotllep印er卸alyscst11e dcfectsoftlIemedicalaccidentidentificati伽systcm，卸d舀V嚣advicc．1llleanicle intendstodiscussthefollowingfourpans： The6rstpanis柚overviewofmcdicalne舀igcncc．11IcpaperdisclIssestlle 3 negligcnccfec0印itionin tllen咖al咖mst柚ccsand弛alysestllcrclatcd de痂1itions，鲫ch够medicalfault柚dmedicala晒dent．Al∞，the雕fdi驯s∞sme panictllarityofmedicalactionwhichhasmuchinnucncc．A1lOf dbovearcusedtobc tlIepreparati彻f缸thelatcrdiscussion． Thesecondpanisthetheorcticalstudyofthemedicalne酉igen∞identification· B镐ed∞lhe硼nciples锄dfactofs，lhepapertriestodefinctllestaIId盯dofmcdical ne醇igeIlccreco印itionaIldt0establishcritcdaforidenti石cati∞锄dop啪ti伽which fits伽rcountry． 11leth硼panismcpradical柚alysisofmcdicalmgligenceidentificati∞·ne pap盯da豁ifiesthetyPesofmedicaldisputcs，accordingt0themaillprocc鲻Of medicaln蜘nnent，thatis，缸omthedoctorsreceptiontothe锄dofthc缸ea恤ent， 卸ddiscIlssesthescveraltypicalmedicalne酉igcnccidenlificationactional∞undcr thesitllationwithnOfaun． T1lefounhDandiscIIssestllemech柚ismofmedicalnegligenccidentificati佃． Funlle珊orc，tllepapergivesmc湖plctionofthemedicalne酉igcncciden衄cation a蝴dingtomccIl玎cntproblems狮ddefecIsofthemedicalaccidentiden衄cation Svstem． KeyWbrds：medicalnegligence，recognition，medicaldisputes，medical accidcntrecogllition 4 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： lk确 日期：≯一一年．如 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件；允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 。 作者签名： 丝壶 导师签名： 45 蹶掣：丝： 论医疗过失的认定 导 言 医学科学是研究关于人体疾病的发生、发展、诊断、治疗和预防规律的自 然科学。人类的认识水平和识别技术尚不足以对自身有一个完整、全面、正确的 认识，由此，决定了医学是一门专业性和综合性都很强的学科。不可否认社会经 济和科学技术的发展，带动了医学科学技术的飞速发展，人类对自身疾病的探索 不断扩大和加深。与此同时，人们法治观念的增强，维权意识的深化，加之经济 快速变革中出现的诸多问题，医疗纠纷案件正以惊人的速度逐年攀升。由于相关 法律、法规不完善，以及社会各方对患者纠纷的处理问题认识上、理解上存在的 分歧和困惑，致使医患双方的合法权益得不到切实、有效地保护，医患纠纷难以 妥善处理，案件久拖不决，社会矛盾激化。随着我国法制的逐步健全，医疗纠纷 已经由过去的以行政手段为主，转变为社会公众运用法律手段维护自己的合法权 益。 医疗纠纷问题的处理，涉及到多方面的因素，其中既有民事法律关系，也有 医学科学技术因素，还有各个利益主体之间的利益平衡问题。一个坐在医生对面 的患者同时具有双重身份：一是社会的人，一是自然的人。作为社会的人，患者 是与医生地位平等的社会主体，医生与之建立的是具有权利义务内容的社会关 系，在此关系中，医生的行为要受道德和法律的约束。作为自然的人，患者是医 生施行医术的对象，医生与之建立的是以治疗人体疾病为内容的自然关系，在此 关系中医生的行为要受医学发展水平的约束。因此，不能用法律调整医患之间的 自然关系，即用法律去解释或解决本属于医学理论和医疗技术上的问题。1 另外，我国医疗体制改革正处在一个发展变革的不稳定阶段，医疗纠纷处理 的核心问题：如何正确地认定医疗行为是否存在过失、如何为医疗纠纷的处理制 定一个更加行之有效的机制，在我国目前的司法实践操作中还极不统一。因此， 如何既能有效保护处于弱势地位的广大患者的合法权益，又能规范医疗机构的医 疗行为，维护医疗秩序并保障医疗安全，促进医学科学的持续健康发展，不仅是 很有意义也是很富有挑战性的课题，同时也是本文着重探讨的问题。 1陈照：‘处理医患纠纷应把握医与法的区别》，载‘人民法院报'，2004年4月30日． 一、过失认定 第一章医疗过失概述 第一节医疗过失概念辨析 过错是大多数侵权行为的构成要件之一，无过错即无责任，这是现代侵权 行为法追究行为人法律责任的最基本归责原则。过错有两种表现形式，即故意和 过失。在民法领域里，医疗行为的过错主要表现为过失，而且对过失的认定又不 能照搬刑法上的罪过判断标准，完全从主观心理状态确认，2因此，对过失认定 的各种学说理论进行深入探讨，有利于为医疗过失的认定奠定坚实的理论基础， 这是非常有必要的。 (一)过失认定的标准 行为人过失的认定，是应当确定其主观心理状态，还是在客观的行为中予 以确定，据此形成了两种标准。 1．主观标准，是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过失。如果 行为人主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果就不负任何责任；相 反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。3 2．客观标准，是指以某种客观的标准来衡量行为人的行为，进而认定其有 无过失。此种标准可以是法律上确定的行为人应当作为或不作为的义务，也可以 是一个合理的人或善良管理人应当尽到的义务或注意程度等。另外，运用客观标 准对行为人的行为进行评价时，应当依据一个谨慎的人在特定的环境下应该具备 的行为标准来加以确定，而不是依据行为人自身的主观能力确定其是否有过错。 “过错”是一种行为的错误，一个谨慎的、努力履行其对社会的义务的人，若放 在和被告同等的环境下是不会犯同样的错误的。目前，大多数国家的法院都采纳 了上述关于过失认定的方法。4 2王利明著：‘侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版．第4如页． 3魏振瀛、王小能：‘论构成民事责任条件中的过错》，载‘中国法学》．1986(5)。 4参见二E利明著：‘侵权行为法研究’(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第504页． 3．对主、客观两种学说的评述 主观标准和客观标准各有其合理性。一般在刑法中，其目的在于行使公权 力，对犯罪者加以处罚，从而关于过失的认定，应采主观说；民法(尤其是侵权 行为法)则在合理分配损害，过失的认定应采客观标准。准此以言，在刑法因无 过失(主观)而不成立犯罪的，在民法上得因过失(客观)而构成侵权行为。5 在过失的认定上，客观标准比主观标准更为适合。原因主要有以下几方面： 第一，采用主观标准，需要对每个行为人的预见能力作准确的判断，这对于法官 和当事人来说是很困难的，只有采用合理的客观标准，才能及时、简便、准确地 认定行为人的过错；第二，主观标准没有能真正解决行为准则问题，不能很好的 起到对行为人的教育作用，还可能会不适当地开脱行为人的责任，使对受害人的 救济无法及时和有效；第三，主观标准的适用无法确定法人的过失与否。6客观 过失理论乃当代归责理论发展上之共同倾向，。7各国多采客观化的标准，德国学 者强调此为类型化的过失标准，英美法系以拟制的合理人(Reas∞ablem如)作 为判断模式。8 应当指出的是，运用客观标准对过失进行认定，并不是抛弃了对行为人主 观心理状态的考察，过失仍然是行为人主观应受非难的一种状态，只是由于人的 意识是通过其外部行为表现出来的，而法律是不调整和规范人的思想的，因此只 有当行为人的意识外化为客观行为时，才能处于法律的调整范围内。 (二)关于客观标准的主要学说 1，违反注意义务说 普通法侵权行为中的过失侵权构成要件是：首先，要求被告负有注意义务； 其次，被告必须是违反了上述本该遵守的注意义务；再次，因被告违反了注意义 务使得原告遭受了损失。9人们有义务采取合理的措施避免在合理的预见范围内 因其作为和不作为给他人造成的损害。违反注意义务说不仅为大陆法国家的立法 ’王泽鉴著：‘侵权行为法·第一册'，中国政法大学出版社2∞1年7月第l版，第258页。 6参见王利明著：‘侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版。第505—507页。 7邱聪智：‘庞德民事归责理论之评价)，载邱聪智著‘民法研究(一))，中国人民大学出版社2002年lO 月第1版，第80页。 ‘王泽鉴著：‘侵权行为法·第一册》，中国政法大学出版社2∞1年7月第l版，第“页。 ’B咒咖Or睇耻，Es辩ntialMcdⅫLaw，武汉大学出版社20D4年影印版，p．40． 2 和司法实践所采纳，10也为普通法国家应用，英国法中关注的标准即“在案件中 那种特定的情况下一个普通理智的人”的标准，没能遵从这个标准的被告将被认 为是过失。11我国台湾谓之为“善良管理人之注意”，1930年上字第2746号判例 中指出：“因过失不法侵害他人之权利者，固应负损害赔偿责任，但过失之有无， 应以是否怠于善良管理人之注意为断者，苟非怠于此种注意，即不得谓之有过 失”。12 2．行为标准违反说 该学说将行为人应当注意的标准，作为判断行为人的行为是否存在过错的 标准。罗马法称之为“良家父”标准，即以有相当思虑经验之人为标准。13该行 为人不仅要受过一般教育，具有一般的知识水平和技能，还要具有一般道德水准， 此外，还可能有职业上、经验上、年龄上的要求。这种条件可以是出于法律的特 别注意要求，也可以是根据案件的具体情况所要求的。法官应当把行为人的行为 与一个虚拟的标准人的行为进行比较。“ 3．效率说 此种学说主要是由经济分析法学派提出的，美国法官k枷edH锄d提出的 著名的“汉德公式”(111eNcgligcnceFo衄ulaofk栅edH锄d)：若发生损失的机 率为P，损失金额为L，并用B表示预防成本，则在B<PL时，加害人始有过失。 该学说主张，在过失的判断上主要应当根据成本效益的分析来确定行为人是否具 有过失，以及具有何种过失。”该学说是20世纪70年代以来美国法学的重要发 展，分析法学派认为，侵权法的目的应服务于更有效益地分配资源这一集体目的， 法官对过错的确定也应当以效益考虑作为出发点，鼓励以合理费用预防意外事 故，而不鼓励在安全上的过多投资，对财富予以极大化，对成本予以极小化。 4．对各学说的评价 上述各学说都是从客观行为的角度来判断行为人的过失，可以说代表了二 十世纪以来侵权法客观过错说的发展趋势，即从保护受害人的需要出发，减轻受 害人的举证负担，使法官对过失的判断更为简便，从而使过失的判断更好地服务 "王利明著：‘侵权行为法研究)(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第491页． ¨徐爱国著：‘英美侵权行为法》，法律出版社1999年10月第1版，第8l页。 12王泽鉴著：‘侵权行为法)，中国政法大学j{：版社2∞1年7月第l版，第259页． 廿史尚宽著：‘侦法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第l版．第116页． “王利明著：‘侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第504页。 蟮参见【美l罗伯特·考特，托马斯·尤伦著：‘法和经济学)，张军译，三联书店上海分店出版，1991年 版496—497页。 3 于归责的需要。正是在这个意义上，这些学说都具有其合理性：首先，此三种学 说都是从不同的角度对行为人的客观外部行为进行考察，而不是对行为人主观心 理状态进行检验，都是强调对外部行为的非难而不是对内在主观状态的非难；其 次，三者均是运用客观标准来衡量行为人有无过错，使过错概念体现为对行为人 行为的评价，从而使过失和违法性概念趋于统一。16 这三种学说中，行为人“违反注意义务说”和“行为标准违反说”的影响 较大，已经在各国的司法实践中作为过失判断的理论依据被广泛采用。效率说将 行为有无过失放在整个社会的经济利益角度考察，减少了道德因素对于过失判断 的影响。但是，对于过失的判断不能使之纯为经济上的方程式，原因有三：其一， 道德毕竟是传统法律存在和发展的基础因素之一，人们判断对错最基本的出发点 是其内心存在的道德标准，离开了道德的法律无法奢望人们能将其内化为内心确 认；其二，过失的认定还包括生命、身体、健康、名誉等非经济的价值，难以金 钱加以衡量；其三，法官有无能力从事经济分析，还存在很大疑问。1。7因此，成 本效益分析的方法只能作为一种辅助方法，在运用注意义务或行为标准无法得出 合理判断结果或考量损害赔偿的额度时方可适用。是否有过失主要应当考虑行为 人是否达到了法律法规、操作规范等的要求，以及一个“善良管理人”在具体条 件下所做出的合理的行为，期间可以适当考虑行为人自身的认知能力、智力水平 等自身情况。 二、医疗过错与医疗过失 过失是过错的一种形式，具体到医疗纠纷领域，医疗过错也可以分为故意和 过失，医疗过失应当是医疗过错的下位概念。所谓医疗过错，是指因医务人员故 意或过失造成患者或患者及其家属的损害，应由相关责任主体承担相应的责任。 医疗过失是指医务人员过失违反了法律法规、操作规范等的要求，以及一个“善 良管理人”在具体条件下所应做出的合理的行为，从而造成患者或患者及其家属 的损害。 医疗过错在大多数情况下，只是过失而不包括故意。首先，医疗侵权行为一 ¨参见王利明著：‘侵权行为法研究'(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第503页． 盯参见王泽鉴著：‘侵权行为法》，中国政法大学出版社1999年版。第264贞． 4 般都是在怠于行使职责或履行应尽注意义务的情况下实施的，从主观状态上来说 是过失；如果是故意心理状态下实施的，那么该医生的诊疗行为就变成了实现个 人目的的手段，如为了报复、泄私愤、牟取不正当利益等，在这里，医生的行为 属于一般的侵害生命健康的行为；其次，医疗侵权责任的主体一般是医院，医生 为个人目的故意实施的侵权行为应由个人承担责任，医院对此并不承担贵任。埔 再次，构成医疗事故罪的主观要件，也是要求医务人员主观存在过失而非故意， 也首先要对医务人员的医疗行为是否存在过失进行认定，即使是进入刑事诉讼程 序的被告也不是必然构成犯罪。根据《刑法》，医务人员故意造成患者死亡或严 重损害的，应当构成故意杀人罪或故意伤害罪，因此，对于此种状态下的医疗行 为本文不作讨论，仅讨论医疗过错中医疗行为主体在过失状态下的行为认定。 综上，医疗过错与医疗过失是有区别的，“医疗过错认定”并不能准确表达 对医疗行为有无过失进行认定的真正含义，因此，从法律术语的严谨和准确角度 出发，本文并未采用“医疗过错”一词，而是以“医疗过失”作为本文的标准用 语。 三、医疗事故与医疗过失 医疗事故有广义和狭义之分。“事故”一词在汉语词典中的解释为“意外损 失或灾祸”，如生产事故、交通事故等。根据此含义，广义的医疗事故应是泛指 医疗过程中发生的一切意外损失或灾祸，它是作为一种社会现象而存在的，并不 以行为人的主观过失为必要条件，也不考虑发生原因及责任所在，其中医疗行为 之外的，如患者在医院自杀或下楼不慎摔伤等事故也包括在内。 狭义的医疗事故，是指我国《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)中 的“医疗事故”。《条例》第二条称，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其 医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护 理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，第四十九条规定“⋯⋯不属于 医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。按照该《条例》对医疗事故的分级， 即使最轻一级的医疗事故，也必须造成患者人身的明显损害，否则不构成医疗事 ”陈绍辉、左铮云；‘论医疗过失的认定及其标准，，载‘中国卫生法制'第10卷第5期． 5 故，医疗机构不承担赔偿责任。可见，狭义的医疗事故不仅不利于保护患者的合 法权益，也不符合法律的一般原则。 医疗过失则是从行为人主观状态的角度描述一个医疗事件，指医务人员过失 违反了法律法规、操作规范等的要求，以及一个“善良管理人”在具体条件下所 应做出的合理的行为，它以行为人的主观过失为必要条件，并不要求患者及其家 属必须遭受了较大损害。日本法中的医疗事故即采广义概念，指在与医疗有关的 场合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者——患者作 为被害人发生的一切人身事故。与本文医疗过失的含义大体一致的是“医疗过 误”，它作为一个法律术语而存在。 综上，广义的医疗事故从结果角度对医疗事件进行考量，不利于医疗纠纷 的公平、公正处理，狭义的医疗事故对患者合法权益的保护范围过窄，因此作为 法律术语存在的应当仅是“医疗过失”一词，而非“医疗事故”，后者应当作为 一个用于描述此类社会现象的社会学术语。 第二节医疗行为的特殊性 医疗行为具有显著的特殊性，主要是由于医疗行为的直接对象是地球上最高 等也是最复杂的生物体一一人类，而且是生理或心理处于不正常状态的人。对于 这个关乎性命的学科，人们带着无比审慎的态度处理与此有关的一切事务，由此 产生了医疗行为的专业性、不确定性和伦理性等特点。 我国法律没有医疗行为这一概念，与此相类似的只有《执业医师法》中的“医 师执业活动”，但对此也没有做明确的定义。传统意义上的医疗行为，是指以治 疗疾病为目的的诊断、治疗行为。随着医疗技术的发展和国民生活水平的提高， 医疗服务和医疗消费已经成为现代社会的主要消费服务和消费项目之一，医疗行 为具有了更加广泛的领域，远远超过了传统的医疗行为范围。因此，本文中的医 疗行为采广义的医疗行为概念，既包括传统的诊疗目的性医疗行为，也包括非诊 疗目的性医疗行为，如应患者要求实施的以美容为目的的整形手术或以变性为目 的的变性手术，此类患者并非患有传统意义上的疾病，但精神或心理上的需求也 随着社会的发展成为医疗服务的内容，成为一类不可或缺的医疗行为。医疗行为 6 一般必须满足以下要件：①适应性。为了维护患者的生命健康，有必要实施医疗 行为；②正当性。使用医学上承认的方法，实施医疗行为；③自愿性。实施医疗 行为时，必须征求患者同意。19 之所以将医疗行为的特殊性单设为一节进行论述，主要是因为医疗行为固有 的特殊性对于医疗过失的认定具有很大的影响，脱离实际的法并非“善法”。如 果不能对此问题有一个充分的认识，既无法慎重地对医疗行为进行既符合法律又 符合医学科学的过失认定，也会影响人们对法律的真正内化，更会在不同程度上 阻碍医学科学的进步。 一、医疗行为的专业性 一个专业人员至少有以下特征：①在特定领域中具有足够的知识和技术：② 持续训练其专业之谨慎与判断；③显著与其他专业不同之心智活动特征；④专业 活动之结果于特定时期无法被标准化。∞与此标准对比，医务人员显然符合专业 人员的特征。对于一个医务人员来说，至少需要五年、七年甚至十年的时间来积 累医学专业知识和技能，加之期间持续不断的训练，培养独特的医学思维。由此 医务人员的医疗行为也就具有了其行为的专业性。正因为这种专业性，使得医疗 行业具有了很高的职业壁垒和严格的行业准入机制，非经权威机构的认可和允许 任何人都不得涉足该行业。 (一)医疗行为的复杂性 随着现代医学的发展，专业及分工越来越细，知识大爆炸，要求一个医生同 时掌握所有医学知识和技能是不可能的，向患者提供必要的医疗服务，就要求整 个医疗机构的多个专业和科室的医务人员通力合作，其中涉及到临床科室、检验 科室、影像科室甚至后勤保障科室等等。因此，在医疗服务质量提升的同时，也 造成了实际操作中，单个医务人员权利义务认定的复杂性。 伸祝轩：‘临床试验上的民事法律问题’，载渠涛主编‘中日民商法研究·第二卷)．法律出版社2∞4年5 月第l版，第406页。 尊转引自龚赛红著：‘医疗损害赔偿立法研究’，法律出版杜2∞1年版，第13页． 7 (二)医疗行为的排他性 医疗行业具有很高的职业壁垒，这种排他性是由该领域所需的特殊知识性质 所导致的。医疗行为的排他性包括医疗行为主体的排他性和医疗行为范围的排他 性。前者指非经权威机关认定，无资质的其他任何人员不得为医疗行为；后者指 医务人员不仅要获得权威机关的资格认证，还只能在其认定核准的范围内开展医 疗活动，如正常情况下内科医生不能为患者做外科手术，眼科医生不能诊断患者 的口腔疾病。医疗行为关乎患者的生命健康和安全，不具备专门医学知识的人不 得为之，因此以证照制度排除无资质者行医。 (三)医疗行为的侵袭性 医学是一把“双刃剑”，它既有治病教人的效果，同时又可能有致人伤残的 后果。医疗行为的侵袭性经历了从无到有、从小到大、又从大到小的过程，但即 使是在倡导微创的今天，我们仍无法避免医疗行为的侵袭性。用注射器注射、拍 x光片、切除坏死组织、亦或损伤很小的腔镜手术，甚至是为了治疗目的询问患 者隐私，这些都无一例外的会对人体有物理或精神上的侵袭性。但是这些行为是 为了使病态的机体尽快恢复健康，或者暂时的姑息性治疗。出于合法目的的、适 当的侵袭具有救命性，因患者或其法定代理人的允诺始可阻却其违法。21 二、医疗行为结果的不确定性 (一)生物个体的不确定性 如同世界上没有完全相同的两片叶子一样，世界上的生物个体是各具特异性 的，每个生物个体都是独一无二的存在。医疗行为所针对的疾病是在不断的变化 中的，医疗行为的治疗结果具有很强的不确定性。对疾病状况的变化发生影响的 甜史尚宽著：‘债法总论'，中国政法大学出版社2∞O年1月第l版，第129页． 8 是疾病本身的发展、人体自身具备的自然治愈力与医疗行为三者作用的合力，而 每位患者都存在着个体差异，使得相同的疾病在不同的患者身上，采用相同的治 疗方案，不同患者的治疗结果往往是不一样的。祖国传统医学“同病不同治、辩 证施治”的理念，就是对人体不确定性的生动反映。 例如，阑尾炎本身是个很简单的疾病，诊断标准很确定，治疗也不难，但 就是这样一个简单的疾病，以急性阑尾炎为第一诊断而实施的手术中，即使是很 有经验的医生以最高度的注意作出的诊断，也会有10％～15％的误诊率。像青 霉素、磺胺这类常用药，有的入过敏，有的人不过敏；有的人上次可以正常使用， 下次就会过敏。即使是同样计量的药物，对不同的过敏患者，其过敏反应也会大 不相同。 (二)医学领域存在的未知性 医学发展的过程从根本上说就是人类不断认识自我的过程，即使是医学高 度发达的现在，人体对我们来说还是充满了奥秘。目前医学上还有很多尚未攻克 的难关，人类在某些疾病面前仍然是束手无策的，诸如癌症、艾滋病、糖尿病、 高血压这些现今严重危害人类健康的常见病、多发病，我们仍然找不到根本有效 的治愈方法。 但同时也要明确，随着现代医学科学的发展，对人体、人的思维以及各种 医疗器械、药品的性能的认识也在不断深入，这就使医疗活动中的不确定性逐步 减少，对于已经掌握的经验而言，其显然已经有了足够的可知性。 (三)因果关系的难确定性 因果关系的难确定性是指，医疗行为与医疗结果之间的因果关系难以确定。 一般而言，医学领域中因果关系的确定，以疾病机理的明确为前提，在明确了疾 病机理的基础上，排除可能的干扰因素而确定。如前所述，人类对自身疾病机理 所知有限，个体的差异性又使得干扰因素的排除难上加难。此外，医疗行为造成 的不良后果有时不能立即表现出来，在行为与结果之间夹杂了太多的人力或非人 力所能为的因素，这时对医疗行为与晚期并发症、后遗症、疾病的自然转归等情 0 况之间因果关系的判断就绝非易事了，而且这种判断是往往建立在经验和学识的 基础上的，经验不同、学识有差异的专家对同一医疗事件因果关系的判断就可能 会有很大的差别。 (四)诊疗服务的手段性 患者到医疗机构就医，二者之间构成医疗服务合同。再高明的医生也不能包 治百病，医疗服务合同虽是以处理一定债务为目的，但其债务并非是达成某种特 定结果的“结果债务”，而是作为克服疾病的手段来实施的“手段债务”。2债 务是否如约履行，关键在于医务人员所实施的医疗行为是否适当，而不以疾病的 完全治愈与否为判断标准。 三、医疗行为的伦理性及其相关问题 (一)医疗行为的伦理性 医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医生的 医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉。从久远的《希波克 拉底誓言》23到1964年的《赫尔辛基宣言》，医学界对医疗行为的伦理性不断充 实和改进。许多医疗道德规范作为行为者的自我约束机制和社会评价体系，已经 被大量引入医疗专业法律法规之中，成为医务人员共同遵守的行为准则。 此外，随着新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映的许多新问题， 如试管婴儿、安乐死、器官移植、克隆技术等，引发了社会大众和立法者的关注 与争论，并形成了医疗者应当如何处理的意见，成为医学伦理的一部分，有的甚 至成为明确的法律规范。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众 对医事人员的期待”，进而产生法律对他们的要求。24 芷龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2∞1年版，第21页。 站当时医学院的学生毕业时必须宣读的誓词为：“我必定依照我的能力与判断，以救助病人，永不存有损 害妄为的念头”。 扭参见程啸：‘论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务'，载粱慧星主编《民商法论丛)第21卷，第716_759 页． 10 (二)医疗行为的信赖性 患者到医疗机构就医，将身体健康、甚至生命都交给了医务人员，这是出于 对医务人员医术和医学伦理道德的信赖，另一方面，患者要想尽快治愈疾病就必 须信赖医师(无论患者是情愿还是不情愿)，有时需要将自己的隐私告知医师。 与此同时，医师也要尽到高度的注意义务为患者诊治，并且保守在诊疗过程中所 知悉的秘密。 然而，实践中不同的患者对不同医生的信赖程度是有所不同的。例如，对于 一些医院开设的收取高额挂号费的专家门诊，患者对其的信赖程度就要远远大于 该院的普通医生；又例如，在我国，通常城市里的病人比农村病人的知识文化程 度高，因此他对医生的信赖程度相对来说没有农村病人高。因此，法律在确定医 疗者义务的时候必须考虑到不同患者对不同医疗者的不同信赖程度的差异。但 是，无论存在多大的差异，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技 术能力方面受到所有患者的信赖，这一点我们必须加以肯定。笱 (三)医疗行为的公益性 目前我国占主体地位的医疗机构还是属于非盈利性机构，每年由国家给予 补贴，因此这些机构的诊疗费用要大大低于营利性医疗机构，具有一定的公益型。 另外，我国《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施 迸行诊治，不得拒绝急救处置。”第28条规定：“遇到自然灾害、传染病流行、 突发重大伤亡事故及其他威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以 上人民政府卫生行政部门的调遣。”可见，不论是营利性还是非营利性的医疗机 构都必须遵守上述法定义务，这些公法上的义务使医师暴露于法律上或自己生命 上的危险，但其仍须执行业务。26医师的公法义务是将医学伦理法律化的结果。 笱参见程啸：‘论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务》，载粱麓星主编‘民商法论丛)第21卷，第716-759 页。 “刘永弘：‘医疗关系与损害填补制度之研究’，转引自龚赛红著：‘医疗损害赔偿立法研究》．法律出版社 2∞1年版，第”页． 11 第二章医疗过失认定理论研究 第一节医疗过失认定的原则 一、运用医学专业思维原则 医学有其特有的思维和判断方式，不能以非医学专业的思维判断方式来判断 医疗行为是否存在过失。只要医疗行为入在当时状况下遵循医学专业要求的注 意、学识及技术标准，做出的是合理的决定或判断，不能因为事后发现该决定错 误而课以责任。 医与法都在追求结果的确定性，但是两者的方式是不同的。在各自宗旨的实 现机制中，法是一般约束具体，医是用一般认识具体。在处理个案时，法律规范 是一个适用过程，医学规范则是一个适应过程。因此，在法的领域，法理上可以 假定对任何具体纠纷都可以做出法律上是正确的判决；而在医的领域，无论医术 多么高明、医生多么努力，医学理论也不能假定对具体患者的诊断都会正确、对 具体疾病的治疗都有效果。所以，当用法律评价和规范医疗活动时，只能要求医 者在医疗过程中尽责，而不能要求其医疗结果正确，否则就是在用法律去实现医 疗目的。27 二、最佳判断原则 医生所为之医疗行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学说及技术 等之外，若医生的专业判断能力高于一般标准，而该医生又明知一般标准所要求 的医疗方法属于具有不合理的危险性时，对该医生的注意义务的要求要高于一般 标准。最佳判断法则仅在该最佳判断的治疗方法不增加危险性或治疗方法已被认 为属于合理的方法时可运用28。这种情况在实践中非常多见，如一闭合性骨折患 2’陈建：‘处理医患纠纷应把握医与{去的区别》，载‘人民法院报)．2004年4月30日． 蕾唐德华主编：‘<医疗事故处理条例>的理解和适用≥，中国社会科学出版社2002年版，第1凹页． 12 者，根据其x光片，一般的骨科医生可能会为其进行切开复位加内固定手术， 但是为该患者就诊的是一名极富经验的骨科医生，该医生根据其多年的临床经 验，有足够的把握能够在不手术的情况下，为患者进行手法复位，并且该医生已 经成功的用同样的方法治愈过很多类似患者，这种方法不仅可以减少患者进行手 术而带来的身体和经济上的负担，而且还有利于患者的恢复，在这种情况下，对 于这位经验丰富的医生来说，他的专业判断能力高于一般标准，因此对他的注意 义务的要求就高于一般医生的标准。 三、容许风险原则 容许风险原则关注的核心不是危害结果，而是过失行为本身，它把注意义务 的内容限定在一个合理的范围内，只要行为人客观上遵守了应有的注意义务，即 使容许的危险变为现实，也阻却或减轻行为人的过失责任。29医学的进步和发展 使从前的许多不治之症有了治愈的可能，给患者和家属带来了福音；越来越多新 药的上市、新治疗手段的产生，亦伴随着副作用的产生。但是，医学的进步就是 通过千千万万次的反复试验和失败换来的；每个患者的个体特异性和医学很多领 域的未知性，都决定了医疗行为的高风险性。因此，要准确判断医疗行为是否存 在过失，应当考虑容许风险原则的适用，该原则已经成为阻却医疗行为违法性的 重要支柱之一。符合容许风险原则的医疗行为应当具有以下几个特点：①在现有 的医疗水准状况下，该医疗行为确实具有危险性：②该危险并未超出法律允许的 范围；⑨医务人员尽到了应尽的最善注意义务；④该危险行为的目的是为了治愈 患者的疾病。 第二节影响医疗过失认定的因素 一、医疗行为的地域性因素 有学者认为，判定医生是否尽到注意义务，应以同一地区或类似地区(指发 嚣唐洁：‘容许的危险及其在医疗过失中的运用)，载‘法制与经济》2006年第4期． 13 展水平大致相当，环境、习惯等相类似的地区)的医疗专业水准为依据。∞还有 学者认为，经济发展水平落后不应成为降低医生注意义务的主观借口。31笔者较 为赞成前者的观点，医疗的地域性因素应当从纵向和横向两个方面来考察；纵向 上，在一个地区存在高低不同等级的医疗机构，它们之间的医疗水准存在较大差 距；另外在横向上，由于我国不同地区的经济、文化发展水平上有差距，因此医 疗机构的设备、医生执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异。这些情况在我 国非常明显，在一些卫生条件较差的偏远农村，许多医疗机构由于受客观条件的 限制，无法配备普通医疗机构应具有的硬件，造成一些高端的医学检验、检查项 目无法开展，我们当然不能强求这种医疗条件下的医疗机构和医务人员能够提供 期望的医疗服务。因此，强调医疗标准的地域性差异，并非是为医疗机构降低注 意义务寻找借口。 二、医疗行为的紧急性因素 医疗行为的紧急性因素，是指在急症抢救或治疗过程中出现的，难以预见或 即使预见也难以避免的紧急情况下，对医务人员的标准要有别于正常情况下的标 准。主要有两种情况：一是时间上的紧急性，二是事项上的紧急性。前者是指医 师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能做出十分全面、周到的考虑及安排，它 通常发生于患者患有急症需要紧急治疗的情形。后者则指采取何种措施直接关系 到患者生存死亡，需要医生做出紧急性的决断，它通常出现在患者染有重大疾病 而在治疗手段的选择上存在相当大的困难时，需要医方当机立断强。在紧急情况 下，由于医务人员的判断时间紧促，对患者的病情及体征无法做到详细的检查， 而只能凭借自己的经验和技术对疾病做出判断并及时安排抢救，以尽可能排除危 险，抢救患者的生命。在此情况下，医生的思维能力、判断能力和预见能力低于 正常情形是不争的事实，其注意义务也应低于一般的医疗情形。因此，紧急性在 医疗过失上，便成为“重要的缓和注意义务的条件”，在紧急状态下应降低医疗 冀王利明著：‘侵权行为法归责原则研究'，中国政法大学出版社1992年版，第254页。 n陈双跃：‘论医疗过错的认定》，载‘国际医药卫生譬报'2005年09期． 缸龚赛红著：‘医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2∞1年版，第187页． 14 过失的认定标准。剪 医生和医疗机构的资质因素 医疗行业存在着诸多分工。首先，有医院管理人员与医务工作者之分，后者 依其专业又可以分为医生、护士、麻醉师、检验师、药剂师等等，他们所应具有 的能力依其所属专业的不同而有所不同；另外，医院内又有内科、外科、口腔科、 小儿科、妇产科等之分，每个科内又可分为不同专业的小科，如今已不再、也不可 能有包治百病的全能医师，因此，从专业分工的角度，专科医生对其专门领域内 的注意义务标准要高于一般医生的注意义务。而对其专业领域之外的诊疗行为， 其注意义务不能等同于该领域的专门医生，应结合该医生的具体情况加以衡量。 例如，内科医生在紧急情形，有为外科手术之不得已时，则虽未尽专门外科医之 注意，不得谓有过失。34同理，专科医院对其专门领域内的注意义务标准要高于 普通医院的注意义务。而对其专业领域之外的诊疗行为，其注意义务不能等同于 该领域的专科医院，也应结合该医院的具体情况加以衡量。 在我国，医疗机构都被分为一、二、三三个级别和甲、乙、丙三个等级，三 级甲等医院属于最高等级的医疗机构，通常是在一定区域内甚至国内较为知名、 医疗技术较为先进、医疗服务质量较高的医疗机构；一级丙等属于最低等级的医 疗机构，通常是在基层社区或农村建立的、主要治疗常见病多发病的医疗机构， 下级医疗机构受上级医疗机构的业务指导。这种情况是由我国经济发展不均衡的 现实国情所决定的，我们不能要求每一名医生、每一所医院都能够达到相同标准 的注意义务并为患者提供相同标准的医疗服务，我们只能要求每一名通过国家执 业医师考试并获得执业医师执照的医生，都至少必须按照国家规定的最基本的诊 疗规范行医，医疗机构的等级越高，其应当达到的注意义务和医疗服务标准也应 当越高，不能简单的以一个等级的标准来机械地衡量所有医疗机构，也不能对医 疗机构课以与其等级不相适应的注意义务和诊疗标准。 根据资质的不同对医生和医疗机构做这样的区别对待，并非是对患者不公 平。原因在于，患者在就医前，首先对医疗机构有一个选择的自由权，患者根据 岛徐智渊：<浅议医疗过错责任的认定标准》．载‘江苏经济报·法苑专刊，2006年11月22日． 3I史尚宽著：《债法总论)，中国政法大学；f；版社2000年1月第l版，第117贞． 15 自己对自身疾病的估计和对自身经济情况的衡量，选择出是去普通社区医院就医 还是需要到高等级的专科或综合性医院就医。患者选择的结果和其所支付的医疗 费用直接和其所能够获得的诊疗服务水平相关，这在每一位患者及其家属来说， 都是心知肚明的，并不存在对患者生命的歧视，而是患者对自己身体健康权的处 置行为。 第三节医疗过失认定标准 研究医疗过失的认定，其首要目的就是要为司法实践提供科学的、具有可操 作性的理论指导，从而正确、客观地判定医疗行为人责任的有无。正因为如此， 我们对医疗过失认定的研究才不应停留在抽象的学理争论上，应当正加注重认定 标准的科学性和可操作性。不同的认定标准直接关系到医疗过失的有无、过失的 程度、责任范围和大小，也关系到司法实践能否正确适用法律。 一、医疗过失认定采客观标准 采用客观标准更有利于对医疗的过失进行认定，原因在于：首先，客观标准 是现代侵权法发展的趋势，“违反注意义务说”和“行为标准违反说”以及“效 率说”均以客观标准为基础，从不同角度对过失的认定进行了考察，对医疗过失 的认定具有极大的指导和借鉴作用。而且，采用客观标准判断过错并不意味着只 能采取一种判断标准。在过错的判断标准上，可以吸取各种判断标准的合理性， 综合运用。35其次，从实务操作角度看，分析医疗过失的认定标准最终目的是为 了公正、准确地处理医疗纠纷案件，因而应更加具体的反映过失的外在表现，从 而使对医疗过失的认定更为具体且易于理解和操作。再次，由于工作内容高度专 门化，要求医生应具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能 力不足作为免责事由，发生一定标准以下的行为时，即当然认定为有过失，也就 是说在他们身上高度的能力、注意义务被客观化了。36所以客观标准立足于行为 格王利明著：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第503页． 拍程啸：‘论医疗损害民事责任的性质》， hl蛙f凸竖型Ia要熊ggb!!a璺幽!婴d趔§iB2虹自堡￡自垂奠蝴a鲤!垒k竖! 坠兰2l鳗，访问日期(2007年1月18日)． 16 与规则，注意的焦点是行为人与社会规则要求的关系。行为人对其造成的损害后 果是否应承担法律责任，不单纯决定于行为人的实际预见能力，而是取决于行为 本身是否与社会规则的要求一致。37 具体到医疗过失的认定，判断医务人员的诊疗行为是否存在过失，也应当看 医务人员是否已经尽到“善良管理人”或“良家父”的注意义务，如果在此基 础上仍无法确定，则可以采用效益说的方法比较各诊疗方案的经济效益，以求获 得社会效益的最大化和成本的最小化。例如对于同样的两位患晚期尿毒症的患 者，都需要进行肾移植，医务人员在为其治疗的过程中，已经尽到了“良家父” 的注意义务，但在可供移植的供体只有一个的情况下，就需要考察为哪位患者移 植的成功率会更高、五年存活率更高、移植的远期疗效更好、生活质量更高等因 素，这样不仅符合法律法规的要求，也符合医学伦理学的要求，更维护了社会整 体利益。 二、医疗水准 医疗过失认定的标准，是特定医疗行为主体在特定的时间、地域所应当达到 的符合其身份、级别的医疗水准。医疗水准的概念最早是由日本法学家松仓丰治 教授提出的，该理论的产生是医疗过失理论发展史上的一次革命，它使医疗过失 问题真正在法学上形成了自己的理论。弼 (一)医疗水准和医学水准 “医疗水准”可谓是“实践水准”，是指现实中医学界业已普遍化、一般化 的经验水准或技术水准。另外一个相近的概念是“医学水准”，也称“学问水准”， 就是在将来应与一般化目标下，现在不断出现的基本研究水准，为研究水准或学 术水准，其核心由学术界的一致认定而形成，它不能成为判断临床医师过失的标 准。39医疗水准是一种已具备专家相应能力的医生尽其钻研义务、转诊义务、说 "陈双跃：‘论医疗过错的认定》。载‘国际茨药卫生导报》2005年∞期。 抽龚赛红著：‘医疗损害赔偿立法研究'，法律出版社2001年版，第培l页． 嚣艾尔肯著：‘医疗搅害赔偿研究'，中国法制出版社，2005年版，第n2页． 17 明义务、劝告义务的一个前提标准。帅 由学术上的“医学水准”到实践中的“医疗水准”，学者认为一般须经由三 个阶段，即经验阶段、客观化阶段、普及化阶段。41在第一阶段中，针对某一特 定疾病的治疗方法，医师将其实际治疗的经验加以总结，在学术杂志上予以发表， 供学界探讨；该阶段只是关注该问题的医师或医学研究人员个人的经验总结，自 然不能作为判断医生过失与否的标准；在第二阶段中，即随着个人治疗经验的不 断积累，从而引发其他学者、医师的验证、尝试，使得该特定的诊疗方法有了客 观化、科学化结论的阶段；在最后一个阶段中，特定诊疗方法经由前两个阶段后， 经过普及推行，被大多数同行肯定和接受，达到期待可被一般执业医生所知悉和 运用的程度，从而成为该医疗行为的水准要求，这时也就成为判断临床过失责任 的标准。 (二)建立适合我国的医疗过失认定标准 有学者认为采用客观标准就是对所有的医疗机构、医务人员设定一个统一的 最低标准进行考察认定。42笔者不能认同这种观点，首先，这样固然可以在医疗 过失认定的领域里建立起一个单一的、简便易行的标准，但却忽视了医疗行为主 体的个性差异。就医护人员而言，虽然所有执业的医护人员都是经过了国家的执 业资格考试的，但这仅仅是医学行业准入的最低门槛。不同地区、不同级别医院 的医生在业务水平、知识结构和实践经验等方面存在很大的差异，即使是同一医 院的医生或医学团队，也存在着专业技术水平上的差异，更不用说我国这样一个 医疗卫生资源非常不均衡的国家。其次，为所有医疗行为主体设定一个最低标准， 就会不可避免的造成防御性医疗的出现：专业技术水平高的医疗机构遇到风险较 大的诊断治疗难题时，为了避免风险和医疗诉讼而选择采用最安全、最保守的治 疗，这样长此以往不但对医学科学的发展不利，更加变相的损害了患者的生命健 康权。再次，为所有医疗行为主体设定一个最低标准，会造成低水平的医疗机构 因达不到统一的标准而被淘汰，这对我国这样一个医疗资源缺乏的国家显然是不 _关淑芳：‘论医疗过错的认定)，载‘清华人学学报》(哲学社会科学版)．2∞2年第5期． 札关淑芳：‘论医疗过错的认定，，载‘清华大学学撒》(哲学社会科学版)，2002年第5期． 啦参见杨华：<医疗过失的概念及其法律认定轧载‘中屋卫生法制)2003年第一期。 18 可行的。 由于医疗之水准、环境以及医疗行为之差异，医疗过失之判断标准，实际上 便因客观具体之外在或内在因素，而呈现多姿多彩之情形。43也即医疗过失认定 标准不能全国一律加以适用，不能以对教学医院所要求的诊疗标准来要求小诊所 或边远地区医院的医师，要求其以同样的水准对患者予以治疗，而是应当站在医 师皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断 的情况，看其是否履行了向患者的告知义务，促其转院治疗。“ 综合我国的实际情况以及医疗行为的特殊性和医疗过失认定的原则，我们可 以建立起符合实际的医疗水准作为我国医疗过失认定的标准，以下各标准并非独 立存在的，在实际认定过程中需要交叉应用、综合考虑。 1．针对医疗水准与医疗地域性的关系，建立起与地域相关联的认定标准。 即以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区) 的医疗专业水准为依据：①国家标准，即通行全国的、最低的医疗过失认定标准， 它是指全国范围内的普通医务人员，只要其通过了国家的执业资格考试，并在其 获准执业的范围内执业，就必须具有的最低医疗水准；②同地区标准，即仅在该 行政区域范围内适用的医疗水准，指医务人员所在行政区域内，一般的合格医务 人员所应具有的一般医疗水准；③类似地区标准，指与该医务人员执业所在地人 口、环境、习俗等因素相似的其他地区的一般医疗水准。 2．针对医疗水准与医疗紧急性的关系，建立起与医疗紧急性相关联的认定 标准：正常情况下的医疗水准和紧急状况下的医疗水准。因在后一种情况下，医 疗行为主体的注意能力和注意义务低于正常，所以紧急状况下的医疗水准要低于 正常状况下的医疗水准。 3．针对医疗水准与医疗机构资质的关系，建立起与医疗机构资质相关联的 认定标准：①按医疗机构等级的不同建立各自应当具备的医疗水准；如三级甲等 医院应当开展哪些诊疗项目、应当达到怎样的诊疗标准等等；②按医疗机构的专 业性不同，分为专科医疗水准和综合医疗水准，即专科医疗机构应当达到的医疗 水准和综合性医疗机构应当达到的医疗水准。 玎邱聪智：‘医疗过失与侵权行为)，载邱聪智著‘民法研究(一)'．中国人民大学出版社2∞2年lO月第 1版，第309页． “关淑芳：‘论医疗过错的认定，，载‘清华大学学报'(哲学社会科学版)，2002年第5期． 19 4．针对医疗水准与医务人员资质的关系，建立起与医务人员资质相关联的 认定标准：①按医生级别的不同分为：住院医师标准、主治医师标准、副主任医 师标准、主任医师标准：②按护理人员卫生专业技术级别的不同分为：初级(护 士、护师)标准、中级主管护师标准、副主任护师标准、主任护师标准。这样的 标准也符合最佳判断原则。 5．针对医疗水准与医务人员执业范围的关系，建立起与医务人员执业范围 相关联的认定标准：临床医师标准、护理人员标准、检验医师标准、影像医师标 ’ 准、药剂师标准等。 三、医疗过失认定的操作方法 运用客观标准认定医疗过失的有无，是以医疗行为主体的客观行为与其本身 理论上应当具备的医疗水准进行比较和对照，从而得出二者是否相符的结论。如 果其客观行为并未达到其本身所应具有的或应当达到的医疗水准，就可以认定其 医疗行为存在过失；如果客观医疗行为符合或超出了其本身具有的医疗水准，也 就是“正常发挥或超水平发挥”了其本身的医疗技术水平，那么该医疗行为就不 存在过失。 具体来说，对医疗过失的认定应当依据以下顺序进行： 1．如果法律、法规以及有关的权威性诊疗规范已经确定了特定医疗行为应 当怎样为之、不应怎样为之的行为标准，那么应当以此为标准作为医疗过失认定 的判断依据。不能简单地直接从权利损害的后果中直接推定医疗行为有过失，即 使某种行为显而易见地侵害了患者及其家属的权利，并不能当然认为行为人有过 失，如患者的伤残或死亡并不当然与医务人员的医疗行为有因果关系。 2．如果没有已经成文的法律、法规或诊疗规范作为参照标准，则可以比照 那些已经被广泛认可的、医疗行为人应当能够达到的医疗水准进行判断。未被医 疗卫生行政机关以诊疗规范的形式正式认可的医疗水准，对于不同的行为主体是 不同的，具有较大的不确定性，这会赋予认定权利机构过大的自由裁量权。因此 为了弥补医疗水准的不确定性，以及认定权力机构滥用自由裁量权，也可以采取 一些辅助标准，如经济效率分析法。此外，在认定医疗过失的有无时，也可以参 20 照医疗行业的惯例判断。 上述判断均要求是在充分考虑到影响医疗行为的各种因素基础上进行的，并 且这种认定必须还要求符合医疗过失的认定原则。 第三章 医疗过失认定实务分析 认定医疗过失的标准如前所述，但“过失”是个不确定的法律概念，必须予 以具体化，有待于学者从事案例比较，组成类型，以探究违反注意的实际基准。 45因此，对医疗过失的认定不能机械化，也不能单纯抽象的停留在理论层面。在 依据医疗过失认定理论的基础上，笔者在本章中将医疗纠纷类型化，对几类典型 医疗过失案件的认定进行梳理，并排除了几种不属于医疗过失的情况。 第一节医疗过失认定实证分析 对某一具体医疗行为是否存在过失的考察，应当视具体行为类型的不同而有 所不同。本文在对医疗过失认定的实务进行讨论的时候，运用实证分析法，主要 选择频发、多发的典型案例为基础，以诊疗活动的时间和过程为主线，即接诊一一 诊断一一治疗一一治疗结束后，以期能够对医疗纠纷的实务处理有些许裨益。 一、未尽及时接诊义务的过失 我国《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进 行诊治，不得拒绝急救处置。”但现实生活中，一些医疗机构不顾患者的安危， 对医疗费暂时不足的急症患者不予治疗，或因为怕担责任，对自己没有把握的疾 病患者既不对其进行必要的对症治疗，也不嘱其到别家医院就诊，使得很多本来 有希望存活甚至治愈的患者丧失了治疗的机会，这种置国家法律、法规于不顾， 格王泽鉴著：‘侵权行为法'中国政法大学出版社1999年版，第261页． 21 漠视患者生命、丧失医德的行为，应当受到全社会的谴责，因此造成患者及其家 属的损害，医疗机构应当承担责任。 【案例】找不到工作又无钱回家而滞留在某市火车站的农民工姜某，突然剧 烈腹痛并呕血。同伴伍某将其送至附近的某市医院，由于姜某身无分文，医生因 此拒绝对其进行进一步的治疗。无奈之下，姜某只打了一支2．6元的止痛针后便 在伍某的搀扶下离开了医院。次日中午，姜某病情加剧，再次被送到该医院。经 检查后，医生仍说没有生命危险，伍某说已经在筹钱了，医院能否先治疗。医生 答复，患者没有生命危险，钱送来了才能治疗。随后，伍某离开医院筹钱，剩姜 某一个人躺在医院大厅担架上，于次日凌晨死亡。尸检：姜某死于异物吸入气管 及肺窒息死亡，患者生前患有胃溃疡穿孔继发急性化脓性腹膜炎及心肌炎。姜某 家属得知此事后与医院协商不成诉至法院。46 本案就是一起医疗机构不及时救治，致使患者死在医院大厅的恶性事件。按 照我国法律规定，公民享有生命健康权，而享有医疗保障权则是公民生命健康权 的具体体现之一，其直接体现为公民有权在患有疾病时获得医疗照顾的权利，而 且这种权利的实现是不以先行支付医疗费为条件的。相应的医疗机构则负有保障 公民这一权利实现的义务。医学伦理规则也要求医师对于急症患者，必须施以所 需之治疗，除非确知他医必能为之处理。无论是从法律的角度，还是医学伦理的 角度，医师遇到紧急患者的情况下，无正当理由，都必须履行强制接诊义务。 医疗机构的接诊义务涉及到一个“纵经适当医疗，概无存活希望”的判定， 1988年度台上字第1876号判决乙案中患者也是患有急性心肌梗塞，因医生疏于 注意，未亲自诊治，导致心肺衰竭死亡。医疗鉴定书谓：“急性心肌梗塞死亡率 颇高，虽经适当治疗，亦不一定有存活之希望”，法院则谓：“然非谓急性心肌梗 塞症患者，纵经适当医疗，概无存活之希望，故如及时适当治疗，仍应有存活之 可能。兹该医生延误时间，未为适当治疗，致病患丧失存活之可能机会，其过失 行为与病患之死亡间，自有相当之因果关系存在。”47故，医疗机构不能因患者 的疾病严重，存活的可能性小，就不对患者进行救治，这是漠视患者生命不符合 医学伦理道德的违法行为，在司法实践中，必须加以严格制止。 撕参见常永春主编<医患之争》．法律}}；版社．20嘶年版，第27—28页。 盯台湾‘民刑事裁判选辑’，第9卷第3期，第34页，转引自}泽鉴著：‘侵权行为法'，中国政法大学出 版社2∞1年7月第l敝，第258页。 22 二、未尽正确诊断义务的过失 诊断，是指医生通过视诊、触诊、扣诊和听诊，了解患者的病史、症状、体 征，并结合一些必要的实验室和影像学检查，推测出疾病的具体名称和样态。疾 病之诊断常限于各方面的客观因素，如疾病的早期症状不明显，特殊又复少见的 疾病难以适时明确判断等。柏法律意义上的误诊，是指医生违反应有的注意义务， 过失导致了错误的诊断，给患者及其家属造成了损害，应当由医疗机构承担法律 责任。 诊断过程中，医生违反注意义务的情形主要有：一是未采用应实旄的检查手 段，因此做出了错误的诊断。如医生对患有胃癌的病人未使用胃镜进行检查，做 出错误判断，最终导致患者疾病发展到晚期才被发现，丧失了治疗的宝贵时问。 二是诊断显著迟延。因人体病理生理的复杂性，医生可以根据病情的变化适当的 修正自己之前做出的诊断，但如果这种修正过于迟延，有悖于该医生所应当具有 的医疗水准，以至于延误了对患者的有效治疗，则可以认为是存在医疗过失。三 是医生没有尽到应尽的注意义务而导致误诊。如一女性患者因右下腹痛就诊，医 生只是粗略的检查了一下就认为是阑尾炎，结果该患者由于宫外孕导致右侧输卵 管破裂大出血死亡。在这一案例中，医生只要为其做个腹部B超检查就可以及 早发现，从而避免悲剧的发生。 疾病的发展是个动态的过程，相应的，对疾病的诊断也是一个动态的过程。 医生诊断需要运用医学学科的思维方法，对于医疗过失的认定也应当运用医学思 维。要求医生一次性正确诊断是很难做到的，很多时候，医生都会随着医疗行为 的深入，根据病情的不断发展对自己原来的诊断做出及时修正。因此，医生的前 后诊断不符，不应机械地认为医生的诊断存在错误。只要医师在当时的状况下， 根据已有的症状、体征、物理和实验室检查结果做出的诊断是合理的，即使随着 进一步的观察原来的诊断被推翻，也不能认为之前的诊断属于法律意义上的误 诊。 【案例】鲍某因突发上腹部疼痛到某医院就诊。急诊拟诊为“急性弥漫性腹 膜炎、上消化道溃疡穿孔”，当即收住入院。该医院随后为其行剖腹探查术，术 中发现鲍某为“急性坏死性胰腺炎、胆囊结石、胆总管结石”，给予对症治疗。 一黄丁全著：‘跃事j去'，中国政法大学出舨社2∞3年第1版，第364页． 23 事后，鲍某认为由于某医院的医务人员误诊，造成自己的人身损害和财产损失， 要求追究某医院的医疗事故责任。49 本案是一例医疗机构对急诊疾病的初诊结果和手术探查的结果不～致，致使 患者对手术前、后的诊断有异议的医疗纠纷案件。急腹症是临床上常见的急诊疾 病，也是患者对医疗行为容易产生异议和引起医疗纠纷的疾病，患者常因突发性 腹痛就诊，原因是多种多样的，可以是消化道穿孔、急性胰腺炎、急性胆囊炎、 急性阑尾炎、肠梗阻、肠套叠、女性还可能是因为生殖器官附件的疾病。当腹膜 受细菌感染或自身化学物质如胃液、胆汁、胰液等刺激时，就会出现腹膜刺激症 状，发生急性腹膜炎。这种疾病来势凶猛，发展迅速，丽且鉴别诊断困难，患者 危险性很大，一般都需要进行剖腹探查以期查明原因，进一步治疗。所以，拟诊 与剖腹探查证实的诊断不同是符合实际情况也是符合医疗水准的。要求每个医生 既要在第一时间抢救病人，又要求在不可能等待全部检查每个脏器后再手术的情 况下拟诊与手术证实一致，在实际操作中是不可能实现的。因此，本案中某医院 无过失，鲍某的损失与其医疗活动无因果关系，不应承担赔偿责任． 三、违反诊疗护理规范的过失 医疗机构是从事医疗服务这一特殊行业的机构，其执业活动是以救死扶伤、 防病治病为宗旨的，应当严格遵守诊疗护理规范。诊疗护理规范是基于维护公民 健康权利的原则，在总结以往科学和技术成果的基础上，对医疗过程的定义和所 应用技术的规范或指南。这些规范的制定，可以有效地避免在医疗活动中本不应 发生的损害。这些确定性的规范构成了医疗活动中最善注意义务和行为标准的主 体，对这些注意义务和行为标准的违反就会导致医疗过失。 诊疗护理规范是医疗水准最重要的组成部分，可以分为广义和狭义两种。广 义的诊疗护理规范是指卫生行政部门以及全国性行业协(学)会针对本行业的特 点，制定的各种标准、规程、规范、制度的总称。这些规范经卫生行政部门和全 国性行业协(学)会制定和发布后，具有技术性、规定性和可操作性，指导、规范 医疗行为，医务人员在执业活动中必须严格遵守，认真执行。在我国，这样的规 瞻参见常永春．彭瑶著：‘医息之争'。法律出版社2006年9月第1版，第101页． 24 范有《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院感染诊断标准》、《医院 消毒卫生标准》、《医疗机构诊断和治疗仪器应用规范》等。狭义的诊疗护理规范 是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、诊断、治疗及医用 物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。狭义的诊疗护理规范涵盖了l临床 医学二、三级专业学科和临床诊疗辅助专业，包括从临床的一般性问题到专科性 疾病，从病因诊断到护理治疗，从常用的诊疗技术到高新诊疗技术等内容。随着 现代医学技术的进步与发展，新技术、新项目不断涌现，各种诊疗仪器设备不断 更新，医疗机构也将根据不断变化的新形势，及时修订或制定新的诊疗护理规范。 无论是广义还是狭义的诊疗护理规范，都是医务人员应当遵守的准则。 【案例】2000年10月13日，4岁患儿张某因发热、头痛伴咳嗽2天至某市 三甲医院治疗，诊断为大叶性肺炎，医生嘱患儿静滴丁胺卡那霉素三天，每日用 量80m昏两日后，患儿退烧，但仍有咳喘，又至该家医院治疗，医生又嘱患儿 静滴丁胺卡那霉素两天，每日用量80胁g。同年10月23日、25日，该患几又因 支气管炎哮喘发作，再次到该医院就诊，医生开具的均为静滴丁胺卡那霉素三天， 每日用量80mg。半年后患儿家属发现患儿反应迟钝，听觉有障碍，经诊断为： 药物性耳聋可能。行脑干诱发电位检查提示：双耳均无反应。经有关部门鉴定为 听力一级残疾。∞ 本案是一例违反诊疗规范，造成患者听力丧失的严重医疗过失案件。早在 1999年，我国卫生部医政司就组织有关专家编辑了《常用耳毒性药物临床使用 规范》(以下简称《规范》)，目的就在于指导临床医师正确、规范地使用耳毒性 药物，避免听力乃至语言残疾的发生。可以说《规范》是判断医务人员有无过错 最基本的医疗水准，按照其要求，丁胺卡那主要为肌注或静脉给药，使用前应询 问家族史、用药史、过敏史；6岁以内儿童、孕妇及65岁以上老人禁用。本案 患儿年仅4岁，当属禁止使用丁胺卡那霉素之列，医生却对其予以使用，违反了 诊疗规范，造成患者药物性耳聋，在后来的诉讼中，该医院付出了近30万的高 昂代价，但即使是这样，患儿的听力丧失也无法挽回了。此案深刻的告诫各医疗 机构，要严格按照诊疗规范进行治疗，切勿抱有侥幸心理和定式思维，并且要及 时关注卫生行政部门颁布的各种诊疗规范，以指导临床诊断和治疗用药，这样不 ∞参见李克，宋才发主编：‘以案说法·医疗事故纠纷案例'，人民法院出版社200嶂年7月第l版，第247 页。 25 仅能够更加有效的治愈患者的疾病，而且可以减少医疗过失造成的医疗纠纷案件 的发生。 四、未尽告知义务的过失 随着现代医疗模式的转变，患者并非只作为接受治疗的客体而存在，更应当 作为一方主体发挥应有的作用。正常情况下，患者委托医生对自己进行治疗，并 不是将自己完全被动地委托给医疗机构而丧失了自我，他应当有权利在接受治疗 前和治疗期间以及治疗结束后，从医生那里获知有关自身患病情况、治疗风险、 进展、愈后等情况的说明，并且有权做出是否接受治疗或继续治疗的决定。5l 医疗机构的告知义务是与患者的知情权相对应的概念，二者是一个问题的两 个方面，因此要使患者的知情同意权得到真正的落实，离不开医疗机构充分履行 其告知义务。52若医疗机构未尽告知义务，未取得患者或其家属的同意，技术上 纵无过失，原则上仍构成身体权之侵害(如未因此受到损害，当不发生赔偿义务)。 惟于特殊情形，医师为病人之利益，若有迟延即生危险，而(人事不醒之)病人 或其法定代理人之同意不及取得，未经同意而施行手术，并不违反病人明示或推 知之意思而且此为医师所应知者，则可阻却违法之侵害。53 美国1972年的科博斯诉格兰特(cobbsv．Gfant，1972)案，确立了著名的科 博斯案原则。该案中法官阐述了医生向患者披露医学信息职责的范围，“作为医 生对患者全部职责的一部分，医生有义务合理披露与预期治疗措施相关的可选择 方法，以及每种治疗方法固有和潜在的风险。医生告知义务的范围以患者可以做 出知情选择所需要的信息量为准。所有对患者决策具有重要意义的信息都应当告 知患者。”重要的信息，是指医生知道或者应当知道的，处于患者地位的普通人 认为对于决定是否接受医生推荐的检查和治疗方法起重要作用的信息。如果医生 知道或者应当知道患者对于检查和治疗方法的特殊关注或者缺乏认识，医生需要 披露的范围就可能扩大。披露的必要性不应因患者拒绝医生建议而降低，拒绝的 决定不应当改变医患关系中的“信任性(fiducjalquaIities)”，因为拒绝治疗的患者 兜林其敏：‘浅谈医生的告知义务和患者的同意'，载江平主编‘侵权行为法研究，，中国民主法制出版社 2004年5月第l版，第224页， 鞋张驰：‘论患者的知情权’t丛E；妇D6蛳亟!：鲤咄理也墨三缸153墨2§：h!m’(浏览日期：2∞6年12月18日)． 玎史尚宽著：‘债法总论》，中国政法大学出版杜2∞0年1月第1版，第129页． 26 与同意治疗的患者同样缺乏医学知识。54 《条例》规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、 医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询。”我国《医疗机构管理条 例》第32条也明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征 得患者同意，并应当取得患者或关系人同意并签字”，但对于何谓特殊检查或特 殊治疗之“特殊”，我国医学界和法学界对此没有明确的界定。另外，我国《合 同法》中也有规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交 易习惯履行通知、协助、保密等义务。患者到医院就医支付医药费用，医院接受 并对患者进行治疗，提供医疗服务，双方形成了医疗服务合同，虽然这是个无名 合同，但双方的权利义务无疑应当遵循合同法的基本原则。 因此，无论是从医学角度还是从法律角度，无论是从侵权角度还是违约角度， 对特殊治疗和检查的明确界定都是非常重要的。笔者将其中的“特殊”界定如下： ①可能对患者身体或精神健康造成损害的；②可能产生较为严重的不良后果的； ③具有侵袭性的治疗或检查；凡具有上述特点之一的治疗或检查都应当属于《医 疗机构管理条例》第32条所规定的“特殊”之列，对此，医生应当履行告知义 务。但在下列情况下，可以免除医生的告知义务：①患者自愿放弃接受医生的告 知；②发生的可能性极小，几乎不可能发生的意外、副作用或并发症等；③告知 患者相关事项，反而会对患者的治疗产生不良影响；④法律赋予医生强制治疗的 权利；⑤就目前的医学发展水平而言，无法预料或尚未知晓的意外、副作用或并 发症等。在尽告知义务的同时，也要求医务人员在与病人或其家属谈话时，要注 意沟通的方式方法，尽量做到通俗易懂，要对口头告知的书面固定给予充分的重 视。 【案例】原告之女石某某住院被确诊为“特发性血小板减少性紫癜(n．P)”， 之后该院采用了甲基强的松龙作为治疗药物，以升高血小板减轻病情。但患者不 仅血小板未升反降，进而引起肺部霉菌感染、脑梗塞和继发性糖尿病，经医治无 效死亡。当地医学会鉴定，结论是不属于医疗事故，但认为在治疗中尚存在两点 不足：一是大剂量使用激素可能引起严重感染等并发症，使用前并没有向患者和 家属交待清楚；二是大剂量使用激素已有引起呼吸系统感染的征兆，经治医生未 ”参见陈志华!‘杜鲁门诉托马斯医生医疗过失案，，载‘t生界医学杂志·管理'，2伽6年7月． ” 给予足够的重视。原、被告因对赔偿问题意见不一，遂诉至法院。55 本案中，根据医学实践及理论，甲基强的松龙虽是治疗rrP的常用药物，但 作为一种强效的激素类药物，大剂量使用对人体可能产生的副作用是明显的，对 本案患者所患疾病，并非没有其他药物可以治疗，这就需要医生在为患者进行大 剂量激素冲击疗法前，对患者及其家属进行充分地说明，告知其疗效、很可能发 生的不良后果及副作用，以取得患者及其家属的同意。但被告没有证据能够证明 其履行了告知义务，无法证明被告对患者的治疗是在取得了患者家属的同意下进 行的，因此，可以认定被告违反了医疗机构应尽的告知义务，使患者及其家属丧 失了医疗方案的选择权。 五、未尽医疗设备适诊义务的过失 医疗机构对于各种用于诊断或治疗的医疗设备，有义务保持其始终处于适诊 状态。如果这些医疗设备突然出现故障、无法及时修复或本身存在质量瑕疵，给 患者的诊断或治疗造成了损害或延误了患者的诊断和治疗，医疗机构不得以上述 原因为借口，为自己主张免责。 该项义务是由医疗服务合同的性质和医学诊断、治疗的需要所决定的。首先， 患者到医疗机构就医，对医疗机构能够为其提供良好的诊疗服务有合理的期待 权，医疗机构张贴在大堂或刊印在宣传手册上的诊疗项目，可以认为是患者就诊 的指南，也是医疗机构提供的服务项目清单和服务项目承诺，在患者需要进行其 清单上所列的项目时，医疗机构如果不能提供相应的设备，就认为其违反了保持 医疗设备适诊义务。其次，现代医学发展对医疗设备的依赖越来越大，几乎没有 任何一个诊断是在完全没有辅助检查的情况下就可以做出的，各种实验室检查仪 器、x光机、cT机、核磁共振机、多普勒仪等在疾病的诊断和治疗方面发挥了 举足轻重的作用，医疗设备能否正常运转，关系到患者的疾病能否被及时的诊断 和治疗。 【案例】患者李某突感心前区疼痛，急诊入院，心电图检查示：患者心前壁 急性梗塞。急诊诊断：心前壁急性梗塞、冠状动脉粥样硬化、高血压三级，需急 耶参见杨太兰主编‘医疗纠纷判例点评’，人民法院出版社，2003年版，第3—4页． 28 诊行心脏介入手术植入心脏血管支架。但正当患者及其家属等待手术时，被告知 该院进行这种手术的设备突然出现故障无法启动，需要将患者转至该院在本市的 另一所分院进行手术，医院随即派专人护送转院，不幸患者死于途中。之后该医 院认为手术设备在数小时之前的一位患者使用时还是正常的，无法预料到设备会 突然出现故障，而且该医疗设备的维护一直是由生产商负责的，另外院方在发现 该情况后就及时为患者转院，其死亡其本身病情严重所致，医院对此不应承担责 任。患者家属和医院双方分歧很大，遂诉至法院。 这是笔者亲自参与过的一个案件，在本案中，患者就是因为手术医疗设备故 障，医疗机构没能在第一时间为患者进行手术，使患者丧失了获得救治的宝贵时 间而死亡，医疗机构显然违反了医疗设备的适诊义务，不能以无法预料医疗设备 损坏，以及该医疗设备的维护由设备生产商负责为由主张免责。虽然患者的死亡 主要原因是患者本身病情严重，但如果该医院能够及时为患者进行心脏介入手术 植入心脏血管支架，患者的生命还是有希望挽回的，因此，医疗机构的行为存在 过失，应当承担相应的损害责任，法院也判决医院赔偿患者家属3万元。 六、未尽转诊义务的过失 《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应立即抢救。 对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”上述规定确立了医 疗机构的转诊义务。所谓转诊义务，是指医疗机构对其专业领域之外的患者或超 出治疗能力的患者，及时送到有治疗条件的其他医疗机构的义务。 公民的健康权受法律保护。转诊义务之所以产生，是从医疗机构必须对患者 忠诚、最大限度为患者利益考虑这一前提派生的。因为患者对医疗机构的治疗效 果都抱有合理的期待，在自己不存在相应治疗能力的情况下，不能满足患者的合 理期待时，医疗机构就应将患者及时转到有治疗条件的其他医疗机构，以最大限 度地保护患者的生命健康。实践中，出于竞争和经济效益的需要，有的医疗机构 不向患者交待病情的严重性，甚至是有意识地隐瞒自己的医疗能力缺陷和患者病 情的严重性，目的就是想留住患者在本院治疗，为本院创收。这些都是违反转诊 义务的行为，应当严格禁止。就医疗合同而言，医疗机构应对患者负债务不履行 责任，就侵权行为而言，医疗机构的因过失而侵害患者的生命权，应负侵权责任。 56医疗行为应当以患者的利益为本位，医疗不能为了追求经济利益或社会名誉而 损害患者利益，延误或剥夺患者获得更好的治疗的权利。 【案例】饶某从建筑工地的脚手架上摔下，被送到甲医院，经CT和x线检 查为“胸12骨折伴截瘫”。因当时甲医院骨科没有病床，急诊对症处置后，转到 甲医院的协作医院乙医院(没有相应的骨伤治疗条件)。3日后，饶某由乙医院 转回甲医院骨科治疗并行手术。饶某出院后，脐平面以下深浅感觉消失，双下肢 肌力为0一，经鉴定为二级伤残。经两级医学会最终鉴定为：①甲医院将饶某转 到不具备此病医疗条件的医疗机构，违反了首诊医师负责制，同时也不利于对饶 某的治疗，属于医疗过失行为。饶某住院治疗后，甲医院择期手术及手术方案是 恰当的，未违反诊疗常规。②饶某目前截瘫主要是由原发病损伤所致，转院过程 中可能发生的继发性损伤属于轻微医疗责任。57 本案中，饶某摔伤至甲医院治疗，虽然当时对饶某的检查和对症治疗都是正 确、及时的，但经过甲医院的初步检查，已经能够得知饶某的病情是较为严重的， 在当时甲医院骨科没有病床的客观原因下，甲医院应当及时向患者及其家属说明 情况，并建议患者及时转至有治疗条件的医院继续治疗，如果患者及其家属拒绝， 在说明拒绝转院的后果和医院目前的情况后，仍拒绝转院的话，甲医院再将患者 安置在无骨伤治疗条件的乙医院，由此可能造成的损害，甲医院可以主张免责。 但本案中，即使患者脊椎损伤是不可逆的，手术的时间早晚与最后结果关系不大， 医疗机构也无权在不告知的情况下，将患者转至无治疗条件的医院，这对患者是 极其不公平的，它使饶某丧失了得到及时治疗的权利和选择医疗机构进一步治疗 的权利，违反了医疗机构应当遵守的转诊义务。 七、违反病历书写规范的过失 我国《医疗机构病历管理规定》中指出病历是指医务人员在医疗活动过程中 形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住 院病历。病历是关于患者和疾病的第一手重要医学信息资源，是医务人员将通过 并黄碧芬著：‘侵权行为与损害赔偿》，台湾书泉出版社1976年7月再版，第172页。 ，7参见李克、宋才发主编‘以案说法·医疗事故纠纷案例，，人民法院出版社2004年版，第31—32贞。 30 问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得的有关资料进行归纳、 分析、整理所形成的医疗活动记录。病历记载的事实、分析是医生进行医学诊疗 活动的依据。 一医疗纠纷一旦进入民事诉讼程序，病历就成了医疗机构和患者双方的主要证 据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵 权纠纷，患者应当承担医患之间发生医疗行为和损害后果的举证责任，而医疗机 构应当就医疗行为及损害后果不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任。 医疗机构要通过病历来证明其医疗行为不存在过失，而患者也要通过病历记 载来证明医疗机构的诊疗活动存在过失，因此病历就成为了医疗纠纷诉讼的重要 书证，这就要求医务人员必须认真如实、准确、完整地记载并妥善保管，并且需 要对病历的真实性和完整性负责。 【案例】患者李某，女，25岁，因受凉发热到甲医院就诊，门诊嘱x线胸 片，血常规等检查，诊断为肺炎，给予抗炎、对症治疗。半月后，患者因停经到 外院检查，发现已经怀孕8周。李某遂与甲医院发生争执，认为甲医院的医生门 诊时，没有查清楚自己是不是已经怀孕，就随意让患者进行X线胸片检查，危 害了腹中胎儿的健康；而甲医院辩称，该院医生在为患者开具检查单前曾询问过 患者月经是否正常，有无怀孕可能，当时患者明确答复医生月经正常，不可能怀 孕，现在的情况是患者陈述不实导致的，与医院无关。双方争执不下，遂诉至法 院。在随后的法庭调查中，原告李某出具了其在被告医院处就诊的门诊病历，其 中并无医生有关询问原告有关怀孕可能的记录，被告医院也无法出具有力证据证 明当时的情况，法院最终以门诊病历为准判决被告行为存在医疗过失，以被告医 院的败诉告终。 这也是笔者参与处理过的一个案件，从中我们可以明显地看出，医生究竟是 否询问了患者是否怀孕的相关情况，只能以病历里的记载为准，除非有确切证据 证明当时确属漏记，否则就将直接导致医疗机构的败诉。同样，如果当时医生本 来没有询问患者这方面的情况，而在随后的病历里却主观臆断患者不会怀孕，写 下了“问诊患者未孕”的字样，患者当时也未认真阅看，等发现自己早已怀孕时， 现有的证据就对自己很不利了。因此，此案的教训是双方面的，一方面医疗机构 应当本着认真负责的态度，详细问诊，如实并完整记录，另一方面患者对门诊病 历也要仔细阅看，如果发现有和就诊情况不一致的，应当及时提醒医生更正。 3l 八、未尽治疗后保密义务的过失 医疗行为是建立在患者对医生信赖的基础之上的，患者为了能够尽快的治愈 疾病，往往会将不愿他人知晓的隐私告诉医生。近些年，伴随着公民法律意识的 加强、法治的不断完善，在医疗过程中以侵犯隐私权为主要诉求的人身权纠纷案 件大量出现。 在医疗领域，对患者隐私权的保护并非无法可依，1998年8月31日颁布的 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称“98解释”)， 明确地规定了医疗机构隐私侵权的问题。“98解释”第8条规定：“医疗卫生单 位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者 名誉受到损害的，应当认定侵害患者名誉权。医疗卫生单位向患者或家属通报病 情，不应当认定为侵害患者名誉权”，这条规定为医疗机构敲响了法律警钟。接 着，最高人民法院又于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责 任若干问题的解释》，进一步确认了隐私权侵权纠纷的精神损害赔偿。因此医务 人员不论是在诊疗活动过程中还是在治疗结束后，都必须注意维护患者的隐私 权。 医疗领域较为普遍发生的隐私权侵权，除了表现为披露性病等隐私外，还可 能存在于妇科检查、生育能力检查及治疗等环节，尤其是因教学医院组织医学生 见习人工流产手术、孕妇检查和分娩，导致的侵犯隐私权案件大幅度上升。对于 医务人员而言，只要做到在任何时间、场合都不披露在诊治过程中所知悉的患者 隐私，就可以防范此类法律风险。同时，对于医疗机构而言，也需要注意在相关 的评论、杂志及宣传活动中，要以严谨的态度为原则、以维护患者的隐私为根本， 开展医疗业务的探讨。教学医院虽然承担着正当的医学教学任务，但涉及到患者 隐私的教学项目时，还必须争得患者的同意。未经隐私权人同意，实施了侵犯其 隐私权的行为，即可构成隐私权侵权；丽这种侵权是不以教学等具有公益性质的 行为为免除条件的，即使教学观摩具有公益性，也不能以牺牲他人的法定隐私权 为代价，否则将不利于法律的执行、人权的保护。 第二节医疗行为的免责事由 医疗行为是否存在过失的认定，离不开对其中免责事由的探讨。免责事由是 减轻或免除行为人责任的理由，民法中的免责事由主要有受害人过错、正当防卫、 紧急避险、受害人同意、不可抗力、意外事件等，在医事法律领域，医疗行为的 免责事由主要有受害人过错即患者及其家属的过错、意外事件即目前医学科学技 术无法预见或解决的的不良后果。 一、患者及其家属的过错 根据民法原理，由于患者自身原因造成损害的，可以成为医疗行为免责的 理由。这种损害总只能是完全由患者及其家属的原因所致，如果双方都有不同程 度的过错，则应当按照“过失相抵”原则，减轻医方的赔偿责任，分别以各自所 犯过错对损害后果的作用度大小来承担相应的责任。 患者从进入医疗机构就诊到结束治疗离开，是医患双方互动的过程。在医务 人员尽责的同时，也要求患者及其家属的积极配合，才能够圆满的完成对患者的 诊治，使医患获得双赢。在接受诊疗护理过程中，患者及其家属必须履行如下义 务：第一，尽可能、及时就医的义务。第二，如实向医生陈述发病原因、症状以 及现病史、既往史、药物过敏史等，回答医生对有关问题的询问，配合医生查体。 第三，按照医生的要求和医嘱进行必要的检查和治疗。如果因为患者不及时就医， 致使患者丧失了治疗的宝贵时间，医疗机构在尽到了应尽的义务的情况下，不能 认定医疗机构存在过失。医生根据患者及其家属的陈述以及其它一些辅助检查， 本应该可以得出正确的判断并采取必要的措施，如果患者或其家属因风俗习惯或 惧于社会舆论隐瞒了有关自身疾病的重要信息，甚至有意考验医生的道行，就可 能导致医生无法正确判断，造成误诊误治，但不能认为医疗机构的行为存在过失， 医疗机构对因此而造成的损害不承担责任。患者在接受诊疗护理的过程中，需要 患者及其家属的积极配合，不论是进行检查还是服药、换药，患者有义务遵照医 生为自己所采取的治疗措施和检查安排计划，如果违反此义务就可能免除医方的 责任。 新方法、新技术的出现为很多患不治之症的患者带来了一线曙光，在这种情 况下，患者及其家属有时会主动与医疗机构签署一个协议，授权医疗机构采用新 疗法对患者进行治疗，由此产生的一切不良后果由患者及其家属承担。在这种情 况下，医疗机构采取的目前还未被广泛认可的新方法，不能因为其不符合现有医 疗水准而认定医疗机构的行为有过失。 二、目前医学科学技术无法预见或解决的不良后果 (一)疾病的自然转归 疾病的自然转归，是指疾病发展的必然过程和结局，其最终结果是不以人的 意志为转移的。生老病死是每个人都无法阻挡的自然规律，随着科学技术的发展 现代医学技术虽然有了空前的提高，但还是有许多人类目前无法治愈的疾病。人 类在大自然面前仍然显得如此渺小，我们在逐渐认识自己的道路上要走的路还很 长很长。对于疾病的自然转归，我们无法阻止只能延缓，很多不治之症到了晚期 都属于姑息性治疗。当对疾病的治疗已经不是目前的医学水准能够达到的高度 时，强求医生有回天之术显然是不现实也是不可能的，因此疾病的自然转归可以 成为医疗机构的抗辩理由之一。 (二)并发症 并发症，是指在诊疗护理过程中，患者发生的在现代医学科学领域里，医生 能够预见但却无法彻底避免的不良反应或结果，而这种不良反应或结果的发生与 医疗行为是否存在过失没有直接因果关系。治疗过程中的并发症主要有两种，即 可避免的并发症和不可避免的并发症。前者是指按照目前的医疗水准，如果医方 尽到应尽的注意义务，就可以预见并可以避免的并发症，如甲状腺切除术后的喉 返神经损伤引起的声音嘶哑、或手术后的大出血就属于可以避免的并发症；后者 是指根据目前的医疗水准可以预见但仍难以避免的并发症，该种并发症的发生只 与患者本身的体质有关，即使医方尽到了最善管理人的注意义务，仍不能完全避 免其发生，如胃大部切除术后的残胃炎，甚至残胃癌。对可以预见并可以避免的 34 并发症所引起的损害后果，医方不能主张免责，但无法避免的并发症可以成为医 方的免责理由。可以成为医方抗辩事由的并发症应当具有两个特征：第一，后一 种疾病的发生是由前一种疾病所引起的；第二，后一种疾病的发生是医生在尽了 最大的努力后仍难以避免的。对于何种情况属于难以避免，应当以一个合格的医 生所应当具备的与其专业技术职务相一致的医疗水准为标准来判断。 (三)无过错输血感染丙肝 实践中，因无过错输血造成患者罹患丙肝的医疗纠纷案件不胜枚举，但究竟 医疗机构应不应该对此负责呢?回答是否定的。 根据一般的常识，人们都会认为本来没有传染病的人因为在医院输血感染上 了丙肝，这个责任当然要医疗机构来承担，但是输血感染丙肝就是特例之一。丙 肝病毒主要是通过血液传播的，输血是最常见的感染途径，但是很特别的是对于 丙肝病毒的检测，医学上存在一个“窗口期”，也就是说献血者如果是丙肝病毒 携带者，在其感染丙肝的最初15天内是检测不出丙肝病毒抗体的，这样的血液 也就可能被认为是合格血制品给患者使用，患者在输注了这样的血液后也就有可 能被感染。丙肝病毒检测的这个独特的“窗口期”是目前医学科学无法解决的难 题，所以这也是患者输血所必须容许的风险之一，因此医疗机构对此不承担责任。 目前，上海市血液中心对因无过错输血感染丙肝的患者，从人道主义出发，对患 者统一给予6万元的补偿，但这并不是解决问题的最佳方案，医学的固有风险应 当逐步转移到保险领域，才更能够有效保障患者和医疗机构的利益。 (四)医疗意外 医疗意外是指，在诊疗护理过程中发生的无法预见或不能避免的不良状况。 医疗意外的特点是：一，发生在诊疗护理过程中；二，其发生是医生无法预见或 无法避免的；三，医疗意外是对患者不利的医疗事件；四，医疗机构对医疗意外 的发生无过错。《条例》中也规定：“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料 或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故。 实践中，很容易将医疗意外与疏忽大意的医疗过失相混淆，二者最大的区别 就在于，前者是在现有的医疗水平和条件下，医务人员不可能预见或虽然预见但 无法避免的患者不良状况；后者是以医务人员应当具备的医疗水准来讲，其本应 预见而没有预见患者的不良状况，它不能成为医疗机构免责的理由。 (五)患者特异体质 事实上，患者特异体质属于广义上的医疗意外，但是由于其在医疗实践中 时有发生并容易引起医疗纠纷，故又专门论述。患者特异体质，是指患者机体先 天或后天所具有的、对某些特殊物质或特殊活动的刺激会产生特异性免疫反应的 身体状态。正如世界上没有两片完全相同的叶子一样，世界上的每一个人都是独 一无二存在的生物个体存在，每个人都具有其独特的特点，这些特点当中有些是 显性的，容易被人发觉，但更多的是隐性的，只有在某些特殊的状况下才可能被 人们认识。例如，一个瘢痕体质的人在正常状况下与常人无异，可是一旦他在外 伤或手术后，就可能留下常人不会产生的大块疤痕，这种非正常疤痕的产生只与 患者本身的体质有关，医方对此造成的患者肢体功能障碍或外表美感的破坏不负 责任。又或某患者对某种常人很少过敏的药物过敏，对这种药物的过敏性检验不 在医院的常规检验项目之列，该患者在服用或注射了这种药物后产生了强烈的过 敏反应，甚至发生过敏性休克死亡，这种状况是超出目前的医学科学技术能力范 围之外并且无法合理预见的，因此医方对由此产生的损害可以主张免责。 第四章 医疗过失鉴定机制完善 第一节我国医疗过失鉴定现状 一、医疗事故技术鉴定的性质及其对医疗过失认定的影响 根据我国《民事诉讼法》的规定，鉴定结论只是诉讼证据材料的一种，当然， 36 它是一种重要的证据材料。但是，对法院来讲，任何一种证据材料都必须经过法 庭质证，经查证属实被采信后才具有法律意义上的证据效力，成为定案的依据。 医疗事故技术鉴定结论同样如此，它并不当然地具有法律意义上的证据效力，自 然也就不能当然地成为处理医疗事故的依据。只有当其真实性、客观性、合法性 被充分证实后，并能与其它证据之间形成一条环环相扣的证据链时，才能被法院 作为证据采信，成为定案的依据。从理论上来讲，因法院委托而启动的“医疗事 故司法鉴定”和依照《条例》规定的启动方式进行的“医疗事故技术鉴定”是不 同的，但二者在实质上并无差别。本文所要讨论的医疗事故鉴定结论是指，由卫 生行政部门移交鉴定、医患双方共同委托鉴定这二种启动方式下由医学会做出的 鉴定结论以及人民法院委托但仍依照《条例》的规定由医学会做出的鉴定结论。 在审判实践中，由于法官并不具有判定医学专业问题的能力，因此医疗事故 技术鉴定结论直接影响着诉讼活动及审判结果，当没有其他相反证据能够推翻鉴 定结论时，基本上是根据鉴定结论来进行判决的。因此，医疗事故技术鉴定已经 成为目前医疗过失认定机制环节中最重要的部分。但应当明确，医疗事故技术鉴 定并不是医疗纠纷民事诉讼的必经程序，也非唯一根据，并非每个医疗纠纷案件 都必须进行医疗事故鉴定。 二、医疗事故技术鉴定存在的问题 不论是最初的《医疗事故处理办法》还是后来的《条例》，对于医疗事故技 术鉴定的争议从未停止过，可以说医疗事故鉴定制度是伴随着学界、实务界以及 老百姓的质疑声一路走过了20个年头。不可否认，医疗事故技术鉴定制度确实 在医疗纠纷案件的解决上发挥了极大的作用，但随着时问的推移，该制度暴露出 来的问题也越发的严重。 (一)行业保护争议大 医疗事故技术鉴定缺乏公信力，是多年来医疗纠纷处理过程中反应最为强烈 的问题。“医医相护”、“老子给儿子鉴定”等批评之声不绝于耳，发生医疗纠纷 后，大多数患者和家属都不愿意进行医疗事故鉴定，可是又无可奈何，一旦鉴定 结果和患方预期差距太大时，就难免造成矛盾激化。 科学公正的医疗事故鉴定结论是处理好医疗纠纷的关键，而负责组织医疗事 故技术鉴定工作的主体以及鉴定人员能否保持中立的地位是其提供科学、客观鉴 定结论的前提和关键。《条例》将鉴定机构由卫生行政部门转移到医学会，并将 过去的医疗事故技术鉴定委员会体制，改革为现在的医疗事故技术专家鉴定制 度。但这些改变并没有从根本上转变“自我鉴定”的模式，没有达到避免“暗箱 操作”和“行业保护”倾向的预期目的。 (二)鉴定主体不明确 我国目前的实践中，医疗事故鉴定书加盖的公章是“某某市医疗事故技术鉴 定专用章”，即非医学会也非鉴定专家组，没有表明出具鉴定书的任何组织、机 构或法人，这就势必会造成鉴定主体不明确的局面。鉴定专用章由医学会保管和 使用，但医学会却不是对鉴定书的正确性、权威性负责的部门，这明显是自相矛 盾的。 另外，权力主体不明确自然也会造成责任人不明确，没有人对医疗事故鉴定 的对错负责的现实与医疗事故技术鉴定理论上所要求的慎重、严谨是不相符合 的。对于缺乏监督的权力，就很难保证它不会被滥用。 (三)鉴定内容混乱 纵观《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》(以下简称《办法》)这两 个我国目前专门规定医疗事故技术鉴定的法规，竟然没有一条明确规定过鉴定的 内容，仅仅提到了医疗事故技术鉴定书应当包括的内容。由此造成的现实情况是： 医疗事故技术鉴定的内容混乱，只要是与医疗机构有关的，申请人都可以提请医 学会组织鉴定，不论其内容是否确有必要进行专业的医学鉴定，例如，患者就医 时在医疗机构的大堂里挥伤、患者在医院自杀身亡、医疗机构侵犯患者隐私权等 等。这些本该属于一般侵权的案件，只因为其涉及到医疗机构就要提请医学会组 织医疗事故技术鉴定，这样做不仅达不到解决问题的目的，而且对医疗专业鉴定 资源也是极大的浪费。 (四)鉴定专家组不能适应需要 我国《条例》以及与其配套颁布实施的《办法》在专家库的建立中规定了目 前我国医疗事故技术鉴定专家的甄选标准：(1)有良好的业务素质和执业品德； (2)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职 务3年以上；(3)健康状况能够胜任医疗事故技术鉴定工作。但却没有对专家组 成员的任职年限做出规定，也缺乏对专家的定期选拔机制。医学的特殊性要求每 一位医务人员都要不断地更新自己的专业知识，紧跟医学科学技术前沿，作为鉴 定专家组的成员就更应当掌握该学科最权威、最先进的医学科学进展。然而目前 的实际情况是专家库里的很多专家年龄过大，掌握的医学知识过于陈旧，不能很 好的适应新的诊断、治疗方法的出现和应用，用已经陈旧的知识来评判先进技术， 其得出的结论必然是否定的，这样的遴选机制不仅与我国建立专家鉴定制度的初 衷背道而驰，而且也阻碍了医学科学技术的发展及其临床应用。 (五)首次鉴定形同虚设 在医学会的选择上，《办法》第九条58的规定粗暴地剥夺了医患双方，特别 是患者一方，选择其所信任的医学会进行医疗过失鉴定的权利，由此得出的鉴定 结论自然很难让鉴定双方都信服。 当省、市两级医学会做出不同的鉴定结论时，法院通常采纳省级医学会的再 次鉴定结论。这反映出我国传统鉴定制度上的一个弊端：鉴定结论在证明效力上 按照有关鉴定机构的行政级别划分，上级单位做出的鉴定结论，其证明效力一般 大于下级主管部门或下级单位。笔者认为，这种划分缺乏科学性，造成目前首次 鉴定形同虚设的尴尬局面，“多头鉴定”、“重复鉴定”现象严重，同时也导致了 社会资源的极大浪费。 强‘办法》第九条规定：。双方当摹人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共矧书面 委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定．“ 39 第二节对医疗过失鉴定机制的完善和建议 鉴于目前医疗事故鉴定制度的上述种种缺点和不足，有必要对其进行完善， 以期建立起更加公正、透明、具有公信力的医疗过失认定机制。现行医疗事故鉴 定制度的改革是保障民事诉讼程序公正进而实现实体正义的必然要求，也是推动 医学科学发展的必然要求。 一、弱化行政法规的影响 “医疗事故技术鉴定”是国务院颁布的《条例》所采用的名称，带有强烈的 行政色彩，而且该鉴定的主要目的是鉴定医疗纠纷是否构成医疗事故，但实践中 构成医疗事故的医疗事件毕竟属于少数，很多存在医疗过失但还没有达到医疗事 故程度的案件得不到确认。《条例》规定不构成医疗事故的，医疗卫生机构不承 担赔偿责任，虽然这只是种行政上的赔偿，但由于我国医疗纠纷民事诉讼对医疗 事故技术鉴定的依赖，这一名称就显得非常不确切了。因此，应将“医疗事故技 术鉴定”改为“医疗过失技术鉴定”，使其名称和实质相符合。在对医疗行为是 否存在过失进行鉴定时，不单单要鉴定其是否构成医疗事故，还要清楚地指出， 在诊疗行为中是否存在过失，只有进行全面的鉴定才能够使该鉴定更具有公信 力。 二、明确鉴定范围 明确医疗过失技术鉴定的范围，旨在最大限度的发挥鉴定的作用，并且避免 社会资源的浪费。应当在医疗过失技术鉴定的相关法规里明确规定鉴定的范围问 题，将与医疗行为无关的内容排除在鉴定范围之外。医疗过失技术鉴定应当仅仅 作为对于专业医学领域内，医疗行为是否存在过失的认定机制，对于不属于其鉴 定范围的事项，应当由法院进行认定，医疗过失技术鉴定无权也无资质认定。 40 医学会专门受理医疗过失鉴定的机关，在接到鉴定申请后，应先审查申请内 容是否属于医疗过失鉴定范围，对于在鉴定范围内的案件，按照相关规定进行受 理登记，对于不属于医疗过失鉴定范围的申请，应当以医学会的名义出具不予受 理通知书。申请人可以在一定期限内直接向法院起诉，由法院按照一般民事案件 进行审理，申请人以要求法院撤销医学会不受理通知书为诉求的，法院应裁定不 予受理。 三、建立鉴定专家甄选机制 首先，要建立鉴定专家资格考试制度，可由中华医学会组织考试，对通过考 试的颁发医疗过失技术鉴定资格证书，并由各地的省医学会负责对其任职期间的 工作进行定期考核，优胜劣汰，以期实现医疗事故鉴定准入领域的标准化和规范 化，提高鉴定人素质。其次，建立鉴定人名册制度。获得鉴定资格证书的专家， 由当地司法行政机关对其建立全国统一的鉴定人名册，从而方便当事人选择适当 的鉴定机构和鉴定人，并便于对鉴定机构和鉴定人进行监督。司法鉴定人的名册 制度是许多大陆法系国家在司法鉴定制度中通行规则，当事人可以选择名录上的 专家作鉴定人，如法国，鉴定入应从最高法院办公厅制作的全国性名册上的自然 人和法人中选任。德国、意大利也都建立了鉴定人名册制度，由专门机构通过特 定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家，根据专业分别登记造册， 供法官从中选择。在日本，通常由各种专业团体提出不同专业领域的鉴定人名册 以备选。” 四、采取双盲鉴定 双盲鉴定，是指在医疗过失技术鉴定过程中，鉴定人和被鉴定人之间的双盲。 这样可以从某种程度上阻断医疗过失鉴定中存在的医疗行业内部的自我保护。具 体操作方法是：医学会专门负责受理医疗过失鉴定的部门，在受理之后经过一定 劈张秦初主编： t临床法医学鉴定问答，，人民卫生出版社2002年版，第加页． 41 的技术处理，隐去鉴定所需材料中医疗机构的名称、医务人员和患者的姓名，使 随机抽取的专家小组成员无从得知这些可能会影响到鉴定的公平、公正的因素， 在鉴定结束后，方可允许披露此前隐去的部分。负责受理鉴定的部门必须尽到保 密责任，一旦出现泄漏被鉴定人的情况，不仅要追究工作人员的失职，还要将鉴 定重新加密异地鉴定。鉴定专家小组成员一旦在鉴定书上签字，就不能够在得知 了被鉴定对象后随意更改鉴定结论，这种更改应当受到严格的限制和审查。 五、在鉴定中引入仲裁机制 再次鉴定并不对首次鉴定进行程序和实质上的重新审查，而是将本病例作为 一个全新的病例重新进行鉴定，不受首次鉴定结论的影响。两级鉴定的专家都是 基于自己的医学知识和技术经验及学术素养进行鉴定，上级医学会的专家库专家 并不必然比下级医学会专家库的专家专业知识深厚、技术经验丰富，因而也就不 能认定省医学会的鉴定结论效力必然高于市医学会的鉴定结论。从诉讼证据证明 力的角度上讲，二者应当是等同的，除非有确切的证据证明市级鉴定结论有错误， 否则不能简单的被省级医学会的鉴定结论否定。 因此笔者的构想是，将仲裁机制引入医疗过失鉴定，在医患双方提出鉴定申 请后，还必须签署一份由医学会提供的协议书，承诺内容包括：(一)双方自愿 选择本医学会组织专家进行鉴定。(二)一旦选定就应当充分信任鉴定组专家， 并积极配合鉴定工作，不隐瞒与鉴定有关的任何事实。(三)本次鉴定为终局鉴 定，双方均有义务遵守本次鉴定结论，不得向它处再次委托相同鉴定。(四)当 事人提出证据证明鉴定有下列情形之一的，可以向医学会所在地的基层人民法院 申请撤销鉴定：①鉴定过程中违反双盲要求的，②鉴定专家组成员收受贿赂、徇 私舞弊的，③鉴定专家组成员按规定应当回避没有回避的，④鉴定所依据的材料 是伪造的，⑤对方当事人隐瞒了足以影响正确鉴定的材料的。人民法院经组成合 议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。以对鉴定结论不服为 由向人民法院提起诉讼，但没有上述撤销鉴定的情况的，人民法院不受理。经鉴 定的医疗纠纷案件，人民法院只能受理因损害赔偿费用无法达成协议的案件的起 诉。 另外，在鉴定专家的产生方式上，目前电脑随机抽取的方式并不能保证鉴定 的公正、中立，如果允许双方当事人在专家库中自由选择自己所信赖的专家，既 可以增强当事人对鉴定结论的信任度，也可以增强鉴定专家对当事人的责任感。 具体可借鉴仲裁员选任规则，即先由双方当事人根据案情的需要各自选任二位或 三位专家鉴定人，再由这几位专家鉴定人共同选定最后一位鉴定人，印对鉴定活 动中的组织、协调工作由最后一位鉴定人负责。前几位专家鉴定人因意见分歧而 不能决定鉴定人的个数或最后一位专家鉴定人时，可由法官依职权指定。特殊情 况下，法官也可选任专家库之外的其他专业技术人员担任专家鉴定人。 医疗过失技术鉴定书应当由全体鉴定专家签署，并加盖医学会公章。鉴定专 家组只是为解决具体案件而成立的临时组织，不具有法律意义上的主体资格，鉴 定专家的工作是办理医学会交办的事务，其活动应属职务行为。鉴定结论应当按 少数服从多数的原则得出，在鉴定书中还应当允许有不同意见的专家表明其意 见。 六、明确法医与临床医学专家的鉴定分工 卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对专家鉴定组的组成是这样规 定的：医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成 和人数，．．⋯．涉及死因、伤残等级鉴定的，应当按照前款规定由双方当事人各自 随机抽取一名法医参加鉴定组。该办法规定了法医参加医疗事故技术鉴定的鉴定 职权范围，但在实际鉴定的操作中，往往混淆了各鉴定组成员的专业背景，这无 疑是不利于医疗过失的准确鉴定的。 法医通常是对被检查对象在鉴定时的身体状态进行评估，无权对其在医疗机 构就医期间的诊疗活动是否正确进行鉴定。法医缺乏临床工作经验，对疾病发生、 发展的变化和动态表现缺乏应有的专业认识，可以说法医不是专业意义上的医 生，无法对医生的动态诊疗行为进行正确的判断，医生也无法对法医的静态专业 行为进行正确判断。法医鉴定注重的是结果，临床医学专家鉴定注重的是诊疗过 程，二者存在显著差别，因此法医的鉴定应当仅控制在对患者死因或伤残等级的 ∞鉴于医疗行为的特殊性以及医疗过失鉴定的复杂性，在鉴定中采三人鉴定制不能很好的涵盖鉴定的各个 领域，必将不利于医疗过失的鉴定。 鉴定范围内，而不能对除此之外的医务人员的动态医疗行为进行鉴定，同样，鉴 定组中的临床医学专家也不能染指法医业务范围内的鉴定，各个鉴定组成员应当 各司其职、明确分工。 44 结束语 我国新的医疗体制改革正在积极地酝酿当中，在这个除旧立新的特殊阶段， 如何保护好医患双方的合法利益，维护好医疗秩序，保障好医疗安全，成为社会 各界更加关注的焦点。本文主要是从侵权的角度，对医疗纠纷中医疗过失的认定 进行探讨。但是，对医疗纠纷的解决方法不仅仅只有侵权一种手段，患者究竟应 当选择侵权还是违约方式来维护自己的合法权益，还需根据实际情况以及二者保 护范围和力度的不同来选择。另外，因为考虑到我国目前的实际情况，本文对医 疗过失鉴定机制的构想并未跳出现有的鉴定框架，只是在现有的基础上提出了一 些比较切实可行的建议，以便于能够尽早应用于现有制度，进而逐步对此进行改 革。 医学领域的进步和相应法律体制的完善是相辅相成的，绝不可厚此薄彼。对 于医疗过失认定理论和实践的探索、医疗水准在医疗过失认定当中的准确应用： 一方面有赖于医学的进步和医疗经验的总结，从而形成一套切实可行的医疗行为 准则；另一方面也有赖于法律实务的积累；我们要力求做到既尊重科学，又符合 法律，任何一方面的偏颇都不利于医疗纠纷的圆满解决。因此，我想以一位学者 的话来结束全文：“切忌以感情代替法律，以感觉代替科学”。“ 们张赞宁著：‘医事法学研究及典型案例评析》，东南大学出版社．2003年8月第l舨，第1页。 45 参考文献 一、著作及译著类 1．王利明著：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版。 2．王泽鉴著：《侵权行为法·第一册》，中国政法大学出版社2001年7月 第1版。 3．史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第l版。 4．徐爱国著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年10月第1版。 5．【美】罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军译，三联 书店上海分店1991年版。 6．龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版 7．艾尔肯著：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版。 8．黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年第l版。 9．常永春、彭瑶著：《医患之争》，法律出版社2006年9月第1版。 lO．黄碧芬著：《侵权行为与损害赔偿》，台湾书泉出版社1976年7月再版。 11．张赞宁著：《医事法学研究及典型案例评析》，东南大学出版社，2003 年8月第1版。 二、编著类 1。唐德华主编：《<医疗事故处理磊例>的理解和适用》，中国社会科学出 版社2002年版。 2．常永春主编：《医患之争》，法律出版社2006年版。 3．李克、宋才发主编：《以案说法·医疗事故纠纷案例》，人民法院出版社 2004年7月第1版。 4．杨太兰主编：《医疗纠纷判例点评》，人民法院出版社2003年版。 5．张秦初主编： 《l临床法医学鉴定问答》，人民卫生出版社2002年版。 三、杂志类 1．魏振瀛、 1986(5)。 2．陈绍辉、 第10卷第5期。 王小能：《论构成民事责任条件中的过错》，载《中国法学》， 左铮云：《论医疗过失的认定及其标准》，载《中国卫生法制》 3．唐洁：《容许的危险及其在医疗过失中的运用》，载《法制与经济》2006 年第4期。 4．关淑芳：《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)， 2002年第5期。 5．陈志华：《杜鲁门诉托马斯医生医疗过失案》，载《世界医学杂志·管理》， 2005年7月。 6．杨华：《医疗过失的概念及其法律认定》，载《中国卫生法制》2003年 第二期。 四、文集类 1．邱聪智：《庞德民事归责理论之评价》，载邱聪智著《民法研究(一)》， 中国人民大学出版社2002年lO月第1版。 2．程啸：《论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务》，载梁慧星主编《民商法 论丛》第21卷。 ’ 3．祝轩：《临床试验上的民事法律问题》，载渠涛主编《中日民商法研究·第 二卷》，法律出版社2004年5月第l版。 4．林其敏：《浅谈医生的告知义务和患者的同意》，载江平主编《侵权行为 法研究》，中国民主法制出版社2004年5月第1版。 五、报纸类 1．陈蹩：《处理医患纠纷应把握医与法的区别》，载《人民法院报》，2004 年4月30日。 2．陈双跃：《论医疗过错的认定》，载《国际医药卫生导报》2005年09期。 3．徐智渊：《浅议医疗过错责任的认定标准》，载《江苏经济报·法苑专刊》 2006年“月22日。 六、中文网站类 1． 程啸： 《论医疗损害民事责任的性质》， 47 垒i!Q；』』!!堕：!i塑：!§iBgb!§：!d!：!!』!i!!§ing!!垒』!!!d_￡曼!：垒!P!!Ⅸ!曼!!Q：；!!!§， 访问日期(2007年1月18日)。 2 ． 张 驰 ： 《 论 患 者 的 知 情 权 》 ， h!!Q；』』!塑型：．i!!b：￡Q堡』!Y!』!§3』堕!§§g竖：b羔堡，访问日期(2006年12月18日)· 七、外文论著类 Bfend彻Greene，EssentialMedicalLaw，武汉大学出版社2004年影印版， p．40。 船 在读期间发表的学术论文与研究成果 一、论文类 《无意思联络的数人侵权理论问题研究》，载《学术求索·第二辑》，中国 文联出版社2006年3月第1版。 后 记 时咒如梭，三年的研究生学习马上就要结束了，当年初次踏入华政园的情景 还历历在目，让人感慨万千。五年的临床医学学习，使我对医学有了非常深厚的 感情，研究生的三年中对这方面的法律内容自然关注较多，自己也萌生了一些想 法，因此毫不犹豫地选择了医事法律方面的问题，作为我结束法律硕士学习的毕 业论文。 这篇论文从开题到完成历时数月几经易稿，期间最要感谢的是我的导师许 莉老师，没有她对我不厌其烦的指导，就没有现在的这篇论文，她严谨的治学态 度和深厚的理论功底使我获益良多。另外，还要感谢上海中医药大学知识产权研 究中心宋晓亭主任以及中心其他成员，他们以讨论会的形式专门对我这篇论文进 行探讨，提出了很多有益的意见和建议，让我收获颇丰。这篇论文的完成同样离 不开我在上海市康正律师事务所实习期间，童剑云主任和黄承瑶律师对我的悉心 指导和帮助，让我对医疗过失认定有了更加深入的理解和研究，在此一并感谢。 封面 文摘 英文文摘 声明 导言 第一章医疗过失概述 第一节医疗过失概念辨析 一、过失认定 二、医疗过错与医疗过失 三、医疗事故与医疗过失 第二节医疗行为的特殊性 一、医疗行为的专业性 二、医疗行为结果的不确定性 三、医疗行为的伦理性及其相关问题 第二章医疗过失认定理论研究 第一节医疗过失认定的原则 一、运用医学专业思维原则 二、最佳判断原则 三、容许风险原则 第二节影响医疗过失认定的因素 一、医疗行为的地域性因素 二、医疗行为的紧急性因素 三、医生和医疗机构的资质因素 第三节医疗过失认定标准 一、医疗过失认定采客观标准 二、医疗水准 三、医疗过失认定的操作方法 第三章医疗过失认定实务分析 第一节医疗过失认定实证分析 一、未尽及时接诊义务的过失 二、未尽正确诊断义务的过失 三、违反诊疗护理规范的过失 四、未尽告知义务的过失 五、未尽医疗设备适诊义务的过失 六、未尽转诊义务的过失 七、违反病历书写规范的过失 八、未尽治疗后保密义务的过失 第二节医疗行为的免责事由 一、患者及其家属的过错 二、目前医学科学技术无法预见或解决的不良后果 第四章医疗过失鉴定机制完善 第一节我国医疗过失鉴定现状 一、医疗事故技术鉴定的性质及其对医疗过失认定的影响 二、医疗事故技术鉴定存在的问题 第二节对医疗过失鉴定机制的完善和建议 一、弱化行政法规的影响 二、明确鉴定范围 三、建立鉴定专家甄选机制 四、采取双盲鉴定 五、在鉴定中引入仲裁机制 六、明确法医与临床医学专家的鉴定分工 结束语 参考文献 在读期间发表的学术论文与研究成果 后记