行政许可设定权
一、行政许可设定权的界定
行政许可设定权是指国家机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范
的权力。就其定义而言，目前理论界已达成了共识。但是，对于行政许可设定权包括的具体内容争议颇
大。主要有两种观点：第一种观点认为，设定权包括创设权和规定权两个方面。第二种观点认为，设定
权仅指创设权。笔者认为，应采取第二种观点为宜。原因如下：
设定权和规定权都属于广义的立法权，但是，二者之间有着明显的区别。所谓设定权是指法的创制权，
是立法机关创制新的行为规范的权力，是从"无"到"有"。"设定"是一种创设新的法律规范的立法行为。
凡是被设定出来的法律规范均具有"原创性"，也就是说，在这些法律规范所涉及的具体事项上，不存在
更高级的法律规范，不是更高级法律规范的具体化。而所谓规定权是指现有的法的规范具体化的权力，
不创制新的行为规范，是从"粗"到"细"。即规定权是对已有的法律规范结合实施的需要，进行具体的解
释和适用的权力，是对已有法律规范具体化的权力。具体到行政许可规定权，是对法律、法规设定的行
政许可制定条件、标准、程序等具体适用事项的权力。例如有关网吧的营业许可，由于经济状况、文化
水平不同，需求量也不同，因此，各地区可根据本地区特点对网吧的总体数量作出规定，即是在已有的
行政许可基础上作出的操作性规定。可见，"规定权"并没有进行创制活动。
综上所述，设定权和规定权是两种不同的立法权，二者之间有着明显的区别。因此，行政许可的设定权
仅指创设权而不包括规定权。
二、《行政许可法》规定的行政许可设定权分析
《行政许可法》对行政许可设定权的规定体现在该法的第 14 条和第 15 条，其内容笔者不再赘述。在
此主要分析《行政许可法》所体现的行政许可设定权的基本原则，该法关于行政许可设定权的规定与实
施中存在的问题及对策。
（一）《行政许可法》所体现的行政许可设定权基本原则
1、法定原则。法定原则是法治原则的主旨所在。在划分行政许可设定权时要求遵循法定原则，这也是
行政法治原则在许可制度中的具体体现。
（1）设定权主体法定。哪些国家机关有权设定行政许可必须有法律明文规定，凡法律未明确规定有设
定权的国家机关都不得创设行政许可。《行政许可法》虽未明文规定，但从该法中可以明确判断出享有
行政许可设定权的国家机关是：全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市、较大的市人大及
其常委会，省、自治区、直辖市人民政府。
（2）设定权范围法定。享有设定权的国家机关的设定权应有法定的限制范围。哪些国家机关行使哪些
行政许可设定权，采用何种方式设定，能设定到什么程度，法律都应有明文规定。《行政许可法》明文
规定，享有行政许可设定权的国家机关设定行政许可要受到该法第 12 条规定的六类事项的限制，超出
六类事项的范围设定的行政许可，也应当认为是按照第六项的规定，在特殊条件下设定行政许可的例外
情况，不应该任意扩大行政许可的设定范围。此外，《行政许可法》还规定省、自治区、直辖市政府只
能因行政管理急需设定不超过一年期限的临时性行政许可；地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府
规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可等等。
2、设定权与实施权分离原则。权力的过分集中，易导致权力的拥有者滥用权力。享有许可实施权的行
政机关，要获得许可设定权，必须要有法律的明确赋予和授权。在《行政许可法》颁布前，实践中存在
着自行设定并实施许可，也就是行政机关自己为自己设定权力的现象，极易导致权力的滥用。设定权与
实施权的分离能够限制行政机关的行政许可设定权，从而对权力形成有效的制约。《行政许可法》将享
有行政许可设定权的国家机关严格限制在上条所述范围内，充分体现了设定权与实施权相分离的原则。
3、考虑现行立法体制和具体国情原则。如果从严格意义上的法定原则、设定权与实施权相分离原则来
分析的话，只有法律才能设定行政许可，也就是说，在我国只能通过全国人大及其常委会制定法律才能
设定行政许可，而行政法规、地方性法规与行政规章均不能设定许可。但是，《行政许可法》并未局限
于此。之所以如此，是因为立法者充分考虑到了我国的现行立法体制和具体国情。
我国的行政立法体制是一种二元多层级的行政立法体制。即立法机关与行政机关分享行政立法权，同时
行政立法权由不同层级的立法机关和行政机关分别行使。即全国人大及其常委会可以制定法律，国务院
可以制定行政法规，省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，经济特
区所在地的省、市的人大及其常委会可以制定经济特区法规，民族自治地方的人大可以制定自治条例和
单行条例。此外，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制
定规章，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府可以制定规章。法律、行政法规、自治条例、单
行条例、地方性法规、规章都是我国法律体系的组成部分。就具体国情而言，我国尚处于社会主义初级
阶段，正在经历由计划经济向市场经济的转轨。在此过程中，各种利益关系共同存在，相互影响，处于
不断的变动之中，社会关系仍具有不稳定的特征。在这一时期，既要注意通过行政立法巩固已经取得的
改革成果，同时也要考虑社会关系的变化趋势，及时进行行政法律规范的立、改、废。由于处于改革时
期，许多行政关系难以稳定，所以有必要赋予行政机关一定程度的行政立法权，对某些领域的事项先行
制定管理规范，待时机成熟之后，再上升到法律。
正是基于上述考虑，《行政许可法》的行政许可设定权并未局限在全国人大及其常委会，还将此权力赋
予了国务院，省、自治区、直辖市、较大的市人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府。
（二）《行政许可法》关于行政许可设定权的规定与实施中的问题及对策
1、规定中存在的问题及对策。据我国《立法法》的规定，从法律效力上看，国务院部门规章和地方政
府规章处于同一层级，因此，两者的立法权限应该是相同的，但是，在行政许可设定权的规定上，《行
政许可法》却出现了与其矛盾之处。该法第 15 条第 1 款规定："本法第 12 条所列事项，尚未制定法律
、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理
的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。"
然而，该法却并未赋予国务院部门规章以相同的权限。这样，地方政府规章在立法权限上就超过了国务
院部门规章，与《立法法》的有关规定产生了矛盾。另外，这样规定也与我国其他行政法的有关规定不
符。如《行政处罚法》第 13 条第 2 款规定："尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章
对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。"也就是说，地方政府规章
不能设立暂扣或者吊销许可证等其他几种行政处罚。而在《行政许可法》中规定省一级地方政府规章有
行政许可设定权，于是，就会出现这样的局面，即：地方政府作为同一个立法主体，一方面可以在其制
定的规章中设立许可事项，另一方面在其制定的规章中又不能设立暂扣或吊销许可证的行政处罚。地方
政府规章可以规定发许可证，却不能规定收许可证，两者的矛盾显而易见。
对策：地方政府规章应与国务院部门规章一样，不授予其行政许可的设定权。
2、实施中的问题及对策：《行政许可法》的颁布，就行政许可设定权而言，就是要严格限制行政许可
的设定权，其中重要的一点就是限制设定权的权限范围。但该法的颁布涉及到"地方"与"部门"行政机关
的"利益"，触及到深层次利益格局的调整，必然会引起既得利益集团的抵制。实践中，有些行政机关想
方设法规避《行政许可法》对其设定权的限制。如：将自己的许可审批行为"更名换姓"，改成诸如"核准
"、"备案"等叫法，或者想方设法纳入所谓的"非行政许可的审批"以及"内部审批"、"有关民事权利的审批
"，就会安然逃脱法律的限制。长此以往，不利于依法治国，不利于《行政许可法》的贯彻实施。
对策：在法律实施过程中，要针对出现的各种新问题，及时进行司法解释，作出必要的回应，从而杜绝
执法者自行解释和适用法律，规避法律的限制。此外，当执法者故意规避曲解法律时，还应当把最终的
判断权交由法院行使，以保证法律的正确实施。
