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硕 士 学 位 论 文 论双重劳动关系 On the Dual Labor Relations 作 者 姓 名： 欧阳杰 指 导 教 师： 陈 志 副教授 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law
内容摘要 随着社会经济的发展，我国的劳动关系和劳动用工形式发生了深刻的变化，双重劳动关系因此而产生，并不断发展。20世纪80年代初，技术人员兼职这一双重劳动关系形式开始出现。随后，兼职进一步发展，兼职的主体范围也进一步扩大，不仅包括技术人员，还包括普通劳动者。与此同时，“返聘”、停薪留职和下岗职工再就业等形式的双重劳动关系也开始出现。目前，我国劳动力市场上存在着大量以兼职、劳务派遣、非全日制用工等为代表的双重劳动关系。双重劳动关系的产生和发展，是社会经济发展的必然结果。 但是，由于受传统劳动关系理论的影响，我国现行劳动法律还没有承认双重劳动关系的合法性；法院在处理涉及双重劳动关系的案件时，多将第一重劳动关系以外的关系认定为劳务关系，致使双重劳动关系劳动者的权益无法得到充分合理的保护。我国社会保障法律法规对双重劳动关系也缺乏明确的规定，当双重劳动关系劳动者与用人单位发生社会保险、工伤等争议时，无法可依。因此，笔者选取双重劳动关系进行阐述，认为理论界应加强对双重劳动关系的研究，立法界应尽快完善我国现行劳动法律法规，以促进和谐劳动关系的建立与发展。 本文共分五个部分。分别从双重劳动关系的发展历程、一般理论、实证分析、规制与缺失以及双重劳动关系的保护五个方面进行阐述和论证。 第一部分是概述双重劳动关系的发展历程。首先，从双重劳动关系的起源、发展与现状三方面，简述了双重劳动关系在我国的发展历程。之后，介绍了双重劳动关系在国外的发展状况。并在此基础上得出：双重劳动关系的产生与发展是社会经济发展的必然结果。 第二部分具体阐述了双重劳动关系的一般理论，为全面认识双重劳动关系，并进一步完善双重劳动关系法律制度提供理论基础。该部分首先阐释了劳动关系的概念与内涵，接着阐述了事实劳动关系的涵义与认定标准，之后探讨了劳动关系的一般特征，为阐述双重劳动关系打好理论基础。在前述基础上，全面论述了双重劳动关系的涵义和构成要件，并阐明了双重劳动关系理论的研究价值。 第三部分进一步对我国现行双重劳动关系进行实证分析。该部分具体分析了“返聘”、非全日制用工、劳务派遣、兼职等形式的双重劳动关系。进一步表明，双重劳动 1
关系是一种客观存在，无视双重劳动关系的存在，否定双重劳动关系的合法性，是不符合客观实际的。 第四部分具体阐述我国双重劳动关系的法律规制与缺失。我国《劳动法》并没有对双重劳动关系作出明确的规定，有关双重劳动关系的规范主要体现在原劳动部2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》、《劳动合同法》和一些相关的地方性法规中。从目前有关双重劳动关系的法律规制来看，还存在诸多问题：规定不明确，内容不完善，效力层次低，否定双重劳动关系的合法性。致使双重劳动关系劳动者与用人单位发生社会保险、工伤等争议时，其合法权益无法得到应有的保障。因此，应完善包括劳动法、社会保障法在内的一系列法律法规，以充分保护劳动者的权益。 第五部分针对双重劳动关系法律规制的缺失，提出保护双重劳动关系的具体对策。首先，要完善我国劳动法律制度，明确承认双重劳动关系，合理处理劳动合同法中的双重劳动关系与竞业禁止的关系。其次，为了保护双重劳动关系劳动者，在劳动法中要规定对双重劳动关系的最高工时限制。再次，要完善养老保险制度，明确规定与劳动者建立双重劳动关系的每个用人单位都负有缴纳养老保险的义务。同时要进一步完善工伤保险制度，明确规定与劳动者建立双重劳动关系的每个用人单位都负有缴纳工伤保险的义务。针对非全日制用工和劳务派遣这两种特殊的双重劳动关系，就其保护还提出了更具体的建议。 关键词：双重劳动关系；发展历程；一般理论；实证分析；缺失；保护 2
Abstract With the socio-economic development, labor relations and the form of labor and employment have had great changes in China. In the early 1980s, the form of the dual labor relation that technical staff took part-time jobs began to , the further development of part-time, the major scope of part-time employment had a further expansion ,including not only technical staff, but also ordinary workers. At the same time, retirees and re-employment of laid-off workers and other forms of dual labor relations began to emerge. At present, there are a lot of dual labor ralations, such as part-time employment, the labor dispatch services and the non-full time employment, in the labor force market in our country . The emergence and development of dual labor relations is the result of socio-economic development. However, because of the impact of the traditional theory of labor relations, the current labor law in China has not recognized the legitimacy of dual labor the courts are dealing with the dual labor relations cases, they will mostly judge the relations that were not labor relations as service relations, resulting in the rights and interests of workers with dual labor relations not receiving the fully and reasonable protection. China's social security laws and regulations lack clear definition of dual-labor relations. There is no legal basis when the workers with the dual labor relations have disputes of social insurance, industrial injuries, etc. with employers. Therefore, I choose the dual-labor relations as my topic .I think that theoretical circles should strengthen the study of the dual labor relations, and the legal profession should perfect China's current labor laws and regulations as soon as possible to promote the establishment and development of the harmonious labor relations. This article is divided into five parts. I will expound and prove the dual labor relations in five aspects : the development process, the general theory, empirical analysis, lack of regulation, and how-to-protect. The first part is about an overview of the course of development of the dual labor relations. First of all, there is a brief description of the course of development of the dual labor relations in China from three aspects :the origin, development and the status quo of the dual labor relations. After that ,there is a brief introduction of the development of the dual labor relations abroad. Then, there is a conclusion drawn on this basis: the emergence and 1
development of dual labor relations are the inevitable result of social and economic development. The second part is about a detailed description of the general theory of dual labor relations,providing a theoretical basis for the comprehensive understanding and further refinement of the legal system of the dual labor relations. It first expounds the concept and meaning of labor relations,and then elaborates on the meaning and standards of the real dual labor relations,and then probes into the general characteristics of the dual labor relations,providing a good theoretical basis for expounding the dual labor relations. Based on the foregoing, it gives a comprehensive description of the meaning and composition elements of the dual labor relations ,and expounds the research value of the theory of dual labor relations. The third part gives a further empirical analysis of the current dual labor relations in our country. It has a specific analysis of dual labor relations ,such as “the reemployment of the retirees” , the non-full time employment, labor dispatch, and part-time employment. It furtherly shows that the dual labor relation is a kind of objective reality, and it is not in conformity with objective reality if ignoring the existence of dual labor relations or denying the legitimacy of the dual labor relations. The forth part expounds detailedly the laws and regulations of dual labor relations in China and the lack of the laws and regulations of dual labor relations in China. China's Labor Law did not have a clear definition of the dual labor relations .The relevant norms of dual labor relations are mainly embodied in “a number of issues on non-full-time employment” which was released by the former Ministry of Labor in 2003, Labor Contract Law and a number of relevant local laws and regulations. Judging from the current relevent laws and regulations of dual labor relations, there are still many problems: unclear provisions, inperfect contents, low-level effereiveness, and denying the legitimacy of dual labor ,when the workers with the dual labor relations have disputes ,such as social insurance and industrial injuries with employers,their legal rights and interests can not be given due protection. The fifth part is about the specific measures of protecting dual labor relations directing at the shortcomings and inadequacies of the laws and regulations of the dual labor relations. Firstly, it is necessary to perfect the legal system of China's labor force, recognize clearly the dual labor relations and reasonably deal with the relationship between the dual labor relations 2
and the prohibition of business strife in Labor Contract Law. Secondly, in order to protect workers with the dual labor relations , the labor law should limit the maximum working hours of dual labor relations. Thirdly,in order to improve the endowment insurance system, it is necessary to have express provision that every employer who employs workers with the dual labor relations bears the obligation to pay endowment the same time ,in order to furtherly improve the industrial injury insurance system, it is neccesary to have express provision that every employer who employs workers with the dual labor relations bears the obligation to pay industrial injury the two special dual labor relations :non-full time employment and services dispatch, it also raises more specific recommendations on its protection. Key words: Dual labor relations; the Course of development; General theory; Empirical analysis; Deficiencies and shortcomings; Protection 3
目 录 引 言 ································································································· 1 一、双重劳动关系的发展历程 ······································································· 3 （一）双重劳动关系的国内发展历程 ··························································· 3 1.起源与发展 ······················································································· 3 2.现状 ································································································ 5 （二）双重劳动关系的国外发展状况 ··························································· 5 1.美国双重劳动关系 ··············································································· 6 2.韩国双重劳动关系 ··············································································· 7 3.法国双重劳动关系 ··············································································· 7 二、双重劳动关系的一般理论 ······································································· 9 （一）双重劳动关系内涵界定 ···································································· 9 1.劳动关系的内涵与特征 ········································································· 9 2.双重劳动关系的涵义 ··········································································· 11 （二）双重劳动关系要件阐释 ··································································· 12 1.主体要件 ························································································· 12 2.客体要件 ························································································· 12 3.实质要件 ························································································· 13 （三）双重劳动关系价值分析 ··································································· 13 1.劳动关系理论的发展与完善 ·································································· 13 2.劳动立法的发展与完善 ········································································ 14 3.劳动者权益的保护 ·············································································· 14 三、我国现行双重劳动关系的实证分析 ·························································· 16 （一）“返聘” 劳动关系 ············································································ 16 （二）非全日制劳动关系 ········································································· 17 1
（三）劳务派遣劳动关系 ········································································· 18 （四）其他形式的双重劳动关系 ································································ 20 四、双重劳动关系的规制与缺失 ··································································· 22 （一）双重劳动关系的法律规制 ································································ 22 （二）双重劳动关系法律规制的缺失及其影响 ··············································· 23 1.双重劳动关系法律规制的缺失 ······························································· 23 2.双重劳动关系法律规制的缺失之影响 ······················································ 25 五、双重劳动关系的保护 ············································································ 28 （一）完善劳动法律制度 ········································································· 28 1.明确双重劳动关系的法律地位 ······························································· 28 2.双重劳动关系与竞业禁止 ····································································· 29 3.双重劳动关系工时限制 ········································································ 29 （二）完善社会保障法律制度 ··································································· 30 1.养老保险 ························································································· 31 2.工伤保险 ························································································· 33 结 语 ································································································ 37 致 谢 ································································································ 38 参考文献 ································································································ 39 2
论双重劳动关系 引 言 双重劳动关系，是指劳动者同时与两个或者两个以上的用人单位存在劳动关系，该劳动关系既可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。双重劳动关系是社会经济发展的必然产物。一方面，随着经济体制改革和国有企业改制的深化，在我国出现了下岗职工再就业、退休人员重新就业等形式的双重劳动关系；另一方面，随着当前我国劳动力市场上多种就业形式的出现，人们的就业方式更为灵活，出现大量以兼职、劳务派遣、非全日制用工为主要形式的双重劳动关系。兼职劳动是当前双重劳动关系最为典型的形式，本文将主要结合兼职劳动，对双重劳动关系的研究价值和意义、存在形式以及现行有关双重劳动关系规定存在的问题进行分析。 双重劳动关系也是我国社会主义市场经济发展的伴随物。在传统的计划经济体制下，劳动者个人没有择业自主权，用人单位也没有用工自主权，劳动力完全由政府按计划统包统配，因此，不可能有双重劳动关系的存在。随着改革开放的深入和市场经济体制的逐步建立，劳动关系和劳动用工形式相应发生了深刻的变化，劳动力也逐渐走向市场，劳动力的供求由市场来调节。伴随着工时制度的改革，就业形式的多样化，用工方式的灵活化，给双重劳动关系的产生与发展提供了广阔的空间。随着经济和社会的发展，双重劳动关系在现实生活中大量产生，并迅速发展。 但是，目前理论界和实务界对双重劳动关系都没有给予足够的重视：一方面，学界对此少有研究，而仅有的一些研究成果却还停留在计划经济时期的思维上，认为双重劳动关系是有害的，应该予以禁止；另一方面，我国劳动法律还没有承认双重劳动关系的合法性，没有对其进行明确的规范，法院在处理涉及双重劳动关系的案件时，对双重劳动关系多持否定态度。以致实践中出现大量双重劳动关系劳动者的权益不能得到充分保护的现象，比如双重劳动关系劳动者的养老保险征缴问题，法律没有明确的规定，不利于劳动者社会保险权益的保障。再如双重劳动关系劳动者发生工伤事故时，其与用人单位建立的第一个劳动关系以外的关系被认定为劳务关系，只能适用民法的相关规定。这既不利于双重劳动关系劳动者合法权益的保护，也不利于劳动力市场的发展与和谐社会的构建。双重劳动关系产生后导致了新的法律问题，对传统劳动法提出了挑战，而这些问题又是劳动法无法回避的问题。要正确处理双重劳动关系带来的一系列问题，就必须 1
西南政法大学硕士学位论文 对其有一个系统、全面的认识。 因此，笔者选取双重劳动关系进行阐述，认为理论界应当加强对双重劳动关系的研究，弥补我国传统劳动关系理论的不足；立法界应当尽快完善我国现行劳动法律法规，承认双重劳动关系，进一步完善工伤、养老保险等社会保险制度，对双重劳动关系加以规范和调整，以促进社会和谐劳动关系的建立与发展。 本文对双重劳动关系作了比较全面的分析与探讨，并就双重劳动关系劳动者的权益保护，从完善劳动法律制度和社会保障法律制度两个方面，提出了一些对策和建议，以期对我国双重劳动关系法律制度的建立与完善有所裨益。由于笔者水平有限，实践经验欠缺，理论功底不强，文中缺漏，在所难免，还盼各位老师、同仁批评指正。 2
论双重劳动关系 一、双重劳动关系的发展历程 （一）双重劳动关系的国内发展历程 要对双重劳动关系进行全面而系统的剖析与研究，就必须先从其起源和发展着手。 1.起源与发展 （1）兼职的兴起 在我国，最早出现的双重劳动关系形式就是兼职，也就是我们通常所说的第二职业。1982年国家出台了《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》第二条规定，凡中、高级科学技术人员，在完成本职工作任务的前提下，经所在单位同意，可以接受外单位临时聘请，也可以凭自己的专长到有关单位申请兼职，经聘请单位考核聘请，原单位予以支持。1因此，按照当时的规定，对全日制工人来说，中、高级科学技术人员在完成本职工作任务的前提下，并经所在单位同意，可以接受其他用人单位的临时聘请，或者凭自己的技术专长到有关单位兼职。2从此，科学技术人员兼职开始在我国兴起。此后，随着社会经济的发展，一些年富力强、多才多艺的劳动者也开始大量兼职，兼职成了一种既发挥聪明才智又能改善经济和生活状况的好办法。3 （2）“停薪留职”的产生 “停薪留职”现象产生于20世纪80年代初。所谓“停薪留职”，就是指劳动者脱离原用人单位的劳动过程而保留其与原用人单位劳动关系的制度。“停薪留职”制度始于1983年原劳动人事部发布的《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》。最初，该制度的适用范围很小，只适用于那些准备参加考试或者帮助子女从事个体劳动的少数劳动者。1986年国务院颁布的《国营企业招收合同制工人的暂行规定》明确规定，国营企业招收常年性工作岗位上的工人，除国家另有规定的以外，统一实行劳动合同制，并掀起了“破三铁”（“铁饭碗”、“铁工资”、“铁交椅”）运动。但由于我国社会保障制度 1 曹艳春：“劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论”，《政法论丛》，2006年4月，第2期，第67页。 2 菊如：“第二职业与双重劳动关系”，《劳动报》，2003年3月22日，第9版。 3 陈敬春：“我国虚化的劳动关系”，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年第7期，第73页。 3
西南政法大学硕士学位论文 的落后，“破三铁”运动最后以破产告终，于是在企业沉积了大量的富余职工。1992年我国进行劳动体制改革，对企业的富余职工采用“停薪留职”的形式。1993年国务院发布的《国有企业富余职工安置规定》指出，企业不能将富余职工推向社会，而应与这些职工保留劳动关系，合法地享受企业发放的生活费、社保福利等，并允许他们到社会上合法谋职，从而形成了一整套完整的“停薪留职”制度。4此后，这一制度的适用范围进一步扩大，包括那些在优化组合中离岗待业的劳动者。“停薪留职”因而形成标准的双重劳动关系。 （3）“返聘”的盛行 “返聘”人员多为被“返聘”到原用人单位或被聘用到其他用人单位的离休人员和退休人员。1996年原劳动部在《关于实行劳动合同制若干问题的通知》中曾强调，已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、劳保待遇、报酬、医疗等权利义务。5这些“返聘”离退休人员与其原所在用人单位存在着合法的劳动关系，又到社会上另谋职业，并且取得合法身份，与其他用人单位形成合法的劳动关系，从而形成双重劳动关系，成为我国最早的双重劳动关系形式之一，一直持续至今。 （4）下岗职工再就业的出现 随着国有企业改制的不断深入，下岗职工再就业问题成为国家亟需解决的难题。1998年6月中共中央、国务院发布的《关于切实做好下岗职工基本生活和再就业工作的通知》、1998年8月原劳动和社会保障部等四部门联合发布的《加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》和1999年2月国务院办公厅发布的《关于进一步做好下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》，表明国家将对下岗制度进行全国大调整。1999年2月的《关于进一步做好下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》规定:“国有企业下岗职工都应该进入企业再就业服务中心，并严格按照国家有关规定签订基本生活保障和再就业协议。在企业再就业服务中心期间，下岗职工一旦实现再就业，或者3年协议期满仍未再就业的，企业应该依法与其解除劳动合同。对不进企业再就业服务中心或进了 4 陈敬春：“我国虚化的劳动关系”，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年7月，第72页。 5 邵芬：“双重劳动关系探源及其思考”，《法学评论（双月刊）》，2001年第1期，第55页。 4
论双重劳动关系 企业再就业服务中心但不签订协议的职工，不支付基本生活费，3年期满后，企业也应当依法与其解除劳动合同。对已经与新工作单位有了半年以上事实劳动关系的企业职工，原企业应当与其及时解除劳动合同，新的用人单位应当依法与其签订劳动合同。”这是在再就业服务中心依法成立后，国家针对有些下岗职工既到再就业服务中心领取生活费，又到其他用人单位就业的行为开始进行规范。下岗职工再就业形式的双重劳动关系也因此浮出水面。与此同时，一部分职工为保住其国有企业职工“身份”，下岗以后并不到再就业服务中心报到和签订协议，而是与其所在企业商定，请求继续保留其与原企业的劳动关系，而又到其他用人单位就业，与新的用人单位建立劳动关系。6双重劳动关系也因此大量产生。 2.现状 如今，由于经济的持续发展，交通设施的便利，劳动者的工作时间、工作地点等都发生了根本性改变，甚至许多工作都不必到指定地点完成；再加上互联网、电子技术的普及，很多工作通过计算机就可以进行，新兴的用工形式渐渐普及。随着用工形式的变化，劳动者自由支配的时间更加充裕，完全可以在完成本职工作的前提下身兼数职，也使得“兼职”这种特定时期的工作方式在新时期得以盛行，新型的双重甚至多重劳动关系层出不穷。在我国，目前形成了“返聘”、停薪留职、劳务派遣、非全日制用工、兼职等多种形式的双重劳动关系并存的局面。 （二）双重劳动关系的国外发展状况 在西方国家，双重劳动关系已成为当代劳动关系的重要发展趋势。自20世纪80年代以来，随着经济全球化的发展，西方发达国家正经历着一个劳动关系多样化的发展过程，劳动派遣、临时工作、非全日制工作等新型的工作形态越来越多地引起了社会各界的关注。在双重劳动关系中，劳动者与雇主（用人单位）之间的法律关系变得越来越复杂，以致很多情况下法官无法适用那些调整传统劳动关系的法律规则。7 据统计，1985年至1995年间，欧盟临时就业增长了个百分点，其中西班牙10年间增长了约20%。同期澳大利亚为18%，新西兰为%。加拿大兼职人数从1977 6 邵芬：“双重劳动关系探源及其思考”，《法学评论》(双月刊)，2001年第l期，第57页。 7 周长征：《劳动派遣的发展与法律规制》，北京：中国劳动社会保障出版社，2007年版，第4页。 5
西南政法大学硕士学位论文 年的24万增加到1999年的万，20年间增加了两倍多，约占劳动力总量的3%。澳大利亚1987年至1997年间，兼职就业劳动者增加了%。英国1992年至2000年间，兼职就业劳动者增加了22万。据国际远程就业协会统计数据显示，1999年美国远程就业劳动者为1570万，2000年增至3000万，预测到2010年则可达到4000万。目前，各国均鼓励发展双重劳动关系，并采用企业社会责任运动和共同雇主相结合的手段加以调整。8 1.美国双重劳动关系 美国是承认双重劳动关系的国家之一。自20世纪70年代末开始，美国许多的劳动者就从事着 “不定性劳动”。之后，“暂时性劳务提供”又呈现蓬勃发展之势。 1982年至1992年，受暂时性劳务提供机构雇用的劳动者由41万人增至140万人。此时，劳务派遣也发展起来了，劳动者与派遣机构、劳动者与要派企业都存在着劳动关系，即双重劳动关系；但是劳动者往往只能拥有较差的劳动条件，享受较少的福利，从而危及其经济安全。9因此，美国相关规范规定，派遣机构与要派企业基于其经济上的关联程度，应共同对雇员承担责任，即共同雇主责任。派遣劳工是由派遣机构直接雇用的，因此，派遣机构应在几乎所有事项上负担雇主责任。而派遣劳工的要派企业则作为“共同雇主”，有时也要负担雇主责任。一般而言，要派企业负担共同雇主责任的标准是：雇用组织与雇员之间的关联程度。如美国《职业安全与卫生法》规定，要派企业与派遣机构被视为共同雇主，当要派企业所提供的劳动条件（工作环境）有损派遣劳工的健康与安全时，不仅要派企业要受罚，派遣机构也会受罚。又如新罕布什尔州立法规定，发生纠纷(诸如失业保险) 时，雇员租赁公司（派遣机构）而不是委托人（要派企业）被视为当事人。但是，如果要派企业被证明对雇员有实际控制权，则要派企业被认定为雇主。当有实际控制权的要派企业作为“第二雇主”时，必须遵守《家庭与病假法》。这种以雇佣组织与雇员的关联程度为认定标准的方法，突破了传统劳动关系理论的认定标准。在共同雇主的责任分配方面，也依据用人单位关联程度加以分配。在最低工资标准方面，要派企业与派遣机构都必须遵守最低工资制度的规定，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于当地政府规定的最低工资标准，要派企业则须为派遣机构的违法行为承担共同雇 8 董保华：“劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣”，《中国劳动》，2006年第3期，第7页。 9 (台)郑津津：“从美国劳动派遣法制看我国劳动派遣法草案”，《中正法学集刊》，第10期。 6
论双重劳动关系 主责任。在保险方面，如果派遣机构没有为派遣劳工购买工伤保险，导致派遣劳工无法得到充分的工伤补偿，要派企业则须对派遣劳工负担“次要雇主责任”；在职业安全卫生法方面，派遣机构与要派企业同样承担着共同雇主责任。10不过，劳务派遣这种双重劳动关系的用工形式只是企业用人的一种补充方式，根据欧美国家统计，美国派遣劳动者占全体就业人员的比重是%（2001年）。11 2.韩国双重劳动关系 在韩国，由于1997年亚洲金融危机对就业带来的冲击，政府大力推行弹性工作制度，存在以弹性工作为主的双重劳动关系。弹性工作包括非全日制工作、临时性工作、季节性工作、小时工作等不限时间、不限收入、不限场所的灵活多样的就业形式。在韩国，从事弹性工作的人员比重呈逐年上升趋势。临时工中，每周工作时间不满36小时的人数也不断增加。1995年至1997年为6-7%，1998年为%，1999年为11%，目前，基本上维持在11%左右。从不同产业来看，公共个人服务业、金融保险业、煤电生产业、批发零售业、运输通讯业和制造业的临时雇佣人员增加较多。1998年至2000年，上述行业临时工分别增加5%左右。临时工数量越多，就业容量就越大，劳动力市场的弹性也就越大。与此同时，韩国进一步健全了雇佣保险、健康保险、产业灾害保险为主的社会保障制度。12 3.法国双重劳动关系 在法国，双重劳动关系同样很普遍，大多以临时工的方式出现。由于雇主与临时工之间的关系存在短期性和不稳定性，所以，临时工的合法权益很难像全日制雇员那样得到法律的保护。基于此，1982年法国政府颁布了着重调整这种双重劳动关系的法案，规定劳动者可以从用人单位获得与其从事同样工作、相同资历的永久雇员所能得到的补偿；获得与永久雇员相似的社会保障；其与用人单位之间的劳动关系须参照劳动法中有关永久雇员的规定。13 双重劳动关系的发展历程表明，无论是从我国还是从国际社会的历史和现实来看，双重劳动关系的存在是客观的，其出现是社会经济发展的必然结果。但是，我国当前的 10 董保华：“劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣”，《中国劳动》，2006年第3期，第8页。 11 王振：《上海人力资源发展报告（2005-2006）》，上海：学林出版社，2006年7月，第223页。 12 国家发展改革委赴韩研讨团：“韩国的就业和社会保障政策”，《宏观经济管理》，2004年第3期，第51-52页。 13 李凌云：“法国劳动法关于使用临时工的规定”，《上海劳动保障》，2001年第5期，第39-40页。 7
西南政法大学硕士学位论文 劳动法律制度对双重劳动法律关系基本持否定态度，《工伤保险条例》、《养老保险条例》等法规也没有关于双重劳动关系的规定，以至于具有双重劳动关系的劳动者与用人单位之间发生工伤、养老问题争议时无法可依。双重劳动关系在一定的范围内客观存在，但其还远未得到理论界、法律实务界的广泛重视和认同。实践中，具有双重劳动关系的职工发生了诸如工伤等问题，却不能得到合理、有效的解决，这既不利于劳动者合法权益的保护，也不利于劳动力市场的发展。因此，对双重劳动关系进行深入的研究，并在此基础上进一步完善我国现有的劳动法律制度以及相关的配套法律法规，势在必行。 8
论双重劳动关系 二、双重劳动关系的一般理论 （一）双重劳动关系内涵界定 界定双重劳动关系，应当先从劳动关系的概念入手。 1.劳动关系的内涵与特征 （1）劳动关系 所谓劳动关系，就是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。14正如有学者总结出的那样“凡是在人的劳动是用来换取报酬，同时他的直接劳动成果并不属于工作者自己而属于他为之进行的那一个人(法人或自然人)的情况下，摆在我们面前的就是劳动关系。”15一般而言，劳动关系的成立须满足以下三个要件：一是主体合法，即劳动者和用人单位须符合法律、法规规定的主体资格；二是程序合法，即劳动者与用人单位之间订立了书面的劳动合同，在我国合法劳动关系存在的主要依据是劳动合同；16《劳动合同法》第69条有关口头劳动合同形式的规定只适用于非全日制用工。三是内容合法，即劳动者与用人单位之间的劳动关系的内容应当符合法律规定。 （2）事实劳动关系 在现实生活中，由于劳动者的弱势地位或一些特殊原因，劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同的用工现象普遍存在。虽然没有书面的劳动合同，即程序不合法，但劳动者与用人单位之间符合劳动关系成立的其他要件，劳动者事实上已经成为用人单位的成员，并为用人单位提供有偿劳动，受用人单位的管理，双方在实际工作中存在行使权利、履行义务的事实状态，即形成了所谓的事实劳动关系。事实劳动关系同样受到法律的保护，其具体表现为：一是形式上，劳动者与用人单位没有签订书面的劳动合同， 14 王全兴：《劳动法》，北京：法律出版社，1997年版，第l-9页。 15 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海：上海交通大学出版社，2000年版，第43页。 16 徐妍：“事实劳动关系基本问题探析”，《当代法学》，2003年第3期，第38页。 9
西南政法大学硕士学位论文 欠缺形式要件；二是实质上，劳动者为用人单位提供了劳动行为，接受了用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，从属关系已经形成，有默认的意思表示，17获得了用人单位支付的劳动报酬等。对于事实劳动关系的认定，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“劳社部发〔2005〕12号”文件也作出了明确的规定。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“劳社部发〔2005〕12号”文件第一项规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，可以认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系，即存在事实劳动关系。 （3）劳动关系的特征 劳动关系具有人身属性、形式的平等性和实质的不平等性等特征。18劳动关系的人身属性是指劳动关系与劳动者人身关系密不可分。劳动关系的人身属性导致传统的劳动关系具有单一性的特点，即劳动者与用人单位之间只存在一重劳动关系。劳动是劳动力的使用过程，是人的生命延续过程，劳动和人的生命分不开；同时，劳动力使用过程是人的体力和脑力的消耗过程，这个过程是和人自身分不开的。所以，在劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥，服从其工作安排，具有从属于用人单位的从属性，19处于实质上的不平等。这个特性也使得劳动者“分身无术”，在传统的劳动方式中，劳动者必须在规定的时间内、到指定的场所进行劳动，客观上不可能在同一时间内从事两份或两份以上的工作，导致了劳动关系的单一性。 再从劳动合同这一角度来分析劳动关系。劳动合同与民事合同不同。在民事合同中，双方主体地位平等。在劳动合同中，劳动者和用人单位所处的地位在实质上并不平等。一是劳动者身份上的从属性。劳动合同成立后，劳动者就成为用人单位的劳动力这一生产要素整体的组成部分，要接受用人单位对劳动过程的领导、管理和指挥，并要严格遵守用人单位制定的劳动纪律和规章制度。用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、 17 徐妍：“事实劳动关系基本问题探析”，《当代法学》，2003年第3期，第38-39页。 18 “ 论企业改制中劳动关系主体的变更”， 19 周宝梅：《劳动法要论》，北京：群众出版社，2006年版，第10页。 10
论双重劳动关系 命令与服从的关系，具有了身份上的从属性。20二是经济上的从属性。在劳动力市场上，用人单位根据自身的要求来招聘劳动者，劳动者自由选择用人单位，双方地位是平等的，双方建立的劳动关系似乎跟民事关系非常接近。但由于劳动者与用人单位订立劳动合同的主要目的是付出劳动力以换取基本生活资料。并且劳动力必须以人为载体，否则无法储存，一旦劳动力不被雇用，就会随着生命过程的推移而消耗。而用人单位与劳动者订立劳动合同的直接动机是利用劳动者为自己创造财富与价值，创造经济效益和市场利润。21在市场经济条件下，当劳动力供过于求时，劳动者对交换的需求远远大于雇主，劳动者作为劳动力的供给方必然受制于作为劳动力需求方的用人单位。因此，从某种意义上来说，劳动者对用人单位具有经济上的从属性。 2.双重劳动关系的涵义 双重劳动关系是指劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。该劳动关系既可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。双重劳动关系有广义和狭义之分。广义的双重劳动关系是指两重或多重劳动关系。狭义的劳动关系仅二重劳动关系。本文采广义说。 双重劳动关系劳动者与用人单位之间存在两个以上的劳动关系，其中既可能存在具备劳动关系形式要件的劳动合同关系，也可能存在只具备劳动关系实质要件的事实劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在，如劳务派遣、非全日制用工、内退或停薪留职到另一单位工作、同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下，除了非全日制用工外，一般都有一个正式的工作单位，即便并不提供劳动，也可以领取最低工资，享受社会保险待遇。 双重劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在两个或多个劳动关系。在两个或多个劳动关系中，或许只有一个是通过正规的法律渠道签订了劳动合同，是明示的法律关系；而另一个或多个关系没有签订劳动合同，只是事实上劳动者必须接受用人单位的管理和支配，遵守用人单位制定的规章制度。这实际上是建立了另外一个或多个劳动关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“劳社部发〔2005〕12号”文件第一 20 周宝妹：《劳动法要论》，北京：群众出版社，2006年版，第101页。 21 侯玲玲：“劳动合同的特殊性研究”，《法学》，2006年第1期，第104-105页。 11
西南政法大学硕士学位论文 项规定，上述第一个劳动关系以外的关系完全符合事实劳动关系的构成要件。一方面，符合劳动关系的主体要件，一方是用人单位或称雇主，另一方是劳动者。另一方面，这两个或多个劳动关系都具有从属性，劳动者都是各个用人单位的成员，并受用人单位的指挥和管理，必须遵守用人单位制定的规章制度。 （二）双重劳动关系要件阐释 双重劳动关系的构成要件包括： 1.主体要件 主体合法，即劳动者和用人单位须符合法律、法规规定的主体资格。形成双重劳动关系的一方为劳动者，另一方为合法的用人单位，用人单位必须持有营业执照。该要件主要涉及从事兼职的劳动者的资格条件。首先，我国《公司法》第五十八条规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理”，即国家公务员原则上禁止从事兼职工作。其次，劳动者受竞业禁止和保密义务的约束。对于技术雇员，用人单位一般都会与其在合同中约定竞业禁止和保密义务。即劳动者不得从事与原单位有竞争关系的工作，对原单位的商业秘密负有保密义务。如果因劳动者从事与原单位有竞争关系的工作或者没能履行保密义务，造成原单位损失的，劳动者应当承担赔偿责任，并可追究新用人单位的连带责任。同时，从事兼职的劳动者必须保证做好原单位的本职工作。第三，用人单位与劳动者在劳动合同中约定或在规章制度中明确规定不得从事兼职的，劳动者不能从事兼职。第四，具有劳动权利能力。出于对未成年人的保护，我国劳动法律法规对劳动者从事劳动的最低年龄进行了限制，劳动者必须是年满16周岁的公民。22值得一提的是，学生作为劳动关系的主体，其资格应不应当受到限制？我国劳动法并没有承认在校学生的劳动关系主体资格，致使在校学生的兼职无法可依，不利于对其合法权益的保护。 2.客体要件 劳动者与用人单位之间存在两个或两个以上的劳动关系，且这种劳动关系既可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。劳动者与用人单位之间的劳动关系存在两种情形。一种情形是，劳动者的两个或多个劳动关系都是通过签订劳动合同成立的，都是的 22 李昌麒：《经济法学》，北京：法律出版社，2007年版，第589页。 12
论双重劳动关系 劳动法律关系。另一种情形是，在劳动者的两个或多个劳动关系中，只有一个是通过与用人单位签订劳动合同成立的，是明示的劳动法律关系，而另外的劳动关系并没有签订劳动合同，劳动者只是事实上接受用人单位的管理和支配，遵守用人单位的规章制度。但实际上也是建立了劳动关系，是事实劳动关系。 3.实质要件 用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。在这两个或多个劳动关系中，劳动者都是为了用人单位而不是为自己营业而进行劳动。劳动者转移劳动力的使用权，用人单位支付工资，获得劳动力的使用权。在劳动过程中，劳动者都是使用用人单位的工具及原材料进行劳动，其劳动成果归用人单位所有，劳动者的劳动是每个用人单位经营事业整体中不可分割的一部分。劳动者必须接受用人单位的管理与支配，遵守用人单位的规章制度。用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的关系。因此，双重劳动关系中的任何一个关系，都不是雇佣或劳务关系。23 （三）双重劳动关系价值分析 对双重劳动关系进行深入系统研究，既有其理论上的价值，又有其实践意义。 1.劳动关系理论的发展与完善 对双重劳动关系进行深入系统研究，有利于我国劳动关系理论的发展与完善。我国现有劳动关系理论受传统理论影响，一直不承认双重劳动关系。传统劳动关系理论不承认双重劳动关系主要基于以下三点：一是根据传统劳动法理论，一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系。二是依据《劳动法》第99条关于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定，推论法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系。三是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。24这种传统劳动关系理论是值得商榷的：第一，从我国的实际来看，现实生活中存在着多种双重劳动关系，我们不能视而不见；第二，包括美国在内的 23 曹艳春：“劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论”，《政法论丛》，2006年第2期，第66页。 24 史小娟：“劳动合同与事实劳动关系的法律思考”，《四川师范大学学报（社会科学版）增刊》，2005年5月，第85页。 13
西南政法大学硕士学位论文 世界多个国家均承认双重劳动关系的存在，并制定有相应法律法规来规范双重劳动关系；第三，依据《劳动法》第99条的规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，只有对原用人单位造成经济损失时，该用人单位才应当依法承担连带赔偿责任，我们并不能因此推出法律禁止劳动者与用人单位建立双重劳动关系；第四，承认双重劳动关系导致社会保险关系混乱，可以通过社会保险账户的技术处理得以解决。 理论源于实践。社会发展了，理论应该及时予以修正。我国现有劳动法理论否定双重劳动关系，与我国社会现实相脱节，应该对其加以完善和修正，承认双重劳动关系，并对双重劳动关系进行深入系统地研究，以弥补现有劳动关系理论之不足，并以其来指导劳动立法和法律实践。 2.劳动立法的发展与完善 对双重劳动关系进行深入系统研究，有利于我国劳动立法的发展与完善。立法离不开法学理论的指导，劳动立法也不例外。就我国在立法上是否应该承认双重劳动关系，由于受传统劳动法理论的影响，主流观点是持否定态度的，其理由有三个：一是从价值上看，双重劳动关系不利于劳动者的保护，会破坏或损害社会经济秩序；二是从技术上看，双重劳动关系会对劳动合同管理产生干扰和影响；三是从法理上看，双重劳动关系与劳动关系的特征相违背。25但是，基于以上理由不能成为否认双重劳动关系存在的依据：其一，具有双重劳动关系的劳动者其利益没能得到合理有效的保护，原因在于我国现行劳动法律法规的不完善，而不在于双重劳动关系本身；其二，双重劳动关系的存在势必给劳动合同的管理带来不便，但我们可以通过完善劳动法律制度来解决这一问题；其三，双重劳动关系的产生和发展是社会经济发展的必然产物，我们不能因双重劳动关系与传统劳动关系的特征不符而否定双重劳动关系的存在。因此，我国立法部门应该摒弃主流的劳动法理论有关双重劳动关系的观点，承认双重劳动关系，并以双重劳动关系理论为指导，完善我国现行的劳动法律法规。 3.劳动者权益的保护 对双重劳动关系进行深入系统研究，有利于劳动者权益的保护。我国现行《劳动法》、《工伤保险条例》等法律法规不承认双重劳动关系的合法性，缺乏对双重劳动关系的明 25 林海权：“双重劳动关系法律问题研究”，《中国劳动关系学院学报》，2007年2月，第32页。 14
论双重劳动关系 确规定；理论界多将双重劳动关系劳动者第一个劳动关系以外的关系界定为劳务关系，导致实践中具有双重劳动关系的劳动者发生工伤事故等争议时，各用人单位相互推诿责任，双重劳动关系问题得不到及时解决，劳动者的权益得不到合理有效地保护。历史地看，劳动关系呈现出复杂性和多元化的特点，是社会经济发展的必然产物。而劳动关系是社会关系的基本构成要素，劳动关系的和谐与稳定，关系到社会主义社会的和谐与稳定。因此，保护包括双重劳动关系劳动者在内的所有劳动者权益，应该成为劳动法的目标追求与价值追求。在此笔者认为应加强对双重劳动关系的研究，并以此唤起我国劳动法立法界的注意，完善我国现行劳动立法，保证各种形式的双重劳动关系都能有法可依，使双重劳动关系劳动者的权益也能得到法律的同等保护。 15
西南政法大学硕士学位论文 三、我国现行双重劳动关系的实证分析 我国现阶段双重劳动关系主要有以下几种形式： （一）“返聘” 劳动关系 “返聘”是指离退休劳动者按规定退休后，又接受原用人单位或者其他用人单位的聘请，从事劳动的行为。因“返聘”而形成的劳动关系称之为“返聘”劳动关系。从事“返聘”工作的离退休劳动者称之为“返聘”人员。“返聘”人员既可以“返聘”到原用人单位劳动，也可以“返聘”到其他用人单位劳动。当“返聘”人员“返聘”到原用人单位劳动时，其与原用人单位之间的原劳动关系继续有效存在，同时与原用人单位之间因“返聘”而形成新的劳动关系，产生双重劳动关系。而当“返聘”人员“返聘”到其他用人单位劳动时，“返聘”人员与原用人单位之间的劳动关系继续有效，在“返聘”劳动者与新的用人单位之间又建立了新的劳动关系，二者之间产生双重劳动关系。因此，“返聘”劳动关系是一种典型的双重劳动关系。 根据我国的有关离退休制度，职工达到法定的离退休年龄，或者因病残丧失了劳动能力，可以依法办理离退休手续，离开工作岗位。按劳动经济学的解释，所谓退休就是指劳动者彻底退出劳动力市场不再就业或另寻工作。有关离退休问题，发达国家通常有较为严密的劳动管理制度，规定劳动者退休以后如果继续到其他用人单位从事全日制或非全日制工作，将被相应减少甚至取消养老金或退休金。但现实生活中经常会出现这样的情况，某位职工已经从原单位办理退休手续并且开始领取退休养老金，他又可能在另一家用人单位从事全日制或非全日制工作。如在我国，现在有些职工退休后继续就业，他们领取的养老金却并不受影响。上述现象我们称之为“退休人员返聘”， “聘用合同”的内容基本上包含了劳动合同中的那些主要内容。261996年原劳动部在《关于实行劳动合同制若干问题的通知》中曾强调：“已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。”因此，“返聘”中形成的劳动关系发挥着两方面的作用：一方面是维持着原 26 邵芬：“双重劳动关系探源及其思考”，《法学评论》，2001年第1期，第56-60页。 16
论双重劳动关系 劳动关系，“返聘”劳动者因此享受着离退休者所能享受的一切待遇，领取退休养老金；另一方面是作为一种新的劳动关系，被“返聘”到原用人单位或者被聘用到别的用人单位。这种“返聘”带来的结果就是， “返聘”者既与原用人单位存在劳动关系，又与新的用人单位存在劳动关系，双重劳动关系由此增多。 （二）非全日制劳动关系 非全日制劳动关系，是指因非全日制用工形式所形成的劳动关系。非全日制用工作为弹性就业的一种重要表现形式，按国际劳工组织的定义，一般是指低于法定或集体合同规定的工作时间的就业形式。我国《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。” 我国《劳动合同法》规定了非全日制用工这种双重劳动关系形式。在非全日制用工形式下，劳动者可以在两个或两个以上用人单位工作，这种用工形式具有较大的灵活性和极强的吸引力。如果严格按照我国《劳动合同法》的规定执行，一个劳动者原则上只能与一个用人单位建立劳动关系，除法律、行政法规有特别规定外，劳动者建立双重、多重劳动关系就属于违法，那么，非全日制用工就存在合法性问题。为此，需要就全日制用工所形成的双重、多重劳动关系的合法性，作出特别规定。27因而，原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，从事非全日制工作的劳动者，可与一个或一个以上的用人单位建立劳动关系。这就以法规形式公开承认了非全日制用工这种双重劳动关系的合法性。我国《劳动合同法》第69条第二款也规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”这从某种意义上来说，是以法律的形式对双重劳动关系的肯定。 从事非全日制用工的劳动者，在不影响履行先订立的劳动合同的前提下，可以与两个或两个以上的用人单位订立劳动合同，从而与两个或两个以上的用人单位建立起劳动法律关系。因此，在非全日制用工的劳动者与多个用人单位之间形成双重或多重劳动关系。非全日制用工劳动关系是一种典型而又新兴的双重劳动关系。 27 刘璐：《劳动合同法解读与适用》，北京：中国工商出版社，2007年版，第447页。 17
西南政法大学硕士学位论文 非全日制劳动关系具有以下特征：一是非全日制用工以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每天工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时；二是从事非全日制用工劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同；三是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；四是非全日制用工双方当事人不得约定试用期；五是非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工的，用人单位不向劳动者支付经济补偿。28 （三）劳务派遣劳动关系 在计划经济体制下，劳动力资源主要由国家通过行政手段（指令性计划）进行配置。29随着市场经济的发展，我国传统的劳动用工形式逐渐走向市场化。劳务派遣正是在这一大背景下产生的，并成为一种重要的劳动用工形式。劳务派遣在最近几年得到了迅速发展，仅建筑行业涉及的派遣劳动者人数就达100万之多。30电信、金融、采矿等其他行业用工也广泛采取劳务派遣的方式。派遣劳动者已构成一个庞大的就业群体，劳务派遣就业在我国已达到相当规模。 劳务派遣又称劳动力派遣，劳动派遣。目前，学术界对劳务派遣没有统一的用语和界定。我国《劳动合同法》将劳动派遣称为劳务派遣。我们习惯于称其为劳务派遣，现在，劳务派遣已成为一种约定俗成的称法。有学者认为，劳务派遣就是人力派遣，是指某一雇佣主体在一定时期内派遣其雇工到另一雇佣单位，为后者提供劳务的活动。还有学者认为，劳务派遣就是派遣单位受要派企业委托招聘员工，将员工派遣到要派企业工作，员工的工资由要派企业提供给派遣单位，派遣单位为员工办理社会保险事务，要派企业向派遣单位就其提供的服务支付劳务费。31然而，这些解释并未触及劳务派遣的实质特征。 与传统劳动关系相比，劳务派遣具有劳动力的雇佣与使用相分离的特点，使派遣劳动者具有双重的劳动关系。32第一重劳动关系是指派遣劳动者与要派企业之间存在的事 28 李国光：《劳动合同法教程》，北京：人民法院出版社，2007年版，第512-513页。 29 李昌麒：《经济法学》，北京：法律出版社，2007年版，第584页。 30 武唯：“劳务派遣冲击劳动用工制度”，《中国劳动保障报》，2005年6月22日。 31 王全兴、侯玲玲：“劳动关系双层运行的法律思考—以我国的劳动派遣实践为例”，《中国劳动》，2004年第4期，第18页。 32 施廷博：“对《劳动合同法（草案）》有关劳动派遣之规定的反思”，《天津市经理学院学报》，2007年10月，第5期，第13页。 18
论双重劳动关系 实劳动关系。劳务派遣机构将劳动者派往要派企业，从事要派企业安排的具体工作，接受要派企业的生产管理，遵守要派企业的工作纪律和规章制度。派遣劳动者与要派企业之间构成的不是劳务关系。劳务关系是平等主体间的契约关系，不存在管理与被管理的关系。在劳务派遣中，派遣劳动者必须接受要派企业的生产管理，受要派企业的纪律约束，具有人身从属性。因此，本质上，派遣劳动者与要派企业之间构成事实劳动关系。第二重是派遣劳动者与派遣机构之间存在的形式劳动关系。派遣机构与派遣劳动者签订劳动合同，但派遣劳动者并不在派遣机构劳动。派遣机构一般仅为派遣劳动者管理档案、代缴社会保险费、代发工资，而并不完全承担法定劳动关系主体的所有义务，二者构成的仅是一种形式上的劳动关系。33 在劳务派遣这种双重劳动关系中，派遣机构招人却不用人，要派企业用人却又不招人，从而在派遣机构、要派企业和派遣员工之间形成三角关系。这实际上是一种特殊的、因同一劳动者同时与两个用人单位存在联系而形成的双重劳动关系。在劳务派遣中，用人单位对劳动者享有了劳动给付请求权，基于该权利，用人单位可以对劳动者行使监督指挥权和管理权。在派遣劳动中，用人单位对派遣劳动者负有提供安全卫生的工作条件以及提供职业健康保险的义务。34在派遣机构、要派企业和派遣劳动者三方的权利义务关系上，应采用双重劳动关系的理论来界定。即派遣机构与派遣劳动者之间存在劳动关系，因而派遣机构应承担雇主责任；要派企业则由于直接使用派遣劳动者形成事实劳动关系，在相关事项上也要承担雇主责任，二者承担“共同雇主”责任。35 为进一步研究劳务派遣这种双重劳动关系类型，我国有学者把劳务派遣再细分为代理式劳务派遣和包干式劳务派遣两种。并认为，派遣机构无需承担劳动法上有关用人单位应当承担的全部责任，也不具备足够强的抗风险能力。因此，要派企业必须为派遣员工承担更多的责任，提供更多的服务。并进一步认为，代理式劳务派遣存在两个用人主体，即存在双重劳动关系。包干式劳务派遣活动中也存在双重劳动关系。其与代理式劳务派遣的主要差异在于，要派企业和派遣机构承担了不同程度的管理和服务派遣员工的责任。代理式劳务派遣活动中，要派企业付出的成本少，因此承担了更多的管理和服务派遣员工的责任。包干式劳务派遣活动中，派遣机构的利润空间大，因此要派企业承担 33 石晓天：“劳权的困境对派遣劳动者权益的思考与探析”，《武汉科技大学学报(社会科学版)》，2007年8月，第340-341页。 34 刘璐：《劳动合同法解读与适用》，北京：中国工商出版社，2007年版，第440页。 35 常凯，李坤刚：“必须严格规制劳动者派遣中国劳动”，《中国劳动》，2006年第3期，第9-12页。 19
西南政法大学硕士学位论文 了较少的管理和服务派遣员工的责任。36 （四）其他形式的双重劳动关系 随着市场经济的发展，我国多元化的劳动关系体系逐渐形成。除了上述所介绍的几种双重劳动关系形式外，其他形式的双重劳动关系主要是兼职。兼职的产生有其客观必然性。首先，兼职是用人单位实行新型用工制度的产物。用人单位合理使用兼职人员，可以降低生产成本，实现“人才资源共享”。其次，从社会角度看，优化、合理配置劳动力资源也要求有兼职的存在和发展。再次，兼职多是劳动者出于物质和精神上的需要而为的。劳动者有的是为了增加经济收入，提高生活水平；有的是基于不浪费时间或充实生活的目的。兼职制度的施行可实现“人尽其才，物尽其用”。 在目前的有关法律法规中，没有对“兼职”进行明确的定义，一般是指劳动者完成本职工作后，在业余时间内，与其他单位建立的工作关系；37是指一个劳动者在同一时期内，同时接受两个或两个以上用人单位的雇佣，从事两个或多个职业，从而形成双重或多重劳动关系的劳动用工形式。通常所谓的第二职业，也就是我们所说的兼职。但是，由于兼职所建立的劳动关系属次要劳动关系；原劳动关系与兼职所建立的劳动关系形成主次关系，因此，兼职并不为法律所禁止。兼职与非全日制用工形式是存在区别的，主要表现在兼职劳动者与其原用人单位之间存在全日制用工形式。 在我国，比较典型的兼职就是技术人员的兼职。某些技术人员的工作时间比较灵活，有充分的时间兼职。他们利用其掌握手中的专业技术，同时在多个用人单位兼职，如网络设计员、网络维护员同时为多个网站进行网络设计、网络维护等。38这种类型的双重劳动关系已经随着经济的发展成为主流。 对兼职的有关文件最早见于1982年由国家科委发布的《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》，其中对兼职行为做了简要的规定。上海市也颁布了《上海市专业技术人员业余兼职管理试行办法》，对兼职做了比较详细的规定。《国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》中，对如何处理兼职与本职工作的关系，及加强对兼职的管理等问题都作了较为详细的规定。不过，我国目前的法律法规对兼职 36 石贤银：“寻求利益分享与责任分担的平衡点”，《中国劳动》，2006年3期，第13-14页。 37 菊如：“第二职业与双重劳动关系”，《劳动报》，2003年3月22日，第9版。 38 邵芬：“双重劳动关系探源及其思考”，《法学评论》(双月刊)，2001年第1期，第60页。 20
论双重劳动关系 的规范，显然还不能完全适应社会发展的需要。 以兼职主体为标准，可以将兼职分为两种类型：一是技术专业人员兼职。科技人员不影响本职工作和本单位技术权益的情况下，利用其手中掌握的技术，可到外单位兼职。二是普通劳动者兼职。一般劳动者为了改善生活，增加收入，或是出于生活所迫，到其他单位兼职。以从事兼职的时间为标准，可以将兼职分为三种类型：一是上班时间兼职。有些技术人员利用其掌握的技术，在同一上班时间同时服务于多个用人单位。二是节假日兼职。劳动者基于不同目的，利用单位双休或其他国务院规定的节假日，从事兼职劳动。三是下班时间兼职。有些低收入者为了养家糊口，除了节假日在外兼职外，还利用下班时间从事兼职劳动，一般情况下是从事非全日制的劳动。 21
西南政法大学硕士学位论文 四、双重劳动关系的规制与缺失 （一）双重劳动关系的法律规制 我国《劳动法》并没有对双重劳动关系做出明确的规定，有关双重劳动关系的规定主要体现在原劳动部2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》、《劳动合同法》和一些相关的地方性法规中。由于《劳动法》没有对双重劳动关系做出明确的规定，所以人们认为，我国当前劳动法律制度是不承认双重劳动关系的。其主要依据是《劳动法》第99条的规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，对原用人单位承担连带赔偿责任。”同时，有关法规规定，科技人员在不影响本职工作和本单位权益的情况下可到其他用人单位兼职；并且，我国相关政策允许国有企业下岗职工到其他用人单位就业。于是，学者认为一个劳动者原则上只能与一个用人单位建立劳动关系，除法律、行政法规有特别规定外，劳动者建立双重、多重劳动关系就属于违法。除了非全日制用工外，一个劳动者只能建立一个劳动关系。如果劳动者违反法律规定，建立双重劳动关系，劳动合同法将赋予用人单位辞退劳动者的权利。39 然而，随着非全日制用工的兴起，为了弥补现行《劳动法》规定存在的不足，原劳动和社会保障部2003年颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确指出：“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。”同时，《意见》还对非全日制用工的社会保险的缴纳、工资的支付以及劳动争议的处理等各个方面都作出具体的规定，这些规定还适用于非全日制用工中的兼职劳动。我国现行《劳动合同法》也设专门章节（第5章第3节）对非全日制用工这种用工形式进行规范。 从现行法律可以看出，一定条件下的双重劳动关系已得到承认。 一是《劳动合同法》第六十八条至第七十二条规定了“非全日制用工”，这一部分实际上是允许劳动者可以建立双重或多重劳动关系。二是2004年原劳动和社会保障部在《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》中明确规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作 39 程延园：《劳动合同新规则之HR应对——解析〈劳动合同法〉对人力资源管理的挑战》，北京：中国发展出版社，2007年版，第154页。 22
论双重劳动关系 的单位依法承担工伤保险责任。”这个意见是对双重劳动关系的明确规定。三是根据《劳动合同法》第三十九条第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。” 根据该规定，劳动者存在双重劳动合同并不必然导致用人单位解除劳动合同，只有具备下列条件之一，用人单位才可以行使解除权：一是对完成本单位的任务造成严重影响的；二是与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。因此，可以推出我国法律是间接承认双重劳动关系的。 （二）双重劳动关系法律规制的缺失及其影响 1.双重劳动关系法律规制的缺失 （1）规定不明确 我国《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”从该法条来看，法律对双重劳动关系的规定是不明确的。我们并不能依据该条规定当然地推导出劳动法是肯定双重劳动关系，还是否定双重劳动关系。我国《劳动合同法》对劳务派遣和非全日制用工作了专门的规定。但是，劳务派遣是否是双重劳动关系（本文支持双重劳动关系的说法），理论界还存在争议。因此，不能基于对劳务派遣的相关规定，而当然地推出劳动合同法对双重劳动关系的态度。学界认为，《劳动合同法》第69条第二款的规定，是劳动法以法律的形式对双重劳动关系合法性的确定。但是，该条款是对非全日制用工的规定，是否适用于其他形式的双重劳动关系，尚无定论。由此可见，我国劳动法对双重劳动关系的规定是不明确的。 （2）内容不完善 劳动法内容不完善，对双重劳动关系缺乏具体规定，对双重劳动关系最高工时的管理、社会保险费用的缴纳与管理等问题都缺乏明确的规定。如社会保险方面，《社会保险费征缴暂行条例》第二条第二款规定：“本条例所称缴费单位、缴费个人，是指依照有关法律、行政法规和国务院的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人。”但是，对于具有双重劳动关系的劳动者来说，与其存在劳动关系的两个用人单位 23
西南政法大学硕士学位论文 究竟哪个用人单位负有缴纳社会保险的义务，还是两个用人单位都应向社会保险机构缴纳社会保险？法律并无明文规定。致使双重劳动关系劳动者的社会保险权益得不到应有的保障。 再如，在劳务派遣中，有关雇主责任的法律规定不明。劳务派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离，派遣员工在劳动过程中发生的纠纷有可能因派遣机构与要派企业之间的约定不明，产生无人负责的状态，以致无法保证派遣劳动者的合法权益。40因社会保险征缴条例中缺乏对双重劳动关系的规定，而我国《劳动合同法》第59条仅规定，劳务派遣单位应与要派企业订立劳务派遣协议，约定社会保险的数额与支付方式，并未明确规定社会保险是由派遣单位还是由要派企业缴纳。所以，现实中存在劳务派遣机构非法侵占派遣员工的社会保险费的情况。如以内地社会保险标准为在经济发达地区的派遣员工缴纳社会保险，甚至有些非法劳务派遣机构根本就不给其派遣员工缴纳社会保险。因此，完善劳动法律法规迫在眉睫。41 （3）效力层次低 原劳动和社会保障部2003年颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》和相关地方性法规尽管对双重劳动关系作了规定，但前者属于部门规章，后者属于地方性法规，效力层次低。首先，《意见》调整范围有限，只适用于非全日制用工形式，其他形式的灵活就业以及全日制用工中存在的双重劳动关系仍然缺乏相应的法律规范；其次，地方性法规效力低，适用地域范围有限，无法有效地保护双重劳动关系劳动者的合法权益；最后，《意见》和地方性法规仍然不完善，可操作性不足。42 《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因此，该条例并没有明确规定双重劳动关系的工伤保险缴纳办法。2004年原劳动和社会保障部在《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》 40 左祥琦：《用人单位劳动合同法操作实务》，北京：法律出版社，2007年版，第279页。 41 石贤银：“寻求利益分享与责任分担的平衡点”，《中国劳动》，2006年第3期，第13-14页。 42 林海权：“双重劳动关系法律问题研究”，《中国劳动关系学院学报》，2007年2月，第31-34页。 24
论双重劳动关系 中才作出解释：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”这个意见明确规定了双重劳动关系劳动者的工伤保险缴纳办法和争议解决方法。《工伤保险条例》是行政法规，《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》是部门规章，二者是不同位阶的法，效力层次不同。并且，《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》与《劳动法》、《劳动合同法》相比而言，效力层次更低。 2.双重劳动关系法律规制的缺失之影响 （1）不利于纠纷的合理解决 劳动法律法规对双重劳动关系规定不完善，具有双重劳动关系的劳动者，在发生劳动争议诉至法院时，其第一个劳动关系以外的关系往往被法院认定为劳务关系，而不作为劳动关系处理。也就是说，劳动者只能要求用人单位给付劳动报酬，而不能要求获得其他依照劳动法所能享有的权益。43事实上劳务关系是平等主体间所形成的一种债的关系。立法上的不完善导致劳动者得不到法律的平等保护。即使将之作为雇佣关系，也很难得到合同法关于附随义务的保护。44劳动法律法规对双重劳动关系规定不完善，不利于纠纷的合理解决。 （2）不利于法律的统一适用 由于劳动法对双重劳动关系规定不完善，而实践中双重劳动关系纠纷又时有发生，实务界对于双重劳动关系纠纷的解决存在一些争议。在司法实践中，有法官认为，我国《劳动法》及其规章制度不承认双重劳动关系，因而在判决中不承认双重劳动关系的存在；而有的法官则在判决中承认双重劳动关系的合法性。地方劳动行政部门在劳动执法中对双重劳动关系也持有不同的看法：有的地方劳动行政执法人员在案件中认为，按照劳动法规定，用人单位招用职工时，应先查实该职工与其他用人单位不存在劳动关系，方可与其签订劳动合同。有的地方劳动行政执法人员则认为，原则上国家允许一名职工与多个用人单位建立多重劳动关系，只有当用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定禁止兼职，而劳动者又私自在外兼职时，用人单位才能要求劳动者承担违约责任。由此可见，劳动法对双重劳动关系规定不完善，不利于法律的统一适用。 43 吕秀辉：“对事实劳动关系的认定”，《辽宁行政学院学报》，2005年第5期，第32页。 44 韩澎：“《劳动合同法（草案）》相关问题思考”，《江苏警官学院学报》，2006年11月，第49页。 25
西南政法大学硕士学位论文 （3）不利于劳动者的保护 由于我国现行劳动法缺乏对双重劳动关系的明确规定，于是有人认为，对于双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，应认定为劳务关系而不能作为劳动关系来处理，即劳动者只能要求劳动报酬的给付，不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。45依据工伤保险制度的相关规定，与用人单位存在劳动关系的劳动者一旦发生工伤事故，将获得如下工伤保险待遇：工伤医疗待遇、工伤医疗期工资福利待遇、工伤伤残（死亡）待遇等。46因此，否定双重劳动关系的合法性，将双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系作为劳务关系来处理，显然对劳动者的保护是不利的；尤其当出现工伤事故时，由于法律规定不明确，两个用人单位会相互推卸责任，劳动争议得不到合理有效的解决，受伤害的劳动者因此不能获得劳动法或社会保险法的充分保护。 劳动法的诞生与兴起是与劳动者的保护分不开的。制定劳动法的初衷就是要保护劳动者的合法权益，劳动法也应随着劳动者的需要而不断完善。现实生活中的双重劳动关系的确有损害劳动者利益的一面，但这正是当前劳动法律规范不完善所造成的。由于劳动法不承认双重劳动关系的合法性，双重劳动关系劳动者与第一个用人单位建立的劳动关系被认定为劳动法律关系，适用劳动法的有关规定；而其与第二个、第三个用人单位建立的第二重、第三重事实劳动关系被认定为劳务关系，适用民法的相关规定。因此，劳动者也就得不到劳动法律中的劳动安全制度、最低工资标准、社会保险、最高工时标准等方面的保护。所以，双重劳动关系法律规范的缺失是造成双重劳动关系劳动者权益受损害的根本原因，承认双重劳动关系正是为了完善现有劳动法律法规的不足，进一步保护双重劳动关系中劳动者的合法权益。 （4）不利于用人单位的平等竞争 由于认为劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，用人单位与劳动者之间只能存在一个劳动法律关系，而不可能存在两个或多个劳动法律关系。也就是说，双重劳动关系劳动者与第一个单位建立的劳动关系被认定为劳动关系，适用劳动法的规定，而其他关系被视为劳务关系，只能适用民法的相关规定。一旦双重劳动关系劳动者与用人单位之间发生工伤、社会保险争议时，由于第二重劳动关系的用人单位无须承担劳动法上的 45 吕秀辉：“对事实劳动关系的认定”，《辽宁行政学院学报》，2005年第5期，第32页。 46 邹海林：《社会保险改革与法制发展》，北京：社会科学文献出版社，2005年版，第175-176页。 26
论双重劳动关系 某些义务，使得第一重劳动关系的用人单位与第二重劳动关系的用人单位处于不平等的竞争状态，违背市场经济公平竞争的基本原则。47 47 林海权：“双重劳动关系法律研究”，《中国劳动关系学院学报》，2007年2月，第32页。 27
西南政法大学硕士学位论文 五、双重劳动关系的保护 （一）完善劳动法律制度 双重劳动关系的存在与发展，给现有的劳动法律制度带来了一些新的问题，也提出了一些新的挑战。但以此为由来否认双重劳动关系的存在，无疑是舍本逐末，无视法律与现实生活的关系。在法律的制定、修改与完善过程中，法律技术具有十分重要的地位和作用。当社会上出现新的利益关系，需要新的法律规范进行调整时，法律技术就要发挥其应有的作用。 1.明确双重劳动关系的法律地位 劳动法应该明确双重劳动关系的法律地位，承认双重劳动关系的合法性。劳动法制定于90年代初，由于受计划经济的影响，劳动力市场上只存在单一的劳动关系，该种单一的劳动关系成为劳动法调整的对象；事易时移，随着市场经济的发展，劳动力市场上出现了双重劳动关系，以单一劳动关系为调整对象的劳动法出现一定的缺失。这就要求我们完善现有的劳动法律制度，以适应调整双重劳动关系的需要。当前双重劳动关系普遍存在，现有的劳动法律法规在调整新型劳动关系过程中遇到不少问题是在所难免的，这正说明了劳动法律制度存在缺陷和不足。现行劳动法律法规对双重劳动关系规定不明确，给理论界和实务界带来很多的争议与不便。应该以基本法律的形式明确承认双重劳动关系存在的合理性，将劳动者的第二重甚至第三重劳动关系都纳入劳动法的调整范围，而不管该劳动关系是劳动合同关系还是事实劳动关系。这样才能真正贯彻劳动法的精神，保护劳动者的合法权益。 双重劳动关系在现实生活中大量存在，如返聘、兼职和劳动派遣等。但理论界不承认双重劳动关系。48其主张并不足以成立。因此，理论界应摒弃传统劳动关系理论的落后看法，承认双重劳动关系的存在。市场经济条件下，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者建立多重劳动关系是不可避免的，只要法律没有禁止或者劳动关系的当事人没有特别约定都应当是允许的。因此，劳动法应对双重劳动关系有明确规定，双重劳动关系的合法性已确定无疑。 48 韩澎：“《劳动合同法（草案）》相关问题思考”，《江苏警官学院学报》，2006年11月，第50-51页。 28
论双重劳动关系 2.双重劳动关系与竞业禁止 要完善我国劳动法律制度，保护双重劳动关系劳动者，就必须处理好双重劳动关系与竞业禁止的关系。为了使人尽其才，一个人存在多重劳动关系应该是一种常态。允许一个劳动者同时在多个用人单位兼职，建立两个或两个以上的劳动关系，这对于改善我国的劳动管理制度和完善社会保障制度会带来积极的影响。兼职这一双重劳动关系是在已有第一重劳动关系的基础上建立的第二重、第三重劳动关系，劳动者从事兼职不得侵犯原用人单位的利益。为了维护原用人单位的利益，劳动者从事兼职劳动必须受到一定的限制，主要是竞业禁止约定的限制。劳动者虽然具有劳动权和自由选择职业的权利，因为这两项权利直接关系到对劳动者生存权的保障。但鉴于竞业禁止直接关系到保护企业商业秘密和原用人单位的利益，各国都肯定竞业禁止约定的法律效力。49因此，劳动者如果与用人单位对竞业禁止进行约定的，则应当受此约定的限制，必须征得原用人单位的同意，才能与其他用人单位建立第二重、第三重劳动关系，违反该约定就应该承担违约责任。 3.双重劳动关系工时限制 对双重劳动关系的劳动者应该有工时制度的保护。这不仅有利于劳动者的身体健康，而且有利于保护其所在企业的合法权益。台湾学者黄越钦先生认为，双重劳动关系原则上为法律所许，但其工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二工作之劳动关系无效。50可推定，黄越钦先生认为，对劳动者休息时间的充分保障，是双重劳动关系产生的前提。对工时进行限制，一方面有利于劳动者保持旺盛的精力，激发劳动者的工作潜能，提高劳动者的工作效率和企业的劳动生产率；另一方面有利于企业节约劳动成本，避免了因超时工作而产生的额外补贴与额外成本。 在国外有严格的工时制度规定。日工作时间总额，周工作时间总额，周工作时间最多能超过多少小时，都有严格的法律规定，而且对用人单位和劳动者双方都具有强制性。国外一般认为，过度的劳动使劳动者得不到必要的休息，体力难以得到恢复，企业的产品质量会因此而受影响。这对企业也是不利的。不过，在最高工时范围内的兼职是法律许可的。上海市就规定，劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间， 49 林海权：“双重劳动关系法律问题研究”，《中国劳动关系学院学报》，2007年2月，第34页。 50 曹艳春：“劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论”，《政法论丛》，2006年第2期，第70页。 29
西南政法大学硕士学位论文 应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。51因此，对双重劳动关系来说，总工时的限制既是必要的，也是必需的；既有利于保护劳动者的休息权，又有利于为用人单位节约成本、提高生产质量。 为了充分保护劳动者的工作权和休息权，各国劳动法律都确立了最高工作时间制度。但最高工作时间制度其调整的对象是单一劳动关系，是否适用于双重劳动关系以及如何适用都是值得深入探讨的。劳动者是否可以主动放弃休息休假权，在最高工作时间以外或者在节假日从事兼职劳动？理论界认为：如果最高工时制度仅仅是为了保护劳动者的权益，则劳动者个人是可以放弃该休息休假权的；但如果该规定还涉及到社会利益，则劳动者不得任意违反该规定。法国《劳动法典》第L324-2条明确规定，工业、商业与手工业行业的任何受薪雇员均不得在法律与本行业现行规章规定的最高工作时数之外从事兼职工作。52在德国，休假期是为了保持雇员的身体健康和劳动能力而给予雇员的修养时间，在休假期，不允许雇员从事与休假目的相违背的兼职。并且还规定，劳动者为多个雇主劳动的时间应当合并计算，每天工作时间不得超过8小时。在我国，学者们也认为，一般情况下兼职劳动时间应受最高工作时间的限制，劳动者不能在最高工作时间之外以及节假日从事兼职劳动。但是，如果劳动者在最高劳动时间之外或者在休假期从事了兼职劳动，其劳动合同是否有效？在德国，雇员违反最高工作时间的规定从事兼职劳动，其劳动合同的效力主要取决于有关法律禁止性规定的目的。53德国法律有关从事兼职劳动其合同效力的规定是值得我们借鉴的。 因此，我国劳动法律制度也应该明确规定，劳动者的兼职劳动时间原则上不受最高工时制度的限制；但如果最高工时的强制性规定除了保障劳动者的权益外还涉及到社会利益，则劳动者不得违反该规定。在具体实施最高工时制度时，双重劳动关系劳动者为多个用人单位劳动的时间应当合并计算。 （二）完善社会保障法律制度 享受社会保险待遇是劳动者的一项基本权利，双重劳动关系劳动者应该享受双重社会保险待遇。因为，根据双重劳动关系理论，双重劳动关系劳动者与其所有的用人单位 51 曹艳春：“劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论”，《政法论丛》，2006年第2期，第69页。 52 罗结珍：《法国劳动法典》，北京：国际文化出版公司，1996年版，第256页。 53 林海权：“双重劳动关系法律问题研究”，《中国劳动关系学院学报》，2007年2月，第35-36页。 30
论双重劳动关系 都建立了劳动关系，当然有权要求所有用人单位分别为其缴纳有关保险费用，享受双重社会保险待遇。 完善社会保障法律制度应坚持与社会经济发展相适应的原则。54就现行劳动法律法规而言，双重劳动关系劳动者的养老保险征缴之规定是存在法律空白的。而双重劳动关系劳动者的工伤保险争议，则是我国目前普遍存在而又亟需解决的问题。与医疗保险、失业保险等制度相比而言，工伤保险和养老保险制度的完善显得更为重要。因此，本文拟从健全养老保险和工伤保险制度两方面，阐述自己的一些观点与建议。 1.养老保险 本文所称的养老保险是指基本养老保险，不包括企业补充养老保险即所谓的企业年金。就养老保险制度而言，应从以下几方面进行完善。 （1）统一账户 根据国外的经验，当存在双重劳动关系时，可以通过社会保险账户的技术处理，实行统一账户、分头缴纳养老保险费的办法。比如法国即是采取这种做法，每个人从开始工作到退休都只有一个社会保险账户，有几个用人单位就缴纳几份保险费。我国目前城镇的养老保险是由直辖市和设区的市进行统筹管理，农村的养老保险也是由地区原则上以县为单位进行统筹管理，55国家没有为个人建立统一的跨地区的养老保险账户。因此，应该借鉴西方国家的做法，为个人建立统一的养老保险账户，有几个用人单位就缴纳几份保险。至于缴费比例，则应按所发工资的相应比例计算，与其他单一劳动关系的劳动者一样按比例缴纳。在地方性法规和规章制度中，湖北省劳动和社会保障部门规定，将具体根据企业的经营情况，采取不同的征缴方式征缴养老保险：对具有多重劳动关系的劳动者，各个用人单位都必须为其参保，个人账户实行并账处理；对灵活就业人员，主要通过完善政策、落实社保补贴政策、提供优质服务，吸引参保，以不断扩大社会保险覆盖面。56这实质上是对双重劳动关系给予了保障。今后，在养老保险征缴管理上应进一步改革，建立全国通行的个人统一账户。并且，劳动者的工伤保险、养老保险等社会保险都要进行并账管理，建立统一社会保险账户。 54 巢健茜：《劳动法与社会保障法》，北京：科学出版社，2007年版，第182页。 55 “农村养老保险”， 56 “鄂下半年社保扩面， 9月接受国家审计署社保审计”， 31
西南政法大学硕士学位论文 由于我国城乡区域差别极大，经济发展不平衡，社会保险由各地区统筹，各地区对社会保险的征缴和管理采取不同政策。因此，对跨地区就业的双重劳动关系劳动者，各地区要制定相应政策，统一社会保险征缴和管理。社会保险机构应研究社会保险账户管理技术和制度，为劳动者特别是双重劳动关系劳动者建立全国通行的社会保险账户。无论劳动者流动到哪个省区就业，劳动者个人都通过该账户缴纳社会保险，用人单位需为每个劳动者缴纳社会保险，而不管其是一般劳动者还是双重劳动关系劳动者。 （2）明确用人单位义务 用人单位对劳动者的责任是多方面的，包括在劳动法意义上保证劳动报酬获得权、社会保险和社会福利待遇权等。57养老保险法律法规应明确规定，当劳动者与用人单位之间存在双重劳动关系时，有几个用人单位就缴纳几份养老保险费，每个用人单位都负有为与其建立了劳动关系的劳动者缴纳养老保险的义务。劳动行政部门应加强对用人单位的监督。用人单位还负有为劳动者代扣代缴个人养老保险费的义务。社会保险的缴纳不仅影响劳动者个人将来的生活状况，也影响社会的和谐与稳定。如果用人单位将劳动者个人应缴保险费以工资形式发给个人，再由劳动者个人向社会保险管理机构缴纳，劳动者个人有可能不去缴纳社会保险，造成社会保险个人账户亏空。这不仅对保险资金的筹集不利，而且对劳动者本人的将来也构成一定的风险。 （3）明确劳动者义务 按照《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款的规定，基本养老保险的征缴范围包括：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私人企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。因此，职工也负有缴纳个人养老保险费的义务。当存在双重劳动关系时，劳动者只按第一个劳动关系缴纳一份养老保险费，还是按多重劳动关系缴纳多份养老保险费？对此，法律并无明文规定。基于社会保险的社会保障目的，建议双重劳动关系劳动者应存在几个劳动关系就缴纳几份个人养老保险，以利于社会保险个人账户基金的保值增值，更好地发挥社会保障的作用。双重劳动关系劳动者的应缴个人养老保险费，由与其存在劳动关系的各用人单位代扣代缴。 57 李昌麒：《经济法学》，北京：法律出版社，2007年版，第212页。 32
论双重劳动关系 （4）特别规定 就双重劳动关系中的非全日制用工的劳动者而言，目前其养老保险的征缴和管理应依照特别条款优先于一般条款的原则，暂且优先适用特别法的规定。根据原劳动和社会保障部发〔2003〕12号文件规定，非全日制劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已经参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算；跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接交手续。58建议待建立了全国通行的个人社会保险账户后，实行跨地区统一账户管理，以避免基本养老保险个人账户的转移、接交手续给劳动者带来的诸多不便。 由于我国现行《养老保险条例》未将双重劳动关系纳入其调整范围，所以，应进一步完善我国的养老保险制度，明确规定具有双重劳动关系的劳动者其养老保险的征缴和管理办法。劳动行政部门应加强养老保险的执法监督。 2.工伤保险 （1）香港及国外先进经验 有关工伤问题的处理，香港特别行政区劳工处《雇员补偿条例简介》第八章强制投购保险中规定：“所有雇主应为每位雇员(包括全职和兼职雇员)投购工伤补偿保险，以承担雇主在《雇员补偿条例》及普通法方面的法律责任，否则不得雇佣雇员从事任何工作。”美国和英国的工伤保险则都是以税的形式来缴纳的，一个劳动者不管有几个劳动关系，只要其在本用人单位工作，用人单位就要为该劳动者缴纳一定的工业伤害补偿税。劳动者有几个劳动关系，其本人与分别的用人单位都要按劳动者工资的一定比例来缴纳工业伤害补偿税，以保障劳动者在工作中受到伤害后能得以补偿。59德国和法国等发达国家同样确立了为双重劳动关系(兼职)人员缴纳工伤保险的制度。在德国和法国，也是按劳动者工资的一定比例来缴纳工伤保险费，不管劳动者有几个劳动关系，只要存在一个劳动关系就要相应地缴费，发生工伤后，劳动者有权获得工业伤害的赔偿。因此，在香港以及国外，双重劳动关系人员都有很好的工伤保险保障。60 （2）我国双重劳动关系工伤保险的相关规定 58 刘璐：《劳动合同法解读与适用》，北京：中国工商出版社，2007年版，第450-451页。 59 邹海林：《社会保险改革与法制发展》，北京：社会科学文献出版社，2005年版，第83页。 60 曹艳春：“劳动合同法确立双重劳动关系之肯定论”，《政法论丛》，2006年第2期，第69页。 33
西南政法大学硕士学位论文 我国《工伤保险条例》对双重劳动关系并未作出具体明确的规定，双重劳动关系工伤保险的相关规定主要体现在部门规章和地方性法规中。 2004年原劳动和社会保障部在《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》中做出解释：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”这个意见明确规定了双重劳动关系劳动者的工伤保险缴纳办法和争议解决方法。《河南省工伤保险条例》也规定：职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的用人单位依法承担工伤保险责任。 （3）建议 工伤保险是为了保障因工作遭受事故伤害或患职业病的劳动者获得医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保险制度。因此，应借鉴香港和国外有关工伤保险的先进经验，规定任何用人单位都应当按照2004年原劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》的相关规定，为本单位的职工或形成了劳动关系的劳动者缴纳工伤保险费。 在双重劳动关系中，原用人单位为劳动者办理过工伤保险手续，仅可以认为是原用人单位依法为本单位劳动者提供的权益保障。因而，原用人单位以外的用人单位仍需为双重劳动关系劳动者办理工伤保险手续。从保障劳动者权益的角度出发，双重劳动关系劳动者因从事新用人单位的劳动而发生工伤事故时，该新用人单位应当成为工伤保险责任的主体，应为从事该双重劳动关系的劳动者依法办理工伤保险手续，新用人单位不能以原用人单位已为劳动者办理了工伤保险为由而逃避缴纳工伤保险的责任。 第一，工伤保险立法建议。在《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》和地方性法规中，明确规定了双重劳动关系劳动者的工伤保险缴纳办法和争议解决方法，但其与《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》相比，效力层次低。从某种意义上来说，其有关双重劳动关系规定的合法性是值得怀疑的。因此，建议立法部门完善我国劳动立法，在《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》中明确规定双重劳动关系及其工伤保险征缴办法。 第二，双重劳动关系工伤保险争议解决建议。在实践中，当具有双重劳动关系的劳动者发生工伤事故时，应予以合理解决。首先，各个用人单位均有承担责任的义务，但 34
论双重劳动关系 是由谁承担更合理，就要根据具体情况分析。法院在处理这类案件时，通常应基于“谁受益，谁负责”原则和从保护劳动者合法权益的角度来分配雇主责任。其次，只要工伤事故发生的时间、地点符合《工伤保险条例》第14条第1项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”都应当享受工伤保险待遇。61再次，应该将第一重劳动关系以外的第二重、第三重劳动关系认定为劳动法律关系，而不能将其认定为劳务关系，以充分保障双重劳动关系劳动者享受工伤保险的权利。 第三，非全日制用工工伤保险建议。具体地说，用人单位应当按照国家有关规定为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，非全日制劳动者发生工伤事故时，依法享受工伤保险待遇。非全日制劳动者同时与一个以上用人单位存在劳动关系期间发生的工伤，由发生工伤时的用人单位或者劳动者本人向当地劳动保障行政部门提出工伤保险申请。62 第四，劳务派遣工伤保险建议。再具体到劳务派遣关系中，根据《劳动合同法》第59条的规定，法律并未明确规定社会保险的具体支付方式。因此，法律应明确规定派遣机构有义务为派遣劳动者按其实际收入购买当地政府已为灵活就业人员开设的社会保险品种，包括为派遣劳工缴纳工伤保险费。而要派单位则无需再为派遣劳工缴纳工伤保险，从而明确划分劳务派遣中派遣单位与要派企业的工伤保险缴纳义务。我国新疆地区规定派遣劳动者享有与要派企业同岗位人员相同的劳动报酬和社会保障标准，规定了派遣劳动者发生工伤后派遣机构和要派企业的责任与义务，具有一定的可操作性。63劳务派遣中，在派遣机构未履行缴纳工伤保险费义务的情况下，当派遣劳动者发生工伤事故时，派遣机构和要派企业在具体责任分担问题上，可借鉴美国的作法。即规定以要派企业与派遣劳动者的关联程度为标准，承担“共同雇主责任”，要派企业与派遣机构都要承担一定的责任。如果派遣机构没有为派遣劳动者缴纳工伤保险，导致派遣劳动者无法获得充分的工伤补偿，要派企业必须对派遣劳动者负“次要雇主”责任。笔者建议将要派企业与派遣机构的“共同雇主责任”认定为连带责任。 我国现有的社会保障制度还不能对包括双重劳动关系劳动者在内的所有劳动者实施全面有效的保障，并且存在地域和城乡差别。如经济发达地区的社会保障程度高，经济欠发达地区的保障程度低。因此，应逐步消除地域差别，建立起全国统一的、 61 涂志：“双重劳动关系职工发生工伤怎么办?”，《中国劳动保障报》，2004年8月10日。 62 刘璐：《劳动合同法解读与适用》，北京：中国工商出版社，2007年版，第451页。 63 石晓天：“地方政府劳动者派遣政策比较研究”，《河海大学学报（哲学社会科学版）》，第9卷第4期，2007年12月，第43页。 35
西南政法大学硕士学位论文 为包括双重劳动关系劳动者在内的所有劳动者提高保障的社会保障网络。鉴于我国目前的经济发展水平和灵活就业的特点，宜首先全面推进灵活就业人员的工伤保险和医疗保险，设计与灵活就业相适应的失业保险和养老保险方案。其缴费基数、缴费办法、缴费年限、缴费比例等方面可区别于正规就业，采用更加灵活的方式，切实为双重劳动关系劳动者解决后顾之优。 36
论双重劳动关系 结 语 双重劳动关系的出现和发展是社会经济发展到一定阶段的产物。它有利于拓宽就业渠道，解决失业问题，提高人民的生活水平，加快我国劳动法律法规的完善和促进社会的发展。因此，笔者希望我国立法界加快完善劳动立法，劳动行政部门加大劳动执法力度，学界重视对双重劳动关系理论的研究，以期切实维护双重劳动关系劳动者和用人单位各方的合法权益。就停薪留职、下岗职工再就业这种过渡形式的双重劳动关系，基于其历史角色和政治角色，应逐步加以取消，并彻底解决好停薪留职、下岗职工再就业的历史遗留问题。对劳务派遣、兼职和非全日制用工等类型的双重劳动关系，则应进一步完善相关法律法规，促进其发展。 37
西南政法大学硕士学位论文 致 谢 感谢我尊敬的老师陈志教授！时光飞逝，毕业歌起！还记得您为了我的论文选题慎之又慎、关心备至的那一幕；也曾记得写作过程中您隔三差五询问进度的情景；更能想起您秉烛躬耕，为我的论文几经修改的艰辛！春风化雨露，润物细无声！请让学生向您道一声发自深心的表白：老师，谢谢您！ 在此，感谢经济贸易法学院的老师们！冰冻三尺非一日之寒。我的论文写作，无论是材料的搜集、方法的应用、内容的选取，还是结构的架构、主题的提炼与升华；大到论文题目的斟酌，小到标点符号的运用，无不得益于老师们的教诲。衷心感谢那些给予我论文写作指导和帮助的老师们！ 同时，也要感谢好友陈建标。君子之交淡如水，本文的写作，曾采纳了他的一些中肯的看法，得到了他莫大的支持和帮助。 感谢同寝室的兄弟们，感谢我的同班同学和师弟师妹们！在我的论文写作过程中，他们给了我无私的帮助！感谢我的夫人和孩子，他们给了我默默的支持和鼓励！ 38
论双重劳动关系 参考文献 一、中文著作 [1] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年版。 [2] 王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社，2004年版。 [3] 常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动与社会保障出版社，2004年版。 [4] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2001年版。 [5] 王益英，黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年版。 [6] 刘璐：《劳动合同法解读与适用》，北京：中国工商出版社，2007年版。 [7] 程延园：《劳动合同新规则之HR应对——解析〈劳动合同法〉对人力资源管理的挑战》，北京：中国发展出版社，2007年版。 [8] 李国光：《劳动合同办案手册》，北京：人民法院出版社，2007年版。 [9] 关怀：《劳动法》，北京：中国人民大学出版社，2000年版（21世纪法学教材）。 [10] 劳动和社会保障部培训就业司：《就业促进法12讲》，北京：中国劳动社会保障出版社，2008年版。 [11] 中国法制出版社：《劳动法律政策及劳动合同范本实用全书》，北京：中国法制出版社，2008年版。 [12] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《就业促进法（草案）参考》，北京：中国民主法制出版社，2007年版。 [13] 管火明：《劳动和社会保障法》，北京：中国政法大学出版社，2005年版。 [14] 郭捷：《劳动法和社会保障法》，北京：法律出版社，2008年版。 [15] 董保华：《劳动法论》，上海：上海世界图书出版公司，1999年版。 [16] 王昌硕：《劳动和社会保障法》，北京：中国劳动社会保障出版社，2005年版。 [17] 刘学民：《下岗职工与再就业》，北京：人民法院出版社，2000年版。 [18] 周宝妹：《劳动法要论》，北京：群众出版社，2006年版。 [19] 赵大恒：《劳动者维权新路标》，北京：中国经济出版社，2005年版。 [20] 秦国荣：《劳动和社会保障制度研究》，南京：南京师范大学出版社，2004年版。 [21] 林晓云：《美国劳动雇佣法》，北京：法律出版社，2007年版。 [22] 罗结珍：《法国劳动法典》，北京：国际文化出版公司，1996年版。 [23] 姜爱丽：《我国外派劳务关系法律调整理论与实务》，北京：北京大学出版社，2004年版。 39
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