第十四章 虚假宣传行为规制制度
虚假宣传行为是指经营者在商业活动中利用广告或者其他方法，对商品或者服务提供与事实内容不相符合的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。它不仅会使消费者上当受骗、陷入错误选择、遭受利益损失，而且会使其他诚实经营者丧失应有客户与相应利益，市场拓展受限，还会对正常市场竞争秩序和社会总体福利造成损害，因而受到各国反不正当竞争法的规制。本章论述了虚假宣传不正当竞争行为的概念、特征、内容、形式、认定原则与规制方法等，并探讨了我国虚假宣传的法律规制问题
第一节 虚假宣传行为基本问题考察
一、虚假宣传行为的概念
虚假宣传行为是指经营者在商业活动中利用广告或者其他方法，对商品或者服务提供与实际内容不相符合的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。
这种行为严重违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为
在反不正当竞争法中，虚假宣传行为又称误导行为。这种不同的称谓源于人们对此种现象认识的侧重点不同
二、虚假宣传行为的特征
一是虚假宣传发生在商业活动中，与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假宣传与其他虚假宣传的一个重要区别，非商业性虚假宣传或与市场竞争无关的虚假宣传不属于反不正当竞争法所规制的范畴；
二是虚假宣传的主体是进行商品或服务宣传的经营者，可以是广告经营者，还可以是以广告以外的其他方法进行虚假宣传的其他经营者；
三是虚假宣传的内容主要针对商品或服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等；
四是虚假宣传会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性
三、虚假宣传行为的反竞争性分析
实务探讨：未针对竞争对手的虚假宣传是否构成不正当竞争
虚假宣传不正当竞争行为的认定不应以针对或排挤了具体的竞争对手为前提，没有针对具体竞争对手的虚假宣传同样可以构成不正当竞争行为 ：
第一，未针对竞争对手的虚假宣传同样可以使竞争者达到以“不正当”的方式谋取竞争优势的目的
第二，未针对竞争对手的虚假宣传同样会对市场竞争秩序造成严重危害
第三，未针对竞争对手的虚假宣传同样会损害消费者的合法利益
第二节 虚假宣传的形式
虚假宣传的形式总体上可以分为两大类：一是以广告的方式进行虚假宣传；二是以广告以外的其他方式进行虚假宣传。
以广告方式所进行的虚假宣传是主要表现形式，绝大多数虚假宣传都是通过广告的方式实现的
一、以广告方式所进行的虚假宣传
广告是通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是通过传单、报纸、电视、广播等方式向公众或者有关的个人传播的一种信息
广告有商业广告与非商业广告之分
经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，往往利用广告的形式对其产品或者服务进行虚伪不实或引人误解的宣传
二、以广告以外的其他方式所进行的虚假宣传
虚假宣传既包括广告形式，也包括非广告的其他形式，这是世界通例
广告以外的其他虚假宣传的方法很多，并具有复杂性，其主要形式包括：
1冒充顾客进行欺骗性诱导
2进行虚假或引人误解的现场演示
3提供含有虚假或引人误解内容的商品资料
4利用大众传播媒体进行虚假的宣传报道
5利用商品介绍性活动进行虚假宣传
6利用商品交易活动进行虚假宣传
7在商品上进行虚假表示
第三节 虚假宣传的认定原则
后果原则
普通注意力原则
积极宣传与消极宣传兼顾原则
整体观察原则
产生误导可能性原则
一、后果原则
后果原则是指某种商业方面的宣传，无论其内容是真或者是假，只要其可能产生误导的后果，即在事实上导致消费者产生虚假的认识、理解或印象，即构成虚假宣传
二、普通注意力原则
普通注意力原则是指对虚假宣传的认定应以被宣传者的普通注意力为判断标准
三、积极宣传与消极宣传兼顾原则
虚假宣传并不限于积极的宣传，在有些国家，有关商品或服务的宣传，如果遗漏关键事实，即出现消极宣传情形，同样可以构成虚假宣传行为
四、整体观察原则
整体观察原则是指在认定虚假宣传行为时，对于广告或其他宣传方法所提供的内容，不是逐字逐句进行文法上的分析，而是以其在整体上给予消费者的印象是否会造成误解进行判断
五、产生误导可能性原则
产生误导可能性原则是指为有效地禁止虚假宣传，法律不要求消费者因各种宣传而实际上上当受骗，只要广告有使人误解的可能，即可认定构成虚假宣传，而不必对确实受骗举证
实务探讨：如何处理商业宣传中的“虚假”与“引人误解”之间的关系
第四节 中国虚假宣传行为的法律规制
一、中国虚假宣传行为的立法概况
我国关于虚假宣传行为的立法始于改革开放之初。像世界上许多其他国家一样，对于虚假宣传这种严重破坏市场竞争秩序的典型不正当竞争行为，我国也采用综合调整的方法，即不仅在竞争法中对虚假宣传进行规制，而且还在其他相关法律、法规中从不同的角度进行调整
《反不正当竞争法》
《消费者权益保护法》
《广告法》
《药品管理法》
《药品广告管理办法》
《医疗器械广告管理办法》
《化妆品广告管理办法》
《食品广告管理办法》
有关广告管理的法律、法规的内容构成了我国禁止虚假或引人误解的宣传的重点和核心
二、中国虚假宣传行为的认定
我国《反不正当竞争法》第9条就“引人误解的虚假宣传”作出了两款规定，其中，第1款要求“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”；第2款要求“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”
认定我国虚假宣传这种不正当竞争行为，应重点考虑以下几方面因素：
1虚假宣传的行为主体
一是商品的经营者和服务的经营者
二是广告的经营者
2虚假宣传的手段
一是利用广告进行虚假宣传
二是利用广告以外的其他方法进行虚假宣传
3虚假宣传的内容
宣传内容的虚假和宣传内容真而引人误解两种情况均可构成虚假宣传这种不正当竞争行为
典型案例
北京米兰春天婚纱影楼诉北京巴黎婚纱摄影公司案
三、中国虚假宣传行为的法律责任
根据《反不正当竞争法》第24条的规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
根据《反不正当竞争法》第20条的规定，经营者实施不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。据此，因虚假宣传而受到损失的经营者可以向侵权人请求民事赔偿。
根据《刑法》第222条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
深度阅读
1孔祥俊反不正当竞争法原理北京：知识产权出版社，2005第五章
2王晓晔竞争法学北京：社会科学文献出版社，2007第五章
3邵建东德国反不正当竞争法北京：中国人民大学出版社，2001第四章
4钟帅，储敏虚假广告屡禁不绝的原因和对策行政与法，2004(9)
5田宇物流网站中的虚假宣传与信号传递中山大学学报，2002(4)
6杜伟防治虚假广告的几个法律问题兰州大学学报，2005(1)
问题与思考
1如何理解虚假宣传行为的特征？
2如何理解虚假宣传行为的反竞争性？
3虚假宣传的表现形式有哪些？
4虚假宣传的内容有哪些？
5如何理解虚假宣传的认定原则？
6 如何处理商业宣传行为中的“虚假”与“引人误解”之间的关系？
7如何认定虚假宣传不正当竞争行为？
