第十三章 仿冒行为规制制度
仿冒行为是指经营者使用与他人相同或相似的商业标识，致使自己的商品或服务与他人的商品或服务产生混淆、造成购买者误认误购、减损他人商业标识的市场价值的行为。它会导致公众对商品来源、商品经营者或服务提供者的关联关系以及担保关系等的混淆，损害他人的商业信誉和商品声誉，混淆他人商业标识的区别性，损害消费者的合法利益，破坏公平的市场竞争秩序，是典型的不正当竞争行为。本章论述了仿冒行为的概念、特征、客体范围、规制方法等，并探讨了我国仿冒行为的法律规制问题
第一节 仿冒行为基本问题考察
一、仿冒行为的概念
仿冒行为是指经营者使用与他人相同或相似的商业标识，致使自己的商品或服务与他人的商品或服务产生混淆、造成购买者误认误购、减损他人商业标识的市场价值的行为
在反不正当竞争法上，仿冒行为又称混淆行为
二、仿冒行为的特征
(一)仿冒行为的目的是开展竞争
(二)仿冒行为的表现形式是冒用或仿用他人的商业标识
(三)仿冒行为的后果是产生市场混淆或淡化他人商业标识
(四)仿冒行为在本质上具有欺骗性
三、仿冒行为的反竞争性分析
仿冒行为是一种典型的不正当竞争行为，具有严重的社会危害性
用以体现经营者市场信誉的商业标识，在市场竞争过程中扮演着极为重要的角色
实务探讨：如何对待反向仿冒
转售型反向仿冒
复制型反向仿冒
混合型反向仿冒
我国《反不正当竞争法》第5条规定了三类仿冒行为：一是假冒他人注册商标；二是仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢；三是擅自使用他人的企业名称或姓名
法律适用中的以下原则可为解决实践中的反向仿冒案例提供参考：
（1）将《商标法》、《反不正当竞争法》均作为处理反向仿冒案例时可供选择的法律，如果反向仿冒的是注册商标，可优先适用《商标法》的规定以侵犯注册商标专用权处理；如果反向仿冒的是注册商标以外的其他商业标识或其他形式的反向仿冒，则可适用《反不正当竞争法》以不正当竞争行为处理。
（2）在《反不正当竞争法》的适用过程中，如果有法律具体列举的条款与反向仿冒行为的形式对应，则依具体条款对反向仿冒定性处理；如果无具体列举的条款与之对应，则适用《反不正当竞争法》的基本原则或一般条款予以解决
第二节 仿冒行为的客体范围
在仿冒行为规制制度中，科学、合理、准确地界定仿冒行为的客体范围，是规制仿冒行为的关键所在。现实生活中各种具体的仿冒行为是极其复杂的，只有首先弄清楚仿冒行为所指向的具体对象、这一对象的范围以及具体表现形式等，才能进一步对其依法作出准确的认定
一、仿冒行为的客体
仿冒行为的本质特征集中表现为经营者对他人特定的商业标识进行仿用或者冒用，从而导致市场混淆以及其他损害。
“商业标识”成为仿冒行为直接指向的对象，即仿冒客体
从立法及司法实践来看，作为仿冒客体的“商业标识”具有相当宽泛的含义，既包括商品标识，也包括营业标识，还包括域名等
反不正当竞争法对商业标识保护的独特性主要体现在两个方面：
一是扩展了商业标识的保护范围，即将其他法律难以保护或保护不充分的商业标识纳入其保护范围；
二是建立与其保护范围相适应的保护标准。与知识产权法对有限的商业标识进行保护相比，反不正当竞争法对商业标识的保护是一种补充性和兜底性的保护。所谓补充性，是指反不正当竞争法对商业标识的保护弥补了其他知识产权法对商业标识保护的有限性；所谓兜底性，是指反不正当竞争法概括性地保护了其他知识产权法无法或未能充分保护的商业标识
关于仿冒行为客体的具体范围，在国际立法与国内立法中，均有较为明确的规定
二、国际立法中规定的仿冒客体范围
《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）对仿冒行为及其客体的规定是非常概括和抽象的，其第10条之二规定，“具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混淆性质的一切行为”，应特别予以禁止。该规定只指出了行为人是针对竞争对手的“营业的商品或者工商业活动”实施了造成“混淆”的行为，而未对被仿冒的客体或者对象作明确的规定或具体的划分
世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》具体界定了仿冒行为的客体范围，其第2条详细列举了可产生混淆的典型的商业标识，并对这些典型商业标识在反不正当竞争法上的意义，作出了解释和说明
商标
商号
特殊标记
商品外观
商品或服务的表示
知名人士或者众所周知的虚构形象
理论研究
如何保护“知名人物形象”的商品化权利
知名人物形象商品化权利具有以下几个方面特征：（1）权利客体为知名人物的形象；（2）知名形象可以带来经济利益；（3）权利主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用人；（4）为商业目的而使用。
对知名人物形象商品化权利保护的价值和意义主要表现在两个方面：一是通过保护知名人物形象拥有者的经济利益，建立创造优秀形象的激励机制，促进知识性或创造性的形象作品更多更快地生产；二是制止知名人物形象商品化过程中以欺诈和不当得利为主要表现形式的不正当竞争行为，保护合法的私人利益和社会公共利益
三、外国立法中规定的仿冒客体范围
就外国立法的情况来看，作为仿冒行为客体的商业标识的范围是非常宽泛的，并且在列举规定常常可能挂一漏万的情况下，采取概括规定的方式涵盖其他可能出现的各种商业标识，或者直接采取概括性的立法
日本《不正当竞争防止法》第2条
匈牙利《反不正当竞争法》第6条
意大利民法典第2598条
第三节 中国仿冒行为的法律规制
一、中国仿冒行为的立法概况
为了制止和打击仿冒行为，我国先后在一系列的法律、法规中就仿冒行为作出了规定。这些法律、法规主要有：（1）《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则；（2）《商标法》；（3）《产品质量法》；（4）《反不正当竞争法》
我国《反不正当竞争法》就仿冒行为作出了较为具体的规定。该法第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”
前述规定所涉及的注册商标、商品的名称、包装、装潢以及企业名称或者姓名等，都属于商业标识之列，对此类标识的仿冒均应归入仿冒行为
《反不正当竞争法》关于假冒注册商标的规定，基本上与《商标法》上有关商标专有权保护的内容同义；
有关企业名称或姓名的规定，基本上与《产品质量法》中对厂名、厂址的保护一致；
有关知名商品特有的名称、包装、装潢的保护规定，则是该法具有重要突破性的内容，在此之前的其他法律不曾就此问题作出规定。
《反不正当竞争法》对有关知名商品特有的名称、包装和装潢的规定，在我国仿冒行为的法律规制中具有填补空白的意义
二、中国仿冒行为的表现形式与认定
根据前述有关法律的规定，我国仿冒行为的表现形式大体上可以分为三类，即假冒他人注册商标、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢和仿冒他人的企业名称或姓名。不同形式的仿冒行为各有其独特的含义、特征与构成要件，准确掌握法律对各种表现形式的不同要求，是正确认定仿冒行为的基础和关键
（一）假冒他人注册商标
（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或同类商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标。
（2）销售明知是假冒注册商标的商品。
（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识
实务探讨：如何解决域名与商标之间的冲突
（二）仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢
仿冒知名商品是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为
从《反不正当竞争法》第5条第2款的规定看，构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，必须同时具备以下条件：
1被仿冒的商品必须是“知名商品”
2被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”
3经营者的手段必须是“擅自使用”
4经营者的行为“造成和他人的知名商品相混淆”
典型案例：上海天明糖果食品厂诉上海司益食品厂案
（三）仿冒他人的企业名称或姓名
构成仿冒他人的企业名称或者姓名，应具备两个要件：
第一，未经他人许可而使用其企业名称或者姓名。
第二，导致了人们对商品或者服务来源的误认后果。
这里的“误认”不要求已经造成误认的实际后果，只要足以造成购买者对商品来源的误解，就构成仿冒
三、中国仿冒行为的法律责任
关于仿冒行为的法律责任，《反不正当竞争法》作出了系统而具体的规定
《反不正当竞争法》第21条第1款规定：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。”
根据《反不正当竞争法》第21条第2款的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，除给予处罚外，还可以吊销营业执照。另外，对于采取这种手段销售伪劣商品，构成犯罪的，应依据我国《刑法》追究刑事责任。
根据《反不正当竞争法》第20条的规定，实施仿冒不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损失的，应依法承担损害赔偿责任。
深度阅读
1孔祥俊反不正当竞争法新论北京：人民法院出版社，2001第八章至第十一章
2黄勇，岑兆琦编著中外反不正当竞争法北京：中信出版社，2007第二章
3邵建东德国反不正当竞争法北京：中国人民大学出版社，2001第三章第四节
4谢晓尧竞争秩序的道德解读北京：法律出版社，2005第六章
5鲁夫反向仿冒与虚假宣传工商行政管理，1998(15)
6竞文维护公平竞争秩序 打击仿冒欺诈行为工商行政管理，2004(4)
问题与思考
1如何理解仿冒行为的特征？
2如何理解仿冒行为的反竞争性？
3仿冒行为的客体范围有哪些？
4如何保护“知名人物形象”的商品化权利？
5如何规制反向仿冒行为？
6我国仿冒行为的表现形式有哪些？
7如何解决域名与商标之间的冲突？
8如何认定仿冒知名商品行为？
