应用
在医疗损害案件的司法鉴定中如何理解和把握医
疗过失的内涵，界定其与医疗过失司法认定的界限，如
何判定医疗过失司法鉴定的标准等基本理论问题，是
当前医疗损害司法鉴定领域一个迫切需要解决的问
题。为此，本文拟结合医疗过失司法鉴定的任务和性
质，试就上述问题做初步探讨。
医疗过失鉴定的本质和主要内容
按照民法理论主流观点 医疗过失的本质是对医
疗业务注意义务的违反，认定医疗行为是否具有过失，
就是要判断行为人是否尽到了相应的医疗注意义务。
医疗过失的司法鉴定(以下简称医疗过失鉴定)是为医
疗过失司法认定服务的 是医疗过失司法认定的一个
环节，自然应当把判断是否违反医疗注意义务作为其
最终的落脚点。但是，这并不意味着医疗业务注意义务
就是医疗过失鉴定的主要内容。首先医疗注意义务
是指医师在实行医疗行为过程中，依据法律、规章和诊
疗护理常规，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结
果和避免损害结果发生的义务"。②宫是一种法定义务，
是否违背法定义务，其认定者只能是法院，鉴定人并不
是认定的主体。其次医疗注意义务，是医方技术性注
意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸
多注意义务集群"。@琪具体内容不仅来源、于医疗规范，
而且也来源于法律、法规，司法鉴定人员并不具备审查
认定所有注意义务的能力;同时，许多注意义务，法官
可依据法律、法规等规定直接作出认定，并不需要鉴定
人员作出鉴定。可见，判断行为人是否尽到了相应的医
疗注意义务是医疗过失司法认定的主要内容，鉴定人
既不是对医疗注意义务，作出判断的合格主体，也没有
足够的能力，而且在一些情况下，对医疗注意义务作出
判断，并不需要进行司法鉴定。
笔者认为，医疗过失司法鉴定作为对医疗过失的司
法认定提供的事实判断意见的活动，其鉴定的主要内
容，应当从医疗过失司法认定中所需解决的专门性问题
071
论医疗过失的鉴定①
文/莫洪宪余沁洋史为栋
的考察中确定。在医疗过失的司法认定中，法学界的学
者一般把医疗注意义务分为结果预见义务和结果回避
义务两大类，其他各种义务从这两大义务中派生出来。
结果预见义务需要医师对损害结果具有预见能力;
结果回避义务需要医师对损害结果具有避免能力。结果
预见能力和结果避免能力均是人的认识能力，属于注意
能力范畴，因而，无论是结果预见义务还是结果回避义
务，都与医师是否具有相应的注意能力密切关联。医疗
注意义务虽然是客观的法律义务，但能否履行相应的注
意义务，决定于医师是否具有相应的注意能力，即医疗
注意义务是由医师的注意能力所决定的。如果医疗损害
事件的发生为医师的注意能力所不及，也就不会发生医
疗过失问题。因此，对医务人员是否违反注意义务的法
律评判，医师的注意能力是主要和关键依据。
医师的注意能力作为一种认识能力，是医师的专业
知识、技能水平和医疗实践经验等素质的综合体现，属
于主观上的内容，并不直接呈现在外，其主要是通过具
体的医疗行为表现的。确定医师的注意能力，可以也只
能通过其具体的医疗行为加以确认。但具体的医疗行为
也不能直接确定出医师的注意能力，如在医疗活动中，
对同一病情、同一诊断，常有多种不同的治疗方案，具有
同等注意能力或水平的医师就可能选择不同的方案。因
此，医师的注意能力的确定，只有以医疗行为为线索，通
过对其具体行为的分析，才能作出正确的判断。而要对
具体的医疗行为进行分析只有具备同等或高于行为医
师注意能力的人才能作出准确的判断。在医疗过失的司
法认定中，当具体的医疗行为所需的注意能力超出了法
官的判断能力时，医师的注意能力就成为专门性问题，
需要具有相应知识能力的人协助解决。
在医疗过失司法鉴定中 医疗过失鉴定的本质和
主要内容就是通过对医疗行为的分析，对医师在具体
医疗行为中是否达到了其应有的注意能力作出分析判
断。理由是:1.医师的注意能力问题是一个专门性的事
①国家社会科学基金项目一一医事刑法问题研究，札住文号: 09BFX068 0
②艾尔肯论医疗注意义务载《法学杂志} 2006 年第 6 期。
③郭升选、李菊萍论医疗注意义务与医疗过失的认定载《法律科学}2∞8 年第 3 期。
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实问题，不涉及法律评价，把医师是否达到了其应有的
注意能力作为鉴定的主要内容，符合司法鉴定的任务
要求和性质 o 2.在医疗过失的司法认定中，判断医师是
否达到了其应有的注意能力 是评判医师是否尽到了
相应的医疗注意义务的关键和主要的事实依据，但不
是评定的全部依据和内容，在医疗过失的司法认定中
还需要做进一步的综合评价。医疗过失鉴定把医师是
否达到了其应有的注意能力作为鉴定的主要内容，既
能满足司法认定方面的需要，也能明确医疗过失鉴定
的具体范围，易于在实践中把握医疗过失司法认定与
医疗过失司法鉴定的界限 避免当前医疗过失司法鉴
定中越权侵犯司法人员职权的现象。
医疗过失鉴定应侬据的标准
关于如何确立公正的注意能力的标准，在一般侵
权案件的过失认定中，法学界主要有三种观点。一是主
观说，主张以行为人本人的实际注意能力为标准来确
定是否达到过失标准。判断行为人注意能力的有元，应
根据行为人本人的具体能力、水平及当时的具体条件
来判断。二是客观说，主张以抽象的一般医师所具有的
注意能力为标准判断行为人是否构成过失。一般医师
在当时的情况下能预见其行为会造成什么后果，行为
人也就应当预见。如果一般医师在当时不可能预见，行
为人也就不应预见。三是主客观统一说，主张实行主客
观相结合的原则，把人的主观认识能力与客观上的具
体情况结合起来作为判断的标准。
多数学者认为，主观说实质上缺乏可行性。"从逻
辑上讲，主观说犯了用论题的真实性来论证论据的真
实性的循环论证错误，将判断标准与判断对象棍为
谈。以自身为标准来判断自身 是不能得出正确结论
的。同时，行为人的预见能力要通过行为人的具体表现
来认定。每个人的智力、技能水平往往相差悬殊，而且
个人的注意能力属于个人的心理状态，难以捉摸，要作
IH 与行为者个人的心理状态相适应的判断，十分困
难"。①"主观说因其注意能力的不确定而影响注意义务
的高低，对注意能力较高的行为人要求超出一般人标
准的注意义务，因而存在着明显的不公"。②结合说主张
判断过失既要考虑行为人的认识能力，又要考虑当时
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的认识条件，是正确的。但是，既然结合说中也包含主
观内容，那么上述主观说中主观标准所存在的问题，在
结合说中也仍然存在，在没有解决主观标准的情况 f ，
该学说同样也不具备可操作性。客观说以一般医师的
注意能力为标准来具体判断行为人是否具备行为能
力，确定了外在的评判尺度，具有较强的可操作性。但
是，医师之间的医学专业能力差别很大，以一般医师的
注意能力来具体判断行为人的注意能力，并不妥当 O
根据侵权责任法第五十七条，医务人员是否存在
过错的判断标准是与当时的医疗水平相应的诊疗义
务。"该条表明，我国立法对于医务人员诊疗义务的判
断采取的是客观判断标准，即以医疗行为进行之时我
国一般医务人员的注意能力作为判断标准"05非但是，一
般医师的注意能力是一个高度概括的概念，十分抽象，
需要医疗过失鉴定领域的进一步分析研究。
根据法律的规定和法学界的理论分析，在医疗过失
司法鉴定中，应当把-般医师的注意能力这一抽象标准
作为判断行为人注意能力的基本准则，但在确定行为人
注意能力的具体标准时应当针对客观说在合理性上的
一些不妥之处，在实践中予以最大可能地纠正。具体来
说，在医疗过失司法鉴定中确定行为人注意能力的具体
标准时，应当首先根据医学专业的特点和我国整体医学
水平的情况，确定一般医师的注意能力，并以此作为判
断具体标准的基准;其次，应根据行为人所处的具体环
境，把影响行为人主观内容的一些主要的客观因素作为
考量依据，对基准在一定程度内进行调整，从而合理地
确定一般医师注意能力的具体标准。
一般医师的注意能力基准的判断及依据O
一是在医疗行业，存在着诸多分工。依其专业，有
医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分，医生又有
内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇
产科等之分，每个科内还有更细的专业区分。→般医师
的注意能力应按所考察的医疗行为所属专业的注意能
力水平，确定一般医师的注意能力标准。
二是不同医师间的注意能力差别很大。法学界在确
定一般医师的注意能力时，大多借鉴日本学者松仓的医
疗水准说，把医疗水准分为学术的医疗水准与实践的医
①刘期湘论医疗责任事故中的违反注意义务标准载《凯里学院学报~2007 年第 1 期。
②艾尔肯论医疗注意义务载《法学杂志~2006 年第 6 期。
③王利明主编:~中华人民共和国侵权责任法释义))，中国法制出版社 2010 年版。
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疗水准，一般医师注意能力的标准应是实践中的医疗水
准。笔者赞同这一观点，但认为实践中的医疗水准仍比
较抽象，无法满足具体医疗过失鉴定中的需要，应当做
进一步的分析。医师在医疗实践中注意能力的水平可再
细分为三个层次，第一层次是基本的医疗水平，是指从
事医疗工作、实施医疗行为所应具备的基本注意能力，
其具体来掘和认定依据是有关从事医疗工作的法律、法
规以及定型化的诊疗规范和普遍适用的医疗常规。第二
层次是通常的医疗水平，是指实施通常医疗行为所应具
备的必要的注意能力，其具体来源和认定依据既包括定
型化的诊疗规范，也包括非定型化的诊疗规范，专业性
的、权威的教科书也可以作为评定依据。第三个层次是
特殊的医疗水平，是指实施医疗行为具备了足够的注意
能力 O 其认定依据应当根据被大多数同行所公认的医学
理论和操作规范作出判断，相关的学术文献可作为参考
依据。在医疗过失鉴定中，基本的医疗水平具体、容易判
断，但标准过低，不能囊括法律上过失所应有的内涵;特
殊的医疗水平仅为一部分医师所具备，标准过高，不能
代表一般医师的水平。因此，确定一般医师的注意能力
应以通常的医疗水平为宜。
兰是医师的认识能力和水平不是一成不变的，会
随着医学科学和医疗技术的发展而不断提高。国内外
法学界一般均认为判断医师注意能力的标准应以事件
发生时的水平为准。在医疗过失鉴定中，我们也应借鉴
吸收这一观点，在具体判断医师注意能力的标准时，也
应以事件发生时的水平为准。
针对影响行为人的主观内容的客观因素进行适当
调整。
由于医疗行为具有很强的实践性，医师的注意能
力不但与其所具有的医学理论知识水平有关，还与其
实践经验密切相关。医师的实践经验的获得与其所处
的职业环境、从业资历等条件密切相关，不同职业环
境、不同职业资历的医师，其注意能力有很大的不同。
因此，确定合理的一般医师注意能力的标准，还应根据
医疗行为发生时的具体情况 综合考虑一些影响医师
注意能力具体的客观因素，对基准进行→定范围内的
调整。这些因素主要有:
一是资质因素。医学是一门经验性学科，医师的注
锤ij…
意能力形成，需要知识和经验的积累。因此医师的成
长有一个漫长的训练、学习和积累的过程。任何医师都
遵循以下成长规律:医学生→见习医师→实习医师→
住院医师→主治医师→副主任医师→主任医师。同一
地区和同级别医院不同资质医师的注意能力显然有明
显的差别"。①
二是医院等级因素。按照我国《医院分级管理办
法》的规定，医院按其功能、任务的不同，划分为一、二、
三级;各级医院经过评审，确定为甲、乙、丙三等，其中三
级医院增设特等，共分兰级十等。显然，级别与等级越
高的医院，其服务面向的群体越广，医疗设施越齐全、先
进，医师学习与交流的机会越多，提高技能和积累经验
的条件就越充足。因此，高级别高等级医院的医师提高
注意能力的环境和条件明显优于低级别医院的医师。
三是地区因素。我国幅员辽阔，不同地区间经济、
文化发展状况存在相当的差距，不同地区的整体医学
发展水平和硬件设施水平也有较大的差异。这些差异
也会对医师注意能力的形成产生一定的影响，因此，确
定医师判断能力的标准时，应考虑地区因素的影响。
四是医疗上的紧急因素。在医疗过程中，经常会出
现一些紧急情况，需要医师当机立断进行处理。此时，
医师不可能像在正常情形下那样对患者的病情及症状
做详细的检查、诊断，而只能凭借自己的经验、技术和
当时所具有的条件对病症迅速作出判断并及时安排抢
救，以尽可能地排除危险，挽救患者的生命。在此情形
下，医生的思维能力、判断能力和预见能力得不到正常
的发挥，经常低于正常情形是不争的事实。因此，判断
医师此时注意能力的标准也应低于一般的医疗情形。
另外，笔者认为，在综合上述因素对判断基准进行
调整时，调整的限度不宜太大，应在较小的范围内进行
调整 O 因为:1.调整范围过大不但会影响法律适用的严
肃性，而且可能会造成新的不公 ;2.调整的下限过低，
有可能导致注意能力低的医师安于现状，怠于提高自
己的能力，不利于整体医学水平的提高;调整的上限过
高，同样也有可能打击注意能力较高的医师继续提高
其注意能力的积极性，不利于医学事业的进一步发展。
(作者单位:武议大学 最高人民战院 山东省奇
~审中级人民法院)
①声IJ 鑫等:{医事法学}，中国人民大学出版社 2009 年版，第 101 页 O
