法律的经济学分析
朱崇实
厦门大学法学院
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什么是法律的经济学分析
※美国佛罗里达大学迈克尔·贝勒斯教授在他所著的《法律的原则——一个规范的分析》一书中写道：“在20世纪70年代，法律的经济分析成为法理学中，至少是在美国法学院中，占支配地位的分析模式。”
※什么是法律经济学？迄今为止没有一个确切的定义。法律经济学的开拓者之一，芝加哥大学法学院理查德·波斯纳教授认为：也许是法律经济学正处在发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”或者说法律经济学（Law and Economics, Economics of Law, Economic Analysis of Law, Lexeconics）是
用经济学的方法和理论，研究、分析法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。
※法律经济学作为一门学科出现是近30年的事情，但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到近300年前。在300年前所出现的政治经济学就包含了用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度或政治制度的内容。从17世纪中叶开始出现的资产阶级古典政治经济学其核心就在于说明在资本主义制度下如何使财富增长，探讨财富生产和分配的规律，并且论证资本主义生产优越于封建主义生产。随后产生的马克思主义政治经济
学以及政治经济学各种各样的其他流派，也都是在探讨在什么样的一种制度下能够使国民财富得到最大的增长，使得社会财富能够得以最公平地分配。
※若说在政治经济学中所包含的用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度主要是局限在宏观的层面、主要是对社会根本制度或宏观体制的研究，那么在以后出现的制度经济学、福利经济学等经济学学科则把这种研究带进了微观领域或者说具体的法律领域。从凡勃伦在1921年写的《工程师与价格制度》，到1932年，贝利和米恩斯写的《现代公司和私有财产》，1944年艾尔斯写的《经济进步理论》，再到1958年，加尔布雷恩写的《富裕社会》
等等，都把自己的经济学视野带入了具体的法律领域，探讨制度因素对经济发展的这样作用。
※美国芝加哥大学是美国经济学研究的一个重镇，影响巨大的芝加哥学派不仅对经济学的发展产生了重大影响，也对法学的发展产生了重大的影响。显然跟芝加哥学派，特别是芝加哥学派中某些制度学派的代表人物如凡勃伦、西蒙斯等等的影响有关，1958年，芝加哥大学法学院创办了《法律经济学期刊》（Journal of Law and Economics）。这一期刊的出现，标志着法律经济学作为一个独立学科的出现。从60年代开始，出现了一系列涉及法律经济学
的经典论文，其中最著名的是罗纳得·科斯所写的刊载于《法律经济学期刊》（1960年第3期）的《社会成本问题》。科斯的这篇论文在法律经济学界引起了极大的反响，对这篇论文的讨论一直持续到现在。（科斯主要是因此贡献，获得了1991年诺贝尔经济学奖）。
※科斯在这篇论文中将市场失灵（market failure）视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本（transaction cost）。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何经济代价的观点的不可取的，并被实证为虚假的结论。他认为，问题的解决决没有普遍的方法，只有对每一情形、每一刻度进行具体的分析，才能提出符合
实际的、基于成本—收益分析选择的特定法律。他还认为，在一个零交易成本的世界里，不论权利的法律原始配置任何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会资源配置。他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效率法律的制度的经济评估提供了方法论的起点。
※除了科斯以外，卡拉布雷西、阿尔钱思、布坎南、贝克尔等等都提出了一系列的卓越见解，构建了法律经济学的理论框架，使得侵权法、财产权法等等一系列的具体法律制度的经济研究有了理论基础。
※ 70年代是法律经济学的成长时期。这一时期，法学家们以60年代的经典理论为指导，日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。
※在这一时期，最杰出的代表人物是芝加哥大学法学院的理查德·波斯纳教授，他是迄今为止在法律经济学方面著述最丰的学者，他的许多文章和著作成为本学科的经典之作；同时，他还是《法律经济学期刊》任期最长（1972—1981年）的主编，在他担任主编的这十年里， 《法律经济学期刊》成为一份十分有影响的杂志，有力地促使法律经济学成长为一个有巨大影响力的理论学科，其不仅对传统的法学理论提出尖锐的挑战，而且实实在在地在改变着法学
院的教授、学生、律师、法官及政府官员的法律思维。
※ 经过整整40年的发展，法律经济学已从幼儿走向成年，其主要标志是：
1. 法律经济学日益为个法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地，尤其是它在非英语国家的登台，使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳；
2. 法律经济学的研究和教学已成熟，存在一批专门的研究人员和学者，每年都有一批质量很高的已经成果问世，许多著名的法学院都设有培养法律经济学专门人才的项目；
3. 法律经济学作为一种理论已深入实践并运用于实践。例如，里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特三位法律经济学派的代表人物为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所以新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。
第一章
经济学的若干基本概念
第一节 三项基本定理
经济学是什么？许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象，它们与法律制度所关注的日常事物无关。事实上，经济学的研究领域比这要广泛的多。具体地说，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）。
在我们生活的这个世界上，资源相对于人类欲望总是有限的。萨谬尔森称之为资源稀缺定律。那么在资源有限的情况下，如何让有限的资源发挥最大的效益，或者说如何对有限的资源作最合理的配置。这就是经济学所研究的内容。
※依此定义，经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。我们可以从这一命题推出经济学的三项基本定理。
一、需求规律——价格与需求成反比例关系。
※1. 物品相对价格的变化
一个人对一件商品的支付价格越高则需求愿望越低，反之亦然。如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费
者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他的物品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降，从而导致了生产量的下降。这在图中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从P1上涨到P2，使需求量从Q1下降到Q2。同样，我们可以设想当供应量从Q1下降到Q2时，物品价格将从P1上升到P2。
Price
Quantity
P2
P1
Q2
Q1
图
D
※2.收入效应与替代效应
这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格（通货膨胀是价格的绝对变化）或数量的变化。然而，假如与此同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。这一分析也假设不考虑相对价格变化对收入可能造成的影响。收入变化可能对需求量具有反作用。假如一个人收入的下降会使其更多地购买某
些物品（参见P22注4。这种商品被称作“低质”货，或“便宜”货。你能举出一种这样的商品吗？），那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应：（1）替代品会具有更大的吸引力；（2）由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者的财富会下降。这叫收入效应。收入效应会导致所以商品消费量的下降，替代效应则会导致替代商品的消费量的增加。单一物品价格变化的收入或财富效应可能是很小的，以至它对需求只要微弱的反作用。换言之，价格变化的替代效应总的来说要超过收入或财富效应。所以，后者通常可以忽略不计。
※3.需求规律的非货币或非金钱价格影响
需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效，而且也适用非货币或非价格领域。例如，一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均数来增加课程的注册人数。因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。（为什么？）一位在服刑的已决犯被看成
是在“向社会还债”，经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会的角度看？）刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的成本，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。经济学家将非金钱价格称作“影子价格”（shadow prices）。
二、效用最大化（utility maximization）定理
※1.替代价格与机会成本
经济学认为所有理性的人都试图追求效用的最大化，包括消费者、生产者以及罪犯，只不过相对消费者而言，生产者通常被说成是为了利润最大化（profit maximization）而非效用最大化。一个生产者所追求的是使其商品的生产成本与销售收入之差最大化，但此时我们所关心的是这个生产者所能接受的商品的最低价格是多少。最低价格是指销售者
在制作（或销售）产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格——即替代价格（alternative price）。这就是经济学家所称的一种物品的成本，而且特别要注意的是对经济学家而言，成本是机会成本（opportunity cost）。所谓的机会成本是指为了获得生产一个追加单位的某种商品所必需的资源，而必须放弃生产的另一种商品的数量或价值。
※2. 经济成本与会计成本
在会计学上，成本通常是已发生的，而对经济学家而言，成本是一个预期概念。“沉淀”（已出现的）成本（sunk cost)并不影响对价格和数量的决定。假设一辆汽车的制造成本是10,000美元（ 10,000美元即是制造它时的投入品的替代价格），而现在任何人愿意支付的最高造价是1,000美元。这样，汽车的机会成本就是1,000美元。事实上作为沉淀在制造品中的10,000
美元将不会影响它的销售价格，因为如果销售者坚持在低于它的制造成本条件下不出售，那么唯一的结果只能是损失10,000美元，而不是9,000美元。
这一沉淀成本的讨论将有助于解释经济学家为什么将其研究重点置于事前（ex ante）研究而非事后（ex post）研究。理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔。他们认为，过去的事情就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定，则一事无成。例如，如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。
※ 3. 机会成本的运用
机会成本的概念在法律的经济分析中最著名的运用是科斯定理（the coase theorem）。
这一定理最核心的内容是：如果交易是无成本的，财产权的初始安排将不会决定财产的最终使用。
※对这一定理的一个经典解读是：假设一个农场主拥有土地并有权使其作物不受铁路机车火花的损害。作物对他的价值为100美元，铁路无妨碍地所有其道路权的价值会更高，但110美元的成本还不能使其安装火花控制器以消除火灾从而可随意行使火车而仍然不损害农场主的作物。那么，依照这样假设，作物对农场主的实际价值就不是100美元，而是在100美元和110美元之间，因为铁路愿意以任何低于110 美元的价格购买农场主的财产权而不安装火花
控制器。当然，农场主只有将其财产权卖给铁路，才能认识到（或者说才能实现）其作物的更高价值，而且他将这样做，故结果是：如果铁路已拥有土地的所有权，那么其土地将用作安全的其他用途（某些不怕火的用途）。
※对科斯定理可以作一点改进：如果交易被允许而且成本不高（低于收益），那么财产权的初始分配不会影响财产的最终使用。
※4. 均衡（equilibrium）
竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。（你能明白为何我们所举的农场主——铁路例子是这一一般式的例外吗？）一个高于机会成本的价格会吸引人把资源投入到物品的生产中，而直到产出的增加依需求规律使价格降至成本水平为止。（为什么竞争不会使价格低于机会成本呢？）这一过程见图的描述。在图中D代表需求（需求曲线），S代表产出（供给曲线）。
S的另一表述是产业边际成本曲线（marginal cost）。边际成本是有一单位产量的变化引起的总成本变化，换句话说，他是最后单位产出的成本——每少生产一单位产品能避免的成本。
Price
P
Q
Quantity
S
D
图
※“均衡”意味着这样一个稳定点，在这一点上除非需求和供给条件发生变化，否则，对销售者而言就不会有改变价格或产量的激励。（为什么位于交叉点左右的任何一点都代表的是一种不稳定的价格——产量非均衡水平呢？）
※由资源稀缺性规律所决定，正在生产的物品成本会随着已生产的数量的增加而上升。这种现象我们通常称之为边际成本递增或边际收益递减规律。
※例如，谷物的生产，在生产刚开始，人们会选择最好的土地了生产，假定此时生产一单位的谷物只需要1美元的成本，该成本包括了生产谷物的直接成本（劳动力、肥料等）和土地用作接下来的另一最佳使用的价值（可以看作是地租）。再假使此时谷物的市场销售价格是每单位10美元。这明显地会激励生产者去扩大生产。但由于优质土地不会增加，所以劣质土地（需要更多的劳动力、肥料投入以生产同量谷物的土地）也会转入谷物生产。这一资源重新配置的过程一直会
持续到价格和机会成本相等为止。如图所示，在这一点上，市场价格将与生产者的边际成本。假使边际成本为美元，所有的谷物农场主都以每蒲式耳美元的价格出售，但那些拥有最好土地的人将花费的（社会）机会成本仅为1美元（所谓级差地租）。
※ 5. 经济纯利（economic rent）
在图中，产业总收益（即P×Q）和生产总机会成本（S以下）之差被称作经济纯利 [不要将其与租金收入（rental）相混淆]。就我们的目的而言，经济纯利只不过是总收入和总成本之间的（绝对）差。
※在图中谁会得到纯利呢？当然是好土地的所有者。生产者间的竞争会消除生产者的任何纯利，而使所有的纯利为形成它们的资源所有者（地主）所获取。如果土地的所有者或其他人能无成本地增加理想土地的数量，他们之间的竞争就会使产生纯利的稀缺性（scarcity）得以消除，从而也就消除纯利本身。因此，在竞争情况下的纯利只能为这样一类资源的所有者所挣得，这类资源是不能迅速增长的，而且要以低成本满足通常用此资源生产的物品的需求增长。
※一些歌星、运动员和律师的收入之所以十分高，也包括了由于他们拥有的资源的生产稀缺性而产生的经济纯利。垄断也会产生经济纯利，因为垄断者对他的产品制造了一种人为的稀缺性。对此，我们将在后面论述。
※6. 短缺
让我们回到均衡的概念上来，设想政府已对图中的物品实行最高限价，且最高限价低于均衡价格（否则它没有作用），将虚线P降下。结果，P将使供给曲线与需求曲线的左方相交—即供给相对需求而不足。其原理是，低价格会降低生产者生产物品的激励而提高消费者的购买欲望。结果就是短缺。
※如何恢复均衡呢？除了取消政府的最高限价，重新恢复自由定价这种价格办法外，就只能采取其他非价格办法了。最常见的非价格办法一是发票证，限量购买，人为地限制消费者的需求欲望；二是要求消费者排队购买商品，排队的长度将决定他们的时间成本。排队在存在价格管制的市场是很普遍的，我们将本书中讨论一些例子。价格管制的取消总是会减少（通常会取消）排队现象，东欧的居民在近几年已获得了经验。（作为一种练习，请画出由最低限价引起的供过于求的曲线，并讨论起后果。）
※三、市场使资源最佳配置的原理
第三个基本经济学原理，就是如果允许自愿交换（voluntary exchange), 即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。为什么农场主A愿意出一个比农场主B的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢？这是由于这一财产对A来说更有价值，这意味着A能用它生产出更有价值的产品，而这些产品是以消费者愿意支付的价格来衡量的。通过这一自愿交换的过程，资源将被
转移到按消费者支付意愿衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说他们被得到了有效率的利用。
※一个虽然并非真实，在方法论上有用的假定是，不存在未开发的利润机会（它是在纯利意义上，而非用于新投资的资本成本意义）。利润机会（profit opportunity）是吸引资源投入到一项活动的磁体。如果这一吸引力不起作用，经济学家则将之看作是一种存在阻止资源自由流动障碍的标志，而不表明人们愚蠢、有古怪的爱好或已不再是理性最大化者。障碍可能是昂贵的信息成本、外在性（externalities）以及在我们地租例子中提及的天然稀缺性，也有可能是本书讨论的其他经济条件。
※如果没有这样的障碍，那么图描述的市场中的每个销售者都将（如图所示）面临在P点上的水平需求曲线，或者说是一条弹性无限大的需求曲线（什么是需求弹性？供给弹性？）。水平需求曲线的重要性是，如果销售者将其价格抬升到高于市场价格（哪怕是略高一点），他的销售量将为零。这是因为，由于价格提高而使价格和边际成本之间产生一个缺口，他就创造了一个其他销售者立即可以从他那而夺走利润的机会。
图
O
Q
quantity
D
price
S
第二节
西方经济学的几个概念
※一、价值和效用
价值是指某人愿意为某件物品所支付的价格；或者说如果他已经买下了，他要多少钱才愿放弃它。即买价与卖价。（这两个价值并不总是一样，这可能引起我们在后面论及的一些困难）。
※ 效用与价值既有联系又有区别。首先，效用也是一种价值，但是它与上面所说的某一特定物的预期成本或收益的价值有区别，它是具有更宽泛经济意义上的价值，它包括一个厌恶风险的人“衡量”1美元比获取未来10美元的10%更有价值的观念。假设你被问及是更喜欢拿现成的100万美元还是更喜欢一个可以拿1000万美元的10%的机会。在这两种选择中，你也许会更喜欢前者，尽管两种选择的预期
价值是同样的，即都是100万美元。然而，你可能是厌恶风险的。
※厌恶风险（risk aversion）是物品（包括货币）边际效用递减原理（principle of diminishing marginal utility）的一个推论，它正好表明：你拥有的物品越多，你从下一个物品上可能得到的追加幸福就越少。任何物品包括货币均如此。假使你有100万美元的净资，你愿将其作赌注而去打50%对50%的赌而赢200万美元吗？如果不愿意，这就意味着第一个100万美元比第二个100万美元对你更有价值。或者说，第二个100万美元对你来说起效用比第一个100万美元更小。
※第二，效用是一种包括有幸福意义在内的价值。假设，脑垂体下腺液的供应相对于需求非常稀缺，因此它就非常昂贵。一个穷人家庭的小孩如果不输一些这种液体就将成为侏儒，但该家庭却无力支付这笔费用，甚至即使他们将小孩未来长成正常高度的未来收入预借来也无力支付，因为这些扣除消费的净所得现值（present value）要低于脑垂体下腺液的价格。一个富裕家庭的孩子即使不输这种液也能长到
正常身高，但脑垂体下腺液将有助于他长得更高，他的父母因而也就决定为他购买这种液体。
从本书使用的价值的意义而言，脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值，因为它的价值是由支付意愿（willingness to pay）决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大的幸福，也就是说效用更大。
※二、效率和帕累托最优
前面说到，当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们被得到了有效率的利用。但是究竟怎样才算是最有价值是个一直有争议的问题，特别是从社会伦理的角度看。首先是支付意愿作为一种标准很难衡量。如某甲为了得到一笔贷款，不得不把农场的一部分卖给某乙，以此为条件得到某乙的贷款，以解决农场经营遇到的
资金困难。在这一案例中，某甲的支付意愿显然是不自愿的。所以，在实际中支付意愿常常被弃之不用，只看实际的交易结果。第二，若把价值看作是效用，引进幸福、快乐等功利主义要求，则同样遇到标准无法掌握或实施的问题。如一件物品给予某甲的快乐感受要大于某乙的事实，不能够作为把某乙的资源或财产强制地转让给某甲的正当理由。
※因此，许多的经济学家偏爱使用的是一个争议较小的效率定义，他们将之限制在纯粹的自愿交易条件下。假设A将一件木刻品以10美元出售给B，当事人双方都有充分的信息，而且这一交易对任何其他人没有影响。那么，有交易所致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托更优(pareto superior）。帕累托更优的交易是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。（在我们的例子中，
它大概能使A和B都得到改善，并假设它并没有使任何人变得更糟。）换言之，帕累托优势准则（the criterion of pareto superiority） 是所有相关的人都一致同意的。
※帕累托效率：当没有人的境况能够在不使别人的境况恶化的情况下得到改善时，这种资源配置就称帕累托效率（pareto efficiency)。
一般经济学家讲效率均指帕累托效率。
※空中的帕累托效率(pareto improvement)
……p294
※三、卡尔多—希克斯概念
帕累托准则的条件如此苛刻，所以对现实世界的可适用性很小，因为大多数的交易都会对第三方产生影响。
※与之相比，卡尔多—希克斯的效率概念条件没有如此苛刻。卡尔多—希克斯概念是这样认为：如果A将木刻品定价为5美元，而B将其定价为12美元，由此10美元销售价（实际上可以是5美元——12美元之间的任何一点）创造了7美元的总收益（A认为它有5美元收益，B认为它有2美元收益），再假定对第三方的损害（如果有的话）不超过7美元，这样，这就是一次有效
率的交易。除非A和B都对由他们引起的第三方的损害进行赔偿，否则交易就不能是帕累托更优的。
卡尔多—希克斯概念也被称为潜在帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。
※四、非自愿交换
非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效率的？尽管效率没有被定义为只有在自愿的情况下才能产生，当有证据证明，只有在实际上奉行志愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长。
※但是，许多有法律制度影响或由其产生的交易都是非志愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易，支付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、在什么时候会降低效率呢？
对这一问题的判断不可能象判断自愿交易那样一目了然。但是真正严格意义上的自愿是几乎不存在的，因为这意味着所有的潜在的受损者都已得到补偿。帕累托优
势的这个条件太苛刻了。较现实的是卡尔多—希克斯概念，即在自愿交易已是可行的条件下，帕累托优势是否会出现？例如，如果问题是将清洁的水用于......
这实际上是一个法律制度来构造或建立市场的问题，就是模仿和促进市场的形成。估测是以法律制度为后盾的强制交易更有效率，还是以自愿为原则的市场交易更有效率。
在现实中，确实存在受法律管制的强制性交换制度比一个完全自愿的交换制度更有效的现象。例如，专利制度中的强制许可。
第二章 财产权法的经济学分析
第一节 财产权的经济学理论
一、排他权的创设
为了更好地理解财产权经济学，我们有必要了解经济学关于静态分析和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间纬度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的，可能有助于我们对问题的分析。
动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设，它通常比静态分析考虑的更复杂、更深入或更真实。
※所以,我们先看财产权的动态分析。假设一个全部所有权都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有。由于农民对此没有所有权，因此他无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有适当的
措施），否则在经历几次此类事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要预先投资的方法（如打猎）来维持生计。
※那么，如何才能让资源得以有效率的使用呢？很显然必须对财产权进行法律保护。在我们上面所举的这个例子中，农民耕种土地的价值可能大大超过其成本。但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报偿。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励，才会使这些人通过耕种或其他措施来使得土地（资源）的价值最大化。
※下面,再看财产权的静态分析。假设几个牧主共同拥有一块牧地，亦即没有人拥有排他权，因此没一个人能对其他人使用牧地收费。我们还可以假设这块牧地是自然（未开垦）的土地，从而可以避免这一问题的动态方面。即使这样，牧牛数量的增长也会加大所有牧主的成本：为了使牛吃到同样的草不得不增加放牧的时间和扩大放牧的范围，而这将降低牛的重量。但由于对一个牧主对牧地的使用支付成本，所以谁也不会在决定牧地所饲养的牧牛增
加量时考虑这种成本，结果是实际放养的牧牛的数量超过了有效率的牧牛饲养数量。（你能由此类推出公路拥挤的原因吗？）
※如果,某人对牧地拥有所有权并能对其他使用它的人收费（为了便于分析，不考虑增收成本），这个问题就会消失了。对每一个牧主增收的费用将包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本，因为这种成本降低了牧地对其他牧主的价值从而降低了他们愿意支付给所有者的牧地放牧权价格。
※二、排他权的转让
※排他权的创建是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。假设我们第一个例子中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他不是一个耕作能手，他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某个能更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。
※假设农民A拥有一块土地，他预期扣除劳动力和其他成本后每年大概能净赚100美元。正如每一份普通股的价格相当于股东预期收入的现值一样，一块预期每年净收入为100美元的土地的现值也是可以计算的，并且这一现值就是A愿意接受的交换其财产权的最低价。
※假设农民B相信他能比A更有效地使用A的土地，因此，B的预期收入流量（expected earning stream）的现值将超出A计算的现值。假设A计算的现值为1000美元，而B计算的现值为1500美元，于是，无论如何，在1000和1500美元之间出售这块土地将使A和B都得益。因而，这就存在一种用B的钱对A的土地进行自愿交换的强烈激励。
※这一讨论表明，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity)和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或象法律学者说的是可以让渡的（转让性，transferability)，那么，资源价值就能最大化。但是，这略去了一个财产权制度的所有明显和不明显的成本。
※三、排他性成本
※有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是50美元的劳动力和生产资料成本饲养一头市场价格为100美元的猪，并且没有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的净值。在次佳使用中，他的土地收入可能只有80美元。这样，他就会饲养猪。
※但是，现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制：第一，他无权阻止临近铁路机车偶尔抛洒可能引起猪圈火灾的火花，从而无法避免所养的猪过早死亡；第二，法院可能判决他在土地上养猪为公害（nuisance），结果他就不得不在猪长成之前以不利（为什么不利？）的条件将其售出。
※依据这些可能性，他就必须重新估价他的土地收益：他为了反映产出少得多的可能性，必须对其收益100美元打折扣，甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后，养猪的预期收益（市场价格乘以进入市场的概率）只是60美元，他就不会养猪。他将把土地转作他用，即我们刚才所说的价值较低的用途。这样，土地的价值就会下降。
※但是，这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值，而且其增幅会高于养猪农民土地价值的下降幅度。或者防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向种植防火作物（比如说种小萝卜）而引起的土地价值下降。但是，细心的读者会说，如果农民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损，那就应该让他们买下他的土地所有权：铁路可以通过购买地役权（easement）而抛撒火
花；周围住户可与农民订立契约，偿付一定的代价使之不再养猪。这样就没有必要对农民的财产权进行限制了。
※但是，实施权利转让的成本——即交易成本（transaction cost）——常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样，赋予某人对资源的排他权将不会提高效率，而恰恰会降低效率。
※第二节 财产权创设和实施中的问题
※我们假设财产权没有实施成本，但在现实中，财产权的创设和实施都是有成本的。
※首先，我们假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段或技术。用作围栏的木材及其他材料成本很高，并且由于这是个文盲社会，所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下，财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设围栏防止他人在其中放牧动物的成本，并且代价可能很大，而其收益倒可能是零。
※其次，我们再看看家畜和野生动物之间的区别。家畜象任何其他私人财产一样是为人们所有的，而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下（如在动物园）时才为人们所有。在一般情况下，对野生动物实施财产权即是困难的又是相当无用的。因为大多数野生动物是没有价值的，所以建立对此投资的激励没有任何益处。（对上述论断你有无不同见解？）
※但是，假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物（如黑貂、河狸）不存在财产权，那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎，尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而让它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住（只要存在许多猎人），这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下，财产权是需要的，但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母
河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。（实施这种）财产权的成本可能仍然要超过其收益，尽管现在的收益会很大。
※第三，我们再看看无主财产的例子。经常有些非常有价值的财产（如失事船残骸中的财宝）过去曾经为人所有但现在已被抛弃。在此，普遍规则是发现者就是保管人（所有人）。在某种意义上，这与野生动物所有权规则是一样的，这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而，在那种物为人所有之前（未产的河狸、被遗弃的船），这种所有权空缺（gap in ownership）——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。也就是说所有权的创设需要成本。
※但此问题在以下两种情况下有所不同。就野生动物而言，主要问题是过快的开发；至于被抛弃的财产，其问题是开发成本过于昂贵。有价值资源开发成本昂贵的问题，和过快开发问题一样，其最终的根源有时在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。
※所有这些问题都阐明了这样一个普遍的观点：即发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间的比率的增长有关。也就是说，如果财产权创设成本大于收益，则这项财产权就不可能产生。
※但要注意的一点是，仅从微观的层面来考虑问题是不全面的，按照微观经济的成本--收益原则作衡量，私人缺乏创设财产权的激励，为了降低因此而产生的社会成本，政府必须或者不得不填补这个空白，如我们在上面所举的例子中，野生动物或无主财产的所有权被法律赋予国家所有或由国家对之加以管制或保护。
※例如现在许多国家都制定了野生动植物保护法，以法律形式明确保护某类的野生动物或植物。再例如对于被抛弃的无主财产，很多国家法律规定将无主财产搜寻的权利给予第一个已在搜寻此类财产的人，而制止其他人进行搜寻，只要前者的搜寻正在认真进行；而对于已被发现的被抛弃的无主财产（珍宝或金银）转归政府所有，而非变为发现者的财产，但政府通常要给予适当的补偿。有政府给予无主财产发现者以补偿，而不是财产本身，这在经济学上是很有道理的（为什么？）。
第三节 知识产权的经济学分析
一、专利权
1、案例：食物搅拌机
发明成本
$1000万
市场需求
100万台
市场价格/台
$ 60
生产与销售成本/台
$50
总成本
$6000万
总收入
$6000万
2、如果没有专利，就不会有发明；若有发明，会严重地偏向于可能被保密的发明，如同完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品；
3、任何权利都可能带来收益，也必定回产生成本。
第一种情况：没有专利
三种情况 第二种情况：对专利进行绝
对的保护；
第三种情况：对任何东西进
行专利保护
这三种情况有可能导致怎样的结果？
4、法律运用各种手段使专利制度导致的重复发明活动的成本最小化。最基本的四项措施：
第一、专利权不具永久性，有时效限制。这降低了专利权对所有者的价值，从而也减少了致力于取得专利的资源量。
第二、如果发明是“显而易见”的，那它们就不可能被授予专利权。 “显而易见”意味着以很低的成本就可发现。对以很低的成本就可发现的“发明”加以专利保护，就会产生过度投资的成本。
第三、专利权应在早期授予，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复。
第四、对基本规律或定理的发现不授予专利权，尽管它们具有极大的价值。①基础研究在总体上不需要太大的支出，专利就可能会使过多的人从事基础研究；②基本定理的运用无所不在，对体现它的产品进行鉴定十分的困难；
5、专利制度的主要成本：①对过度的发明投资的潜在诱引作用；②在价格和边际成本之间拉开距离；③申请、鉴定的人力、物力耗费。
二、商业秘密
1、商业秘密是专利授权常用的替代制度，产生这一制度的根本经济原因在于：一个人如果相信其对生产方法或内容保守秘密的时间会长于专利保护时间，他就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。
2、事业秘密保护与专利保护的目的都在于激励人们发明创造的积极性和保护他们因付出而应该得到的收益。但是，这两种保护制度所依据的方法不一样。方法的不同来源于两种权利的创设产生成本与收益的方式不同。
3、商业秘密没有时效限制，而且不必证明其具有新颖性、非显而易见性等准则。这样的一种规定会让人感觉是法律的一个漏洞，因为对商业秘密作如此宽松的限定是否会诱使人们以过度的资源来保守秘密。
4、考虑到这样的一种潜在成本，法律对商业秘密的保护或者说对这样的一种权利进行了严格的限制。商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密：专利的结果是没有付费或未经许可就不得使用；商业秘密则可以通过独立发现（包括对产品的反向工程、利用持有人的意外披露等）等方法加以免费使用。
5、商业秘密保护制度实际上是用鼓励正当竞争来激励发明活动，同时用正当竞争来使得人们不会用过度的资源来保守秘密。因为在允许竞争的条件下，商业秘密的持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现起秘密的这种少有的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源。对于此类的秘密，竞争者也会慎重地考虑自己的投资。
三、版权法
版权法跟专利法一样，对权利的保护都有时限；但另一方面，版权法有跟商业秘密法一样，允许通过独立发现等方法来使用受版权法保护的作品。
1、时限。为什么法律不授予版权以永久性的保护？起经济性的原因主要有：
防止吸引过度的资源用于生产版权保护性作品；
●知识具有更新的性质，从经济学意义上说会贬值；在现实中，土地的财产权通常上永久性的，书的财产权则是有时限的，因为让无人所有的土地闲置比让无人所有的知识产权闲置更无效率；
●创造者本身也可能得益于对其权利的限制，因为后人的作品通常是在早期作品的基础上发展起来的：对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的成本就越高；
2、允许独立发现。专利法不允许独立发现，防止在发明上的重复投资；版权法则允许独立发现，版权法实际上也只是禁止或防止不当使用（如抄袭等侵权）行为，而允许其他人通过独立发现对作品加以使用；
●非故意的模仿是不可避免的；从现实上看，甚至故意的模仿也是不可避免的，二者很难区分，成本太大；
3、合理使用。合理使用原则（fair use doctrine）是版权法中经济合理性的又一重要内容。
●版权法的合理使用原则允许书评作者在未经版权持有人许可的情况下从书上摘录片段。这降低了书评的成本，从而增加了书评量，而作者作为一个团体也从中受益，因为书评是一种免费的广告；
●而且，书评是一种尤为可信的广告，因为它们没有被广告主（即图书出版商）所控制
（现实情况果然如此吗？）。如果拒绝授予评论家对图书合理使用的权利，可能对某个作者会有利，但对整个作者群会是一种损害；
●书评也可能降低图书的销售，但原因通常不是它替代了图书，而是它指出了图书的不是。而这恰恰是版权法所希望达到的目的之一，这也是生产者与消费者之间的一种利益平衡；
●美国联邦最高法院认为，合理使用原则也允许人们用录象机录刻电视节目。这一决定没有受到版权所有人的反对，因为它具有使版权所有人得益的经济合理性：录象机通过扩大节目的有效观众而是版权所有人可以向广告主收取更高的费用。
现在的录象设备可以在录刻节目时把商业广告抹掉，这对上述规定会产生何种影响？
四、商标
1、商标是一种用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本（search cost）。严格地说，商标所作的只是指明某一特定产品或服务的来源。例如，通用电器的商标将通用电器公司标明为附有该商标的产品的生产者。
因此，商标法为生产者保持质量提供了激励，从而也减少了消费者在相反情况下购物时对注意的需求。
2、商标法对于商标这一财产的创设面临的一个重大挑战就是如何降低财产权创设的成本。因此，商标法通常都规定商标不能用描述性语言，其经济性原因就是一个生产者用商标标明自己的产品不能因此而增加其他生产者用商标标明其产品的成本。例如如果允许一个厂商用“文字处理器”（word processor）这样的词作为商标，就会大大地增加其他生产文字处理器的竞争者用商标推销其产品的成本。因此，商标法通常要求商标最好使用想象性语言，例如“柯达”（Kodak）。
只有当描述性商标已取得“次级含义”（secondary meaning）时——消费者可以用它鉴别某种特定的品牌而非将之看作所有产品，法律才保护描述性商标。例如“假日酒店”（Holiday Inn）。
3、商标不受时效限制，而且也不应该受时效的限制。商标法为什么不对商标规定时效，经济学上的解释是如果商标存在时效限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么他就不得不对产品重新命名，消费者因此会被迷惑。
第四节
法律经济学中的财产权：
广播频道例证
一、财产权的法律和经济概念并非总是相一致
1. 从法学立场上看，人们习惯把对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念意义上来保护排他性。但就经济学的观点而言，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。
2. 这样的一种不一致既表现在财产权的实施上，也表现在财产权的认定上。
秘密（包括个人的隐私权）实际上是一种信息财产权。一个人是否应该有权隐瞒其令人难堪的事实——例如他以前曾被判定有罪。对这样一种权利，通常法律是予以支持的；但经济学则不然。经济学家通常将此看作是与销售者努力隐瞒其产品的内在瑕疵相同的问题。
法学家们通常是主张对个人隐私权以充分的保护，包括任何人（司法调查除外）无权去揭露另一人的“瑕疵”。经济学家则主张不能保护一个人向自己潜在的交易伙伴隐瞒“瑕疵”，从而推销自己的行为，认为任何人均有权去揭露另一人的“瑕疵”——只要它是事实。
这两种主张，那一种能为社会带来更多的收益（安定、和谐、愉快、更高的工作效率等），避免更多的社会成本，是值得探讨的。
二、广播频道财产权的变化
1. 至此，我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权的思想建立了相当密切的联系。
美国在1928年以前，对广播频道尚无全面综合的联邦管制，只是对以下主张有一些司法上的支持：在某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利，是
可以受法院强制令保护的财产权。广播频道完全是一种私人的财产权。
· 1928年以后，随着联邦无线电广播委员会（联邦通信委员会）的创立，美国法律对上述权利作了修正：广播频道不再是一种私人的财产权，它成为一种公共财产权。谁要使用它，必须向政府（联邦通信委员会）申请许可证。
· 而且在名义上收费的允许在某一地区所有某一频道的许可证被授予那些3年一期
更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共利益的申请人。
· 国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其3年期结束而其许可证要被收回时提出的任何补偿请求。
2. 对无线电频道的私人财产权所作的变更，其理由之一是：如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖，那么广播媒介就可能处于富人的操纵之下（事实是否如此？）。经济学家对此理由感到不可理解，认为这是将支付意愿（willingness to pay）与支付能力（ability to pay）混淆起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。
3. 在联邦管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性作用，并且一种事实上（de facto）的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与一般物品的财产权获得制度一样的程序来授予。在该制度中，支付意愿已在许多情况下决定了谁应控制该资源。
· 但是，以审批许可证的方式分配广播权的办法 要比拍卖（许可证也可拍卖）和其他销售办法效率低。为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费用上消除许可证的预期价值。参与广播频道的拍卖并不需要成本很高的法律和游说工作，至少如果能以比较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。
4. 由于政治管制过程中存在大量的不确定性，那些为取得广播权而投入最大价值的申请人，却往往会得不到它。但只要存在财产权的可转让性，这样的一种将权利授予那些最珍惜他们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率（transitory inefficiency）。一旦广播权已通过发证程序而被取得，它们就可以作为广播电台和电视台实物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台被卖得价5000万美元，那么你可以确信，购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。
5. 事实上的财产权。出资人愿意支付数千万美元以获得一项为期3年的权利，这看来好象是很奇怪的。但在事实上，广播许可证只有在电台有严重不当行为时才会被终止。正如土地所有人只有在不交纳不动产税时才可能失去土地一样。
· 由此，广播频道虽在正式法律上没有财产权，但在经济学意义上（事实上）却有财产权。这种权利一旦取得，它就是一种实实在在的权利，它可转让、有排他性（干扰频道的使用是非法的）、且为了各
种实用的目的，它还具有永久性。虽然这种权利从法律上看是有缺陷的。在严格的法律意义上，这一权利的主要财产是私有财产。
6. 事实上的财产权这一概念具有广泛可适用性。实际上，有些经济学家用这一财产权术语实质性地描述各种财产权的方法—无论是公共的还是私人的、正式的还是非正式的。通过这一描述，私人成本—收益和社会成本—收益之间的分歧就减弱了。
如何将“事实上的财产权”赋以严格的法律定义，是一个值得进一步探讨的问题。在一本法学著作中，这一用法可能令人困惑。所以，我们应该通过在更广泛的经济学意义上认定事实上的财产权只是财产权
的一个 方面，从而普遍地将这一术语的使用限制在正式财产权之内。（对我国当前的国企改革有何借鉴意义？）
第五节 未来使用权
1、广播权利制度的不完整——取得未来使用权的困难性。广播的权利制度不仅成本高昂和不公开，而且其重要方面也不完整。其中之一是取得未来使用权（right for future use）的困难性。
购买空地以图获得其未来开发权是交易的普遍方式，但如果在广播许可证申请表上出现无限度延迟开播时间的意图，那么申请肯定会被否决。
同样的情况是，盛行与西部各州的基于占用制度（appropriation system）的用水权：一个人通过对水流的分转和使用而取得财产权，而此权利仅包括实际使用的水量，不可能为以后的行使而取得该项权利。
2、为何在广播频道及水资源的财产权方面不承认未来使用权？最主要的反对意见有两点：第一，广播和水资源的使用权都存在明显的“意外收益（windfall）”因素。在这两个例子中，权利是在不收费（收费很低）的条件下授予的，虽然申请者可能为获取权利花费了很高的费用，但他通常能以相当高的利润立即将之转卖。这是一种不言自明的“意外收益”。
第二，有可能产生投机交易，而投机交易（speculation）购买物品不是为了使用，而是为了囤积，以期增值获利。
3、否认未来使用权从经济学意义上看是一种不利于资源优化配置的制度。
产生“意外收益”的原因在财产权的设置方式，如果不以特许的方式授以财产权，而是一拍卖或其他销售方法来授以财产权，就会大大减少“意外收益”。
投机交易实际上能促使价格正确地反映供求关系，从而减少波动，而不象虚构中的那样起相反作用。
在土地、水、广播频道或皮毛动物例证中，我们很容易看出投机交易是如何（如果准许的话）起到使资源使用永远最优化的协助作用的。
但是，无论如何，未来所有权的购买并非必然是有投机性的，它们可能与投机恰恰相反，是套头交易（hedge）。
一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉，为了避免水价变动的风险，他就在现在以固定价格（fixed price）签定
了一项契约，以在未来能有对方提供一定数量的水。（卖方可视为针对水价的可能变化而进行投机交易——投机交易促进了套头交易。）如果这样的交易被禁止，那么农民就有可能决定现在使用比他实际需要更多的水，只是为了在未来他需要时能有用更多水的权利。
4、与未来使用权有关的又一个问题就是所谓过早使用（premature use）。这一概念表达的是一个与对发现无主财产或取得专利进行过度投资相同的问题。为了取得有价值的权利，人们对此投入的资源可能会超过这些资源所产生的社会净收益。
分得土地定居（homesteading）就是一个良好的例证。如果不收任何钱而将土地给定居者，但其先决条件是定居者要实际占有并在该土地上工作，那么定居者就会工作到这样的程度：最后相当于1美元的努力将在保
护权利方面取得一美元的收益，即使农作物的产量不值1美元。
商标注册是又一个例证。商标的法律保护有赖于商标持有人实际销售商标所标明的产品和服务。法律不保护“未来产品”的商标。因为若可以“储存”商标，可能会导致人们在设计商标方面投入过度的资源。商标注册处也可能会被数百万的商标所阻塞，从而使销售者为避免侵犯注册商标的权利而进行的商标注册检索变得成本很高。
第六节 不相容使用（incompatible uses)
一、绝对的排他财产权是不可能的
如果铁路享有道路的绝对的、完全的排他的使用权，它就必然被允许无法律限制地抛撒机车火花，否则，它的财产价值就会受到损害。但如果允许它这么做，那么邻近农田的价值将因火花引起火灾的危险而受到减损。
抛撒火花是铁路财产权的附属权利（或一部分）？还是对那么财产权的侵害？
1、对科斯定理更加周密的分析。
铁路省却阻燃设备增值100美元
农民可能受灾减损50美元
假设1：农民有免受机车火花影响的法律权利，可能发生产权交易；
假设2：铁路有抛撒火花的法律权利，不可能发生产权交易；
数字转换，结果仍然一样；
结论：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。
这一结果表明：绝对的排他财产权经常是无效的。
2、科斯论文中的另外三个观点。
科斯的论文提出的另外三个被人们忽视的观点与财产权转让成本过高而是自愿转让不可行的情形有关：
（1）有“造成”损害的一方当事人，即主动方承担责任并不能产生有效率的冲突解决办法。农场主有财产权——交易成本太高———无法转让；
（2）公害普通法可以被看作一种通过将财产权分配给对他最有价值的那一方（财产冲突使用）当事人而增进资源的使用价值的一种尝试；
（3）在决定政府对经济制度的干预是否适当时，仅仅证明没有政府干预市场的运行就将有缺陷是不够的；因为政府运行也可能有缺陷。必要的是，应将特定情形下的市场与政府的实际运作情况进行比较。例如，政府不加分析地用管制的办法处理有害行为的主动当事人（强制要求安装火花控制器）就是
一种无效率行为；
3、科斯定理在两方面得到了改进。
（1）权利的初始分配（即使交易成本为零）困难会影响当事人的相当财富，并将在两个方面影响资源的使用。
（a）如果当事人不在相同的方面花费，那么他们间的财富转移将会改变（尽管很小）他们的消费需求。（收入效应，替代效应）
（b）如果这项权利的价值是当事人财富的一大部分，那么，权利在何处结束将取决与其初始分配。（极端例子——沙漠中的一桶
水）
（2）交易成本永远不可能为零。事实上，即使只有两个当事人，起交易成本也可能是很高的；如果交易有多个当事人，则交易成本肯定会随当事人数量的增长而增长——有时甚至是指数级的增长。
但是，即使交易成本永远不可能为零，只要交易成本小于交易所产生的效益（价值），科斯定理仍将接近于现实。
4、科斯定理的图解性描述。
$
0
（收益）
Q（火车数量）
（成本）
F
n
R
第三章 契约权和救济
第一节 交换过程及契约法的经济功能
一、交换的非共时性
我们强调了志愿交换——市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性，同时假设交易双方一旦达成协议，即使没有法律干预交换过程也能可靠地进行。然而，在严格意义上，这只有在交易双方同时依契约履行其义务时才确实如此，而这种情况又是很罕见的。
交换的非共时性，使得以下两种危险可能在交换过程中发生：1. 机会主义（opportunism）； 和 2. 未能预料的突发事件（contingency）。
法律（契约法）正是为此提供救济的。
案例：房屋建筑。A（业主）—— B（建筑商）；
可能发生的两种情况：1. 在房屋建成后和报酬支付前，B只能听任A的摆布：A违约，B难以处分房屋——A通常会压价——
B通常要求分段付款（progress payment）；2. 当房屋建成和报酬支付后，A只能听任B的摆布：房屋建成并不是B履约的结束，而只是开端——质量保证——需要时间的检验。
二、交换的非共时性或相继性，决定了没有法律作保障，会产生投资无效率或低效率的结果。
播种与收获不是同时的，权利缺乏法律法律强制性会导致的其他结果之一是：使投资偏向于在短期内能完成的经济活动，从而减低资源使用效率。
因此，如果播种与收获的同时的，对土地财产权的认可的需求就不那么迫切了；契约交易也一样，若交换的同时进行的，对契约权利法律保护的需求就不那么迫切了。
案例1：耕牛买卖
A（耕牛值30元）
若有法律作保障，A会把牛卖给C，违约将得以救济；
若无法律作保障，A会把牛卖给B，避免违约风险。
B（值50元）—现金
C（值100元）—无现金—一周内75元—余以后
案例2：衬衫买卖
D 一件衬衫$5 质量一般
E一件衬衫$6 质量优良（耐穿3—4倍）
E愿意为起衬衫的较高耐穿性提高担保；
但是如果他的允诺在法律上不具有可实施性，则消费者无法相信他的担保，从而可能转而购买D的便宜衬衫。
上述两个案例的结论都可说明若无法律保障，消费者选择低价品，而这通常并非是最优结果。
但是这并不意味着，没有契约法，自愿交换制度就会完全失效。没有法律保障，自愿交换制度也会成功，因为信用是一种强约束。
那些以被人识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人
弱点和履行性继性的弱点而进行欺骗的人来讲，是一种成本很高的惩罚。
三、纯粹的自愿交换制度可能不会是有效率的
维护信用的成本。专门的机构——担保无的保存——违约可能；
违约的收益高于成本。例如老人，不在乎未来愿意于之立约的人的减少，他可以采取付款交易（cash-and-carry）的方式进行交易。
契约法的基本功能之一是阻止机会主义，以促进经济活动的最佳时机选择，并使
之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。
违约救济；
默示条款；善意（good faith），它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。
案例1：A雇B为其画像，B画了一张令肖像鉴赏家称赞的像，但A不满意，拒绝付款并拒绝说明理由。
如果判断A是否违约，即该决定是否是善意作出的。应假设A不会无缘无故地不
喜欢自己的画像并浪费时间。
案例2：A（生产商）授予B（销售商）以某地区的产品独家经销权，独家经销权契约包含销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。若无这一条件，这种契约就完全可能成为一种单边契约。
这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商与销售商的契约使得销售商或销售产品的垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权，所
以它就加入了最大努力条件。
当然，对此人们也可能有质疑：假如需要，生产商可以通过谈判取得这种保护；如果不是这样，就是有可能双方都想避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性。
4.契约法的基本功能之二是：通过加入遗漏条例而使当事人的协议变得更加完满。
这一功能也与契约履行的相继性有关。
履约的时间长（包括取得未来的服务）——偶发事件不可避免，而且很难预测、很难被发现——细心策划解决方案成本大于收益，特别是实际发生的可能很低的情况下——由法院处理成本更低。
法院判断——当事人会作何种规定——在契约语言中，经常会有一些线索，但也常常
没有——法院就不得不进行经济学的思考——何种处理方式是最有效率的——不论那一方，都会对履约成本最小化感兴趣——法院将依此原则来弥补契约的不足。
当法院的效率判断与当事人的意图（由于契约语言或甚至由于契约陈述的内容）有差异时，法律从经济学那里得到的启示是：起决定作用的不是效率而是当事人的意图，因为只有当事人最清楚自己的利益所在。
四、对几种违约责任分配的经济学思考
某富豪A豪爽地允诺赞助某大学生B完成大学学业，于是B放弃了自己的一份业余工作，后来某A反悔违约，使B遭受丢失工作的损失。
A允诺在“12日”交货给B。B认为是本月12日，但实际上A指的是下月12日。因为他不可能像B（他不知道）期望的那样快给其交货。
3. 钢铁公司A同意在60天之内将3000吨钢材交给桥梁建设公司B，但结果由于A碰到了一次未经工会同意的罢工而使之无法交货履约。
第四章 侵权法的经济学分析
第一节 事故经济学与过失责任的利尔德·汉德公式
一、事故的预防措施
预防措施的采取人与可能事故的受害人为同一人，不用法律的干预就可以达到最佳预防效果。
任何人都会采取措施预防事故的发生，但令人感兴趣的问题是他们会在多大程度上采取预防措施。
最简单地说：这个“度”就是预防措施的成本不能大于损害。
2. 预防措施的采取人与可能事故的受害人为不同的人，则需要法律的干预当事人才会采取适当的预防措施
由于不同的人达成交易的成本非常之高，所以必须有法律的干预——要求加害方必须赔偿损失——这样才能促使他对预防措施进行投资。
二、汉德公式（the negligence formula of Judge Learned Hand)
汉德法官认为：如果（而且只有当）B<PL时加害人才构成过失，这就是我们的例子所表现的最佳事故避免公式（the formula of optimal accident avoidance）。
$
PL
B
C
注意程度
自C点往左，加害人将负有过失责任，因为B<PL；
自C点往右，在此注意的成本大于减少预期事故成本的收益，加害人不负过失责任，这是一个在经济意义上不可避免的事故区。
三、风险中立在保险与契约中的差异
购买保险是假设被保险人为风险中立；
购买商业损失保险十分困难——无防范积极性——损失不固定——很多不确定因素会导致企业破产；
人身伤害和死亡保险形成了完善的市场——也存在“道德危机”——不很严重——损失易计算和测控；
2. 契约法原则没有假设受该法律影响的人们是风险中立的；
契约法原则把风险分配给控制或注意风险的成本相对低的一方——抑制“道德危机”的经济学立法——因此，契约和契约法起着减轻风险的作用；
可用以说明一个更为普通的观点：市场保险不是减轻风险的唯一社会制度；
四、汉德公式的应用
布莱恩诉伯明翰水厂；
自来水厂并未构成过失——前所未有的冰冻——损失几率很低——若要求把水管埋很深，显然B>PL；
2. 亚当斯诉巴洛克；
一个12岁的男孩去敲电车空架线——法院支持被告——因为几率（P）很低，很少有人去摸电线——预防成本（B）很高，很难预防；
3. 亨德里克斯诉皮博迪煤矿公司；
一个16岁男孩在一个盛满泉水的露天煤矿游泳时受到严重伤害——法院支持原告——煤矿公司只要化1万多美元就可以把整个水面封闭起来，这与孩子的伤害相比，成本微不足道，但煤矿没有做；
问题：高速公路上的防护网应该有谁来修建？
第二节 受害人过错原则的经济学分析
一、最有效率的预防措施要求法律创立受害人过错原则B<PL，这只是有效率预防措施的必要条件，而非充分条件；
在很多时候，许多事故可以有受害人比加害人以更低的成本了避免，所以法律有必要建立受害人过错原则（concept of victim fault），以给予潜在受害人适当的“事故预防”激励。
争论：在斑马线外，行人被车撞伤，有自己承担损失；
二、连带过失责任和比较过失责任
连带过失责任原则。在合理注意（due care）的原则下：
选择注意（alternative care），即其有效率的解决方法不是双方注意，而是其中任何一方注意。把注意的责任分配给注意成本低的一方；
共同注意（joint care），要求每一方当事人都作些注意，而不是要求一方注意而另一方无所作为。
很多时候共同注意的集合成本最低；
2. 比较过失责任原则
美国的大多数州已用比较过失（comparative negligence)代替了连带过失，在当事人双方（加害方和受害方）都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿，但又不至于为零。
三、风险自负和土地非法侵入者的义务
风险自负
土地非法侵入者的义务
最后明显机会原则（the last clear chance doctrine）
第三节 救援 ：责任与赔偿
一、对救援责任的经济分析
非专业救援人员在预防成本很低的状况下没有采取预防措施为什么不应承担责任？
1. 因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的，所以对那些真正能以合理成
本防止损害的人作出应该承担救援责任的限定在实际中非常困难的。
2.使非专业救援人员承担责任的另一个经济学上的异议是，它会使在有人可召集的情况下救援努力的成本更高，而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。
3. 上述结论即使对利他主义者也是适用的：第一，即使是一个利他主义者，他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有
危险的救援行为的选择，所以他不希望法律去强制他；第二，作为一个利他主义者，他给人以救援的收益是公众的赏识。由于责任的存在就使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁，所以责任会抹消公众赏识这一收益。
二、赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择
医生——或其他帮助他人的职业人员——海事法——有权获得赔偿；但是总的来说，普通法对这种权利限制很严；
允许带来外在收益的人将其部分成本外在化是一种比给他赔偿权更为普遍的解决外在收益问题的方法；
一个人为了救火而推倒一座房子——他不应向房主赔偿——但他们两人也都无权
向获益于他们行为的城市居民取得赔偿；
作此法律限制的经济学理由在于：从经济学上看，外在收益（external benefits）和外在成本（external cost）是对称的，但二者在法律制度上的管理成本则不同，赋予救援人以外在收益赔偿权就意味着他一旦给予利益就可以提出法律索赔请求权，这样有可能产生惊人的诉讼成本；而允许施益人将其部分成本外在化是一种更为自然而管理成本有更低的鼓励提供外在收益的方法，因为强加外在成本的法律规定会阻
止诉讼。
因此，普通法在总体上对补偿人们提供外在收益要比对要求人们偿付由他们造成的外在成本吝啬得多。
第五章 刑法的经济学分析
一、刑法的经济本质和功能
非法行为
侵权和违约——侵权是私法上的过错（莫里斯）
犯罪——诸多情况下也是侵权——公法上的过错？
侵权和违约——将使不法行为人不得不向受害人支付金钱损害赔偿，或有时对违法者处以藐视法庭罪（pain of contempt）而禁止继续或再行其过错行为——以上两种情况只有在受害人起诉时才出现。
犯罪——由国家起诉。
为什么要由国家来起诉？经济学上的原因何在?
犯罪主要有五种非法行为
——故意侵权，它代表了一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。例如谋杀、抢劫、盗窃、强奸等；
——诸如限价和偷税等其他强制性转让；
——伴有国家已宣布为非法行为的自愿交换。例如卖淫、贩毒等；
——某些恐吓但不构成民事侵权的预备行为，例如，在受害人未受损害的情况下
没有成功而又不具备侵权未遂要件的谋杀某人的预谋和共谋（例如，潜在受害人事先不知情）；
——如果被允许就会使其他形式的普通法管制更为复杂化的行为。例如，逃离事故现场、毁灭证据、隐匿财产等等。
可是，为什么上述所有的五类行为都不能按侵权法处理呢？对3、4类而言，一个解释是“无人受危害”，准确地说是“没有特定的人受危害”，更恰当的解释是：在
没有受害人告发不法行为和证实不法行为人的情况下，侦察是困难的。
有人认为可以考虑侦察的困难度而将惩罚性损害赔偿向上调整。但惩罚性损害赔偿的最佳程度越高，它们成为可行的处罚的可能性就越小。
总的来说，第5类行为与3、4类相似。
为什么侵权法不适用处理第1、2类行为？
侵权法的救济方法主要是赔偿。在上述
两类行为中，决定要作出多少损害赔偿的公式是：D = L/P，其中D是最佳损害赔偿额，L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害，而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。
很显然，在通常的情况下，最佳损害赔偿的数额很大，它会高于侵权行为人的偿付能力。
最佳损害赔偿 = 在被查获案件中所造成的
损害 + 阻止回避市场的努力
这便是上述五类行为无法适用侵权法的经济学原因。
为此，社会不得不寻求的对策是：
以非货币形式补充损害赔偿，例如处以徒刑或死刑；
通过维持足够的犯罪侦察的警力而降低隐匿的几率；
在犯罪发生之前对其实施预防，它既要求维持足够的警力有要求对预备行
为实施处罚。
这也就是犯罪要施以刑事制裁——公法处罚——由国家起诉的主要经济学原因。
当然，公共治安（public policing）比私人治安（private policing）更有效，由国家充当犯罪的强制执行人比私人充当此角色的社会成本更低，也是主要的原因。（参见第22章的分析）
二、最佳刑事制裁
为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。
简单模型：犯罪预期收益 > 犯罪预期成本 实施犯罪；
预期收益：犯罪行为的各种有形或无形的满足；
预期成本：实施犯罪的现金支出 + 时间的机会成本 + 处罚的预期成本；
这些成本的最后一部分是我们分析的中心点；
日益增长的关于犯罪的经验研究文献已表明罪犯就象他们真是经济模型的理性计算者那样对以下情况变化产生反应：机会成本、查获几率（probability of apprehension）、惩罚严厉性和其他相关变量。
而且这种反应与金钱收益或情欲收益、受教育或没受教育，都没有关系。
刑事制裁最基本的合理性在于设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。
刑罚过重产生的社会成本：1.诱导人们处在犯罪活动的边缘是摈弃社会所需要的行为；
2.刑罚本身有成本。假使有些罪犯对其未来成本进行很高的贴现，20年的刑期并不比其一半的刑期更能阻止其犯罪；那么后10年监禁的成本就不会有利于增加威慑力；
3.刑罚过重有可能消除了边际威慑力（marginal deterrence）——这是一种使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励。如果抢劫要受到与谋杀一样的处罚，那么抢劫犯就可能会同时杀害其受害人以消灭证人。刑罚过重的成本之一就是减少或消除了上述激励。
从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。
原因：1.增加国家财政收入；
2.徒刑的实施成本高；
3.被监禁个人的合法生产的损失；
但是在现实中仍大量实行监禁性刑罚；
原因：
1.罪犯有巨大的支付能力，从而罚金不构成威慑；
2.监禁的耻辱效果可能更大；
3.监禁给予上层阶级的潜在损失要大得多；
4.防止罪犯被关在监狱的那段时间内犯罪；
第六章 垄断的理论
第一节 垄断者的价格和产生
一、边际收入和边际成本二者相等时企业利润最大
边际收入
边际成本
二者相等时企业
利润最大
Q
P
MC
MR
二、收入与弹性的关系
概念：
有弹性
单位弹性
无弹性
关系：
无弹性，价格下跌，减少总收入TR
有弹性，价格下跌，增加总收入TR
单位弹性，价格下跌，不引起变化
三、垄断价格
在完全竞争条件下 P=MC
在完全竞争条件下 Pm>MC
二者相比较 Pm>P, 但Qm≤Q
$
Pm
P
Qm
Q
MR
D
MC
第二节 成本或需求的变化对垄断价格的影响
一、成本下降的情况
固定成本和可变成本
成本下降、价格下降、产量增加
Pm
Pm’
MR
Qm
Qm’
MC
MC’
二、需求下降的情况
需求下降不影响垄断价格，只影响销售量：
垄断价格只取决于需求弹性和边际成本。
Pm
MC
D
MR’
MR
D’
Qm’
Qm
第三节 垄断的效率后果
垄断的作用使得消费者转向寻求比垄断物品花费更多的社会成本才能生产的替代品。
Pm
Pc
MP
DW
MR
Qm
Qc
MC
D
导致的损失或成本：
DW所代表的社会净成本；
MP代表消费者剩余向生产者剩余的转移，仍可能是社会成本的渊源之一；
耗费资源以维持垄断；——对盗窃的经济异议并不是就转移而言的，而是涉及取得这样的转移对盗窃和防盗资源的耗费。
垄断者可能导致生产过剩而不是生产不足；
5. 垄断降低了企业创新和有效率地使用其投入的积极性。
熊彼特假说：发明的不可占有性导致大企业比小企业更具有创新动力。大企业比小企业更能将外在性内在化。
第四节 价格歧视
通常同一产品只能是同一价格；但是如果垄断者能够防止套利，那么他就可能不是依据销售成本而是依据购买者对其产品的需求弹性而对不同的购买者确定不同的价格。这就是价格歧视的概念。
2. 需求曲线表明消费者愿意支付或接受不同的价格；但是垄断者与消费者逐个商谈的交易成本太大，即完全价格歧视的成本太大，通常会抑制交易，无法实施。
现实是不完全的价格歧视，将顾客分为几个群体，而后为每一群体设定单一（虽是不同的）价格；
3. 不完全的价格歧视对产品产生的作用很难估计。利润可能会高，但产量可能会低；
4.即使是完全的价格歧视也不能消除对垄断的经济异议。为了形成、保持和阻止垄断，会耗费大量的资源。
第五节 垄断的其他障碍：市场竞争、耐用性和新进入
市场竞争。如果符合以下三个条件，那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格：有几个卖方处于同样地位向他供应；达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性；卖方没有达成共谋。
耐用性。在耐用物品垄断化方面存在着一个特殊的困难，如果生产者不能对产出力加以限制，其垄断化的企图就会失败。
3. 新进入。垄断利润吸引竞争，垄断包含着自身毁灭的种子。
如果垄断者拥有专利权和其他合法垄断权，其垄断价格就会持续到合法垄断权结束为止。
有时，垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。①由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多，所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。
②垄断价格虽然高于新进入者的可能成本，但垄断者能够很快地降低他的产品价格；
③垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件——自然垄断；
④时间与成本存在负相关关系，因此，以与垄断者相当的成本进入一个垄断市场是很困难的；即使成本低，只要存在间隔，其间就可能取得垄断利润。
第七章 反托拉斯法
第一节 卡特尔和谢尔曼法
《谢尔曼法案》与1890年通过。它被称作反托拉斯法，是因为当时有几次几家本应互相竞争的企业将它们的股票放到一个信托机构（trust）中交由某人托管，托管人告诉这些企业如何定价。国会认定这有害竞争，通过立法予以禁止。尽管后来以这种方式来回避竞争的行为再也见不到了，但反托拉斯法这个名字却
被沿用了下来。
2. 反托拉斯法出现的原因是，美国从19世纪末开始进入了较为发达的工业社会，竞争问题开始出现。如今人们觉得反托拉斯法主要是经济问题，在1890年则不然。主要是政治意识。美国的立国之本是民主，民主制度的基础是权利的分散，在反托拉斯法案出现时，尤其是19世纪90年代，人们认为经济权利的集中对民主不利。因此必须要解决这个问题，即使那时人们对事情本身的性质还并不很了解。
3. 在竞争的卖方之间签定确定他们产品价格的契约是不可能的，或是极为困难的。因为，①除非大家都能从中得到改善或收益；②能够不损害消费者的利益；③当把替代效应与垄断利润转化为成本的趋势考虑进去，消费者的成本就会超出垄断者的收益。
4. 在现实中人们常为自己的相互利益而确定并遵守契约。但价格固定协议与其他契约相比，最具不稳定性。因为：①这样的协议实际上是当事人一方“购买”另一方不以低于某价格出售其产品的协议，而此一“产品”——
在价格竞争上的克制——是难以检查的。A.名义价格与实际价格往往有很大差别，如汽车通常是一辆车有一个价格，消费者与卖主进行一对一的谈判；B.当事人通常会通过询问自己已失去的买主来了解对手的价格策略，但答案十分不可靠——买主会说谎以诱使其降价；②有多种隐蔽的作弊（cheating）手法，很难觉察。例如价格不变，但通过改进产品质量的办法一实现变相降价。
5. 对卡特尔的破坏，会激励卡特尔成员组成一个单一的企业，这样，垄断价格就也可以
不依赖契约而得以实施。
6. 谢尔曼法的两种后果：①早期的判决将这一法律解释成禁止卡特尔。虽然开始时对违法的制裁是很弱的，但却有效地削弱了卡特尔——支持“作弊”——例如禁止共同销售代理（common sale agency）；②但也引起了另一种低效率的后果，在卡特尔组成后，市场内的许多生产能力变得过剩，而为了节约资源就应该使其减低。但如果成员们担心卡特尔可能会短寿，那么它们就不愿减低生产力以免使它们在卡特尔瓦解和价格下跌时无
法扩大生产。即保持以闲置的生产能力；
7.谢尔曼法的局限。在谢尔曼法实行反卡特尔和共谋的过程中，将其重点放在证明固定价格协议的证实（一个法律问题）而非证明销售者行为对价格和产量的影响（一个经济问题）之上。这样的一个结果抓住的往往是影响不大的卡特尔，真正有影响的垄断者却常常逃避了法律的注目——顺利运行的卡特尔不太可能产生实际协议的证据。
8.经济分析可用于有效确定市场存在卡特尔的可能性的特征：
⑴（主要）卖方的成员是一个。成员少，相互间的协调成本就越低；
⑵另一个倾向性的特征是产品的同质性（homogeneity）。产品越具同质性，就越难通过改变质量而作弊；
⑶价格的需求弹性。当其他情况不变时，需求弹性越小，垄断价格产生的利润越大，从而会产生更大的垄断化的激励；
⑷市场进入的难易程度。进入容易，成本低，卡特尔的利润就小，激励也就小；反之，实行卡特尔的激励就大；
⑸非价格竞争因素。固定价格可能会导致非价格竞争的替代，这种替代将可能使卡特尔化的潜在利润荡然无存；
⑹市场状态。市场是否能长时间地扩增、衰退或稳定；如果市场扩增，则卡特尔化难以控制；如果市场衰退，则对卡特尔有更强的需求——价格竞争似乎更容易造成经济上的毁灭：
⑺买方的市场结构。买方多，容易发现作弊；买方少，作弊不易发现；
9.经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化,这与是否仅仅可能被卡特尔是有区别的。
⑴全市场范围的价格歧视——这是利用垄断力的一种方法；
⑵市场内大企业的市场份额长期衰退——表明有新进入者；
⑶全行业范围内的转卖价格维持；
⑷市场份额的过于稳定以至于难以产生卖方间的正常竞争活动；
⑸不能以成本和需求的区域差异解释的区域性价格差异；
⑹无法用非卡特尔假设来解释的伴随产量下降的价格上升；
⑺对现时市价的相当高的需求弹性，随之没有对此产品的适当替代品，这表明高弹性是垄断定价的结果。
⑻市场中出现突然和无法解释的利润水平的增长，随之是逐渐下降；
⑼有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明，价格只为成本所决定，企业的数量应是与之无关的。如果相反，价格是企业数量的反函数，价格上升时数量下降而价格下降时数量上升，那么这就表示了一种共谋，因为市场中的企业越少，共谋就越有效（从而导致更高的价格）。
10. 对法院的批评：⑴法院并不总是清楚地理解竞争政策的经济目的。对于法官，他们通常认为竞争就是意味着对抗；而对于经济学家，竞争意味着在价格不为垄断扭曲的情况下所产生的资源配置。
对于有效率的联合报价协议——他们减少信息成本，减轻价格离中趋势，但不会提高价格水平——却据以反托拉斯的理由加以限制或禁止。
⑵在反托拉斯案中法院常常胡乱地处置经济证据。
美国钢铁公司垄断案。法院没有认识到美国钢铁公司市场份额稳步下降的现象后面隐藏着的垄断行为——恰恰是垄断才引出这种下降；
美国烟草公司案。在该案中，为了坚持其主要烟草商以共谋消除竞争的见解，联邦最高法院认为，烟草商在大萧条的30年代还提高其价格是不正常的。实际可能是正常的。
第八章 公用事业的管制
第一节 自然垄断
现存企业供给更多成本较低的单位产品不是因为它在其成本曲线低于其他企业的意义上是更有效率的，而是因为一个企业比一个以上的企业更能以较低的成本供给全部寻求产品。
这就是人们所知的自然垄断（natural monopoly）的条件。
$
Ce
C
C’
Qe
Q
Q’
MC
AC
Quantity
Qe=Q’-Q
2. 当和需求有关的产品生产的固定成本很大时，这一条件就产生了。如果能把这些成本分布到市场的全部产品上，那么供应这些产品的单一企业的平均生产成本可能要比同样有效率的两个企业低，因为每一企业都将承受相同的固定成本，但两个企业生产同量产品时就只能将各自的固定成本分别加于一半产品之上。
8
46
10
8
7
38
10
7
6
31
10
6
5
25
10
5
4
20
10
4
3
16
10
3
2
13
10
2
1
11
10
1
平均总成本
边际成本
总成本
固定成本
产量
在一定的市场范围内（产量为6），效率要求只有一个企业在这一市场提供产品。除非需求是>或更多的单位。
3. 自然垄断提出了三个已被看作是公共管制依据的问题。
第一个问题是垄断定价（monopoly pricing）。在自然垄断市场的企业必须会向其他企业一样会积极地通过限制其产品将其利润最大化，并且会利用其他更好的机会实现这一目标。在这种情况下，反垄断法是起不了什么作用的（为什么？）。
第二个问题是对无效率进入的鼓励。垄断者以P价格生产出Q数量的产品，这是由边际成本和边际收入的交点所决定的。由于新进入者能以低于市场价格（P）的平均成本（Ce）向市场供给一部分产品，所以他就会积极进入。新进入若无障碍，将会使得经济纯利转化为成本，或者说使得成本大于收益。
Ce
C
Qe
Q
MC
AC
P
MR
D
第三个问题是设计出一个有效的价格结构的困难性。从上面两个图可以看出，边际成本曲线与需求曲线的相交之处，企业的平均成本要高于其边际成本。换句话说，即生产最后一个单位产品的成本要低于所有单位产品的平均成本。所以如果企业以其最后生产单位的成本（边际成本）出售其全部产品，那么其总收入就低于其总成本。但如果它由此而以平均成本出售其产品，则会丧失一部分边际购买者（marginal purchaser）。
4. 对于自然垄断问题，法律的回答是进行公用事业和公共运输业的政府管制。这种管制有三方面的要素：⑴利润控制（profit control）。即受管制企业的定价不能超过为弥补其成本所必需的水平，成本包括合理的投资资本收益。⑵进入控制（entry control）。即必须从政府管制机构得到营业执照，方可营业。⑶价格结构控制（control over price structure）。即企业不得实施其价格歧视。
第二节 利润控制和合理收益问题
公用事业管理机构力图限制受管制企业利润的方法。
首先选择一个近来有代表性的营业年份并计算出公司提供服务的成本；
计算出公司的合理收益；
收益构成=比率基数ｘ合理收益率；
收益构成+服务成本=收益要求；
公司向管理结构提出取得上述收益的费率的报表；
当这一报表被批准后，这些费率就是企业可能收取的最高费率；
2. 相对而言，决定被测试年代的服务成本是较容易的，而测定收益构成却有着极大的困难。吸引法院和法学研究者感兴趣的问题是：比率基数是应以企业资本资产的折旧原始成本还是以它们的重置成本（replacement cost）来衡量。
3. 这一问题在通货膨胀期间是最富有意义的，因为那时重置长期资本资产的成本可能极大地超出资产的原始成本，所以运用重置成本可能使公用事业有权取得收益率更高的津贴，从而产生更高的费率。
4. 假设一企业用一万美元购置一台每年能生产1000单位产品并且其使用寿命为20年的机器。其营业成本为每生产单位1美元，而用以购置机器的资本的年成本为5%。所以产品的平均成本为2美元。
随着企业产品需求的增长，企业决定在第10个年头购买第二台机器，但那时的机器价格已上涨了。同样的机器要花费万美元，营业成本不变，而资本成本却已涨至6%。所以，第二台机器的平均生产成本为美元。企业的产品价格应为多少？2美元、美元、还是美元？
5. 经济分析的答复是价格应为美元，因为比此更地的价格会使企业作出不正确的投资决策。假设价格为美元，那么对其产品估价高于美元而又低于美元的人们就将试图购买它。面对过度的需求，企业可能会购置第三台机器。然后当企业提高价格以支付那台机器的生产成本时（我们假设其成本也为美元），它将失去许多新的顾客。这样，它所扩大的生产就过度了。
6.如果重置（当期）成本——而非原始成本——是正确的经济标准，那么为什么原始成本与重置成本的关系问题会如此有争议呢？
这有三方面的原因。
第一，重置成本并非总是正确的经济标准。如果一个产业的主要资本资产（例如铁轨、机车、车站）由于对该产业产品需求的下降而不会被全部重置，那么基于重置成本的收费就会由于消费者的离去而妨碍对现有生产能力的全面利用。
第二，在原始成本低于重置成本的情况下，用重置成本决定企业的收益要求将会使企业的收益超出其帐簿所表明的成本，从而使企业的股东取得明显的意外收益。但这种意外收益可能是一种通货膨胀所产生的假象。
第三，在使经济现实模糊化的形式中产生了当期成本（current cost）与重置成本相对的法律问题。当发生政府征用而必须进行公平赔偿时，究竟是按照原始成本赔偿，还是重置成本赔偿，可以用来作为决定公
用事业的股东取得公正合理收益的一种参照。
决定受管制企业收益要求中的收益构成时，另一个主要困难涉及自有资本成本的测定。
第二节 再论污染——作为管制的征税
有关污染的普通法实施问题虽然存在改建的可能，但是有关污染控制的重点是已经放到了直接管制方面。主要原因在于：个人损害可能过小而难以证明受害人诉讼费用的合理性。
关于直接管制存在三种可能的管制方法。
第一种方法是，由立法或行政机构规定的、污染者为避免法律制裁所必须采取的
措施（输入控制，input control）。例如，可能要求：设置特定类型的污水处理厂；设置特定高度的烟囱；安装特定的废气排放控制设施等等。
3. 这一方法可能的成本：（1）需要掌握大量可供选择的各种污染控制方法的成本与收益信息；（2）专门指定控制污染的特定方法会妨碍人们努力寻求最有效率的控制方法；（3）在标准制定之前，有关产业会竭力提出成本最低的污染控制方法，而不
管其效率任何；（4）一旦采用了指定的方法，有关产业就不会去努力开发更好的设施了。
４. 第二种方法是，建立可忍受的污染排放水准，依靠刑罚或罚金迫使污染者的排污不超标，从而将方法的选择留给厂方（输出控制output control）。这一方法看上去比第一种方法好。
５.这一方法的可能成本：（1）排污企业将会使遵守排污标准的成本最小化，但这
标准可能是无效率的；（2）要用成本—收益分析的方法来设定一个合理的标准；要求管理机构和企业拥有同量遵守标准所需成本的信息；（3）管理机构存在不顾成本与收益，仅凭编好设定排污标准的可能；（4）存在排污标准远远低于有效水平的可能，从而对企业的经营产生影响，出现减产或裁员。
6.第三种方法是，对污染征税。每一种污染物质的税率将等同于它在某受影响地区导致
污染所产生的估计社会成本，它不同于旨在以刑事制裁这种通常方法威慑污染的罚金。受污染税（pollution tax）制约的企业会将其税收成本与购买污染控制设施的成本或降低产量的成本或其他减少污染的成本相比较。如果通过其中的一种方法可能节约净税收，那么企业就会采用它；否则，企业将选择支持污染税而继续排污。
7. 这种方法与严格侵权责任有点相同（相反，输入控制类似于过失责任——而输出限制则类似于一种刑事制裁），其不同之
处是：它是由公共机构而非由私人实施的，不存在（明确的）连带过失辩护。污染税反映了对污染受害者的损害赔偿。无论是否存在以更低成本避免这种损害的污染控制方法，污染者都应支付这些“损害赔偿”。这使污染者积极地去寻求和采用成本合理的预防污染措施，但他绝不会采用任何在降低污染的社会成本时使其自身成本高于收益的预防污染措施。这样就可以避免由政府来确定成本合理的污染标准。如上所述，在现实中政府很难做到这一点。
8.这一方法也存在诸多的可能成本：（1）在受害人能以最低的成本避免污染这种极为普通的情况下（安置空调器、居住在离工厂更远的地方等），它可能是不利于提高生产率的。因为即使受害人能以更低的成本减少同量的污染成本，污染者仍然将在边际上对污染控制支付相当于估计节约税金的成本量。（在原则上，污染受害人也可以被征税，这相似于严格责任情况下的连带过失——正如侵权损害中受害人无法取得全面赔偿将具有人们所希望的激励作用。）
9.（2）事故通常是相对稀罕的离散事件（discrete event）。它们的成本要以独立的方法才能得到估量。但每年都有数以百万计的污染物被排放，而且为了制定正确的税率而估计其每一种污染物的社会成本是完全不可能的。很显然，不同污染物和同一污染物在不同地区的社会成本是不同的。而且侮辱的社会成本并非必然（或可能）是污染总量的单一线性函数。（现实中，很多事例表明污染的全部社会成本是有污染的前50个单位或5%的污染量造成的。）
10. （3）如果我们像前面例子中那样，假设许多污染都是成本合理的，那么，污染税的主要作用就不是减少污染而只是增加排污企业的税金支出了。由于污染税大致与产量成正比，所以它就具有货物税的性质。
污染税可能使企业的成本超出其直接控制的成本，这并没有减少更多的污染，这一事实无疑是污染税不受人们欢迎的原因之一。
11.污染税对财富产生的影响
$
T
0
a
q
d
MD
e
c 减除的污染量
0 排出的污染量
MC
在作为减除污染量最佳处的q点，企业的成本等于MC以下的a至q间区域（dqa），并且另外还要缴纳等于decq长方形的未减除污染税金。
如果企业依据排污标准将污染减至q点，那么企业的成本技术dqa，而不再缴纳税金。
12. 污染税制的一个重大优点可能是它能为污染者节省遵守极端严格的排污标准所需要的潜在巨大成本；税金可能是污染者所暴露污染的最高点。但事实上，我们不可能从此推出这样的结论：如果管制（不论是税收还是排污标准）过于严格，那么污染税制就会导致更大的资源浪费。
13. 图
$
Te
T
0
a
q
qte
qe
c
0
MB
h
f
d
e
g
MC
T是最佳税金，q是最佳减除污染量。Te和qe分别为（在比例上相等）更严格的税收和排污标准。税收使企业将污染减至qte，而此处减除污染的边际成本超过了其边际收益，从而引起了def这一三角区面积的资源浪费。这一资源浪费还小于错误排污标准所造成的资源浪费（即更大的三角区dgh)。
14. 图
$
Te
T
0
a
q
qe
qte
c
0
g
e
f
d
MC
MB
h
在此这种关系就相反了：污染税制度引起了更大的资源浪费。
15. 这种结果后面的直觉是：如果减除污染的边际成本在税收制度范围内上升很快，那么企业将选择的是支持税金而不是减除污染；但如果减除污染的边际成本上升很慢，那么企业就可能会转而大量地减除污染。
16. 无论如何，与其他管制方法相比，污染税方法有着很大的优势：它不要求管理机构去衡量包含在税金中的（假定不考虑其分配作用）遵守污染控制标准的成本；管理机构只需估计一下减出除污染的收益。
这就使税收不太可能像排污标准那样容易出错，在这种情况下，图描述的问题就不大可能产生。换句话说，排污标准所要求的是成本——收益分析，而污染税所需要的只是收益分析。
第九章 管制和普通法之间的选择
第一节 适度管制
1. 垄断、污染、诈欺、错误、管理不当和市场中其他的不幸副产品，在传统上都被看作市场自我管制机制的失灵（failure of the market’s self-regulatory mechanism）,从而人们认为有必要对此进行公共管制（public regulation）.
2. 但这种观察问题的方法是会将人引入歧途的。这种失灵通常是一种市场和普通法规定的市场规则的失灵。
3. 公共管制与公共控制（public control）是两个不同的概念。公共控制有两种方法——私人实施权利的普通法制度（the common law system of privately enforced right）和直接公共控制的行政制度（the administrative system of direct public control）.
对市场失灵的控制可在上述两种方法之间进行选择，这种选择可看作是在自由市场与公共管制（政府管制）之间的选择。
4. 普通法（除刑法以外）管理方法的基本（和相关）特征有两个：⑴ 这种方法对政府官员（法官和法院其他工作人员）的依赖程度最小，而主要依据公民自己——受害人及其律师；⑵受法的激励产生与这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。
5. 直接或行政的管制（公共管制）则恰恰相反，它对政府官员（公共管理机构的职员）的依赖极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。
依据有关公害的普通法，污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿；而依据联邦空气清洁和水清洁法，却有公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。
6. 人们可能从这些简单的区分中作出这样的推论：与直接管制相比，普通法方法可能有缺陷。
这种缺陷可能存在两个方面：⑴ 如果对每个受害人所造成的损害过小而使诉讼的激励不足，但是总损害相对于预防成本是相当大的，那么就有理由进行直接管制；（但是这一理由并非无懈可击，集团诉讼就是一种将一些小额损害赔偿权利聚合起来而进行单一大规模诉讼的方法）；⑵ 如果损害不是很小而是很大，大到一个加害人可能完全无
力支付赔偿，这样他也会没有遵守法律的激励；
7. 这一分析并不表明管制应在任何领域替代普通法（主要是侵权法）；而只是表明，管制应在受害人损害太小或太大而侵权法不能对有效率行为提供足够的激励的情况下补充普通法的不足。
8. 但是，当我们面对能为直接管制提供正当理由的普通法管制中的其他问题时，这一分析就变得更为复杂了。例如，普通法在处理
与存在于其中的重大损害问题有关但有不完全相同的致命伤害时就出现问题了。由于死亡是一种成本特别高的伤害，并且可能使用加害人的大量资源，所以它与重大损害问题有关。但是它又有不同，因为很难用金钱去评估生命的价值。
9. 而且，这一问题似乎也不可能通过由普通法向直接安全管制转变而得以避免，因为管制者在决定安全管制严格程度时将不得不对人的生命作出至少是暗示性的评估——但这是不现实的。
10. 如果有人认为侵权制度全面地低估了死亡案中的损害，那么直接管制的作用仍然只是补充而非替代侵权制度的一种方法——使它在损害分布的两个极端处理得更好。但如果有人认为侵权制度不是过高地估计了损害就是在大多数情况下完全错误地估计了它们，那么就有理由进行先发制人的管制了——除非也有人认为管制人也会像法官和陪审团一样错误地估计了这些损害。
11. 普通法管制的另一个难题是：特定加害人（或甚至是一批加害人）与特定加害人之间的因果关系可能是模糊不清的。如果我们明确地知道一件核反应堆事故将使癌症病人增长%，但我们并不知道到底哪一位癌症病人是由该事故引起的，这就很难通过侵权制度而使核反应堆的所有人承担事故的成本。——这是受害人的不确定性。
12. 还有加害人的不确定性。空气污染问题除有受害人的不确定性外，还有加害人的不
确定性。源于空气污染的特定损害（肺病、弄脏晾晒的衣物、恶臭或任何其他的损害）通常都是由许多污染者的排放而引起的，而且很难用普通法的方法将所有污染者聚合在一个单一的诉讼中，也不可能在特定污染者和损害之间建立一种因果关联。
13. 由于上述原因通过普通法的方法以制止侵害存在很高的成本，甚至是不可能——这是市场规则的一种失灵。因此，只好选择公共管制的方法作为救济手段）。
14. 侵权制度或普通法管制的其他方法在个别情况下可能十分不完善（失灵）这一事实是直接管制的一种理由，但这种理由并不一定是决定性的，因为直接管制本身也不是一种完美的方法。第一，由于它是持续性的，所以比普通法管制的成本更高——普通法方法只是在某人实际受害时才被援用；第二，由于它比普通法更加依赖于公共部门，并且由于法官（虽然也是政府官员）比行政官员更能免受政治报答的影响，所以它比普通法更具政治色彩。
此外，还有人认为直接管制涉及严重的信息问题——如果事故受害人使政府注意到不安全条件而不能从中有所收益，那么管制者就可能很难发现问题的真相。
15. 当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引人注目并且似乎成本合理的结果时，它就将起到最好的作用。处罚酒醉驾车的司机就是一种例证。在此，处在成本几乎肯定会超过司机的收益，而且衡量致命事故成本的困难性为通过禁止事故结果前的危险行为而设法防止事故发生提供了理由。
