法学LAW法律规避之经济学解构■张春华华侨大学法学院中图分类号：文献标识：A文章编号：1006-7833(2009)11-318-02摘要法律经济分析的引入可能将使法律规避本。比如，该男子将会丧失甲国对他提供的人权保护（当问题更为具体、清楚。法律规避行为人实施法律规避行然，该人权保护的程度在他国是难以获得的，并且于他来为时总是要衡量经济效益的。依据需求向下倾斜规律，说有必要），或者未来可继承的财产。那么，该成本是否值国家可提高实施法律规避行为的成本而达到减少法律得该男子付出？规避行为的发生。这涉及到如下几个问题：第一，离婚的价值有多大？关键词法律规避经济效益需求向下倾斜规律第二，该成本能支付得起吗？第三，是否有可替代方式（可替代物）？一、法律规避经济效益实际上，当事人要进行法律规避是要付出巨额成本的，1．法律规避中的两个经济学要素而这往往得不偿失。此外，价格需求规律可以进一步阐明“法律规避（evasionoflaw），又称僭窃法律（Fraudeala这一问题。实施法律规避的成本（价格）越高，实施法律loi）或欺诈设立连结点（Fraudulentcreationofpointsof规避的数量（购买量）越少；相反，实施法律规避的成本contact），是指涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规（价格）越低，实施法律规避的数量（购买量）越多。因范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强此，可通过提高实施法律规避的难度（成本/价格）来降低制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适法律规避行为的数量（购买量）。我们可将实施法律规避所用的一种逃法或脱法行为①。”依该定义来，当事人主观性作的投入（成本）量化为用货币表示，将法律规避成功（预和规避行为是法律规避中必备要素。期价值的实现）的程度用数量来表示，实施可给付的成本2．法律规避经济效益可用价格表示，预期价值用数量来表示（被购卖物）。那么实施法律规避行为有其预期价值（利益）存在——避实施行为价格越高，对这种预期价值的需求就越少；反之，免不利于己的法律的适用，使有利于己（或至少无损于己）实施行为价格越低，则对该预期的需求就越大。因此，可的法律得到适用。以通过提高实施成本来抑制法律规避的行为。为使这种预期价值成为现实，行为人须作出一系列投二、独立性问题经济效益入，该一系列的投入总和构成了规避成本。法律规避的独立性问题，也叫做法律规避的性质。学我们首先做一基本假设。夫妻双方（均具有甲国国籍）者们有两种观点：第一种观点认为它是一个独立问题；第同居住在乙国，现男子向乙国法院提起离婚之诉。假设乙二种观点认为它属于公共秩序保留的问题③。国法院认为依乙国冲突法，离婚应依当事人国籍国法，在法律既然作为一种资源，那么便具有稀缺性，在经济该案中即甲国法，但甲国有关的实体法只许别居而禁止离学上，稀缺（scarcity）是指这样一种状态：“相对于需求，婚。在此情形下，在乙国法院申请离婚的该男子显然不能总是有限的。”④既然是稀缺的，我们便有充分的理由，并获得预期价值——离婚（或离婚判决）。于是，为了获得离且是必要的去发挥物的最大效用。因此，我们必须使法律婚判决，该男子可能会想出规避甲、乙国法律（含冲突法这个资源在投入尽可能少的情况下，获得尽可能多产出。和实体法，冲突法的适用权在法院，而非当事人，因此冲也就是说法律规避作为资源的一种，是否有必要让其独立突法也是强行法。②）或其中一国法律（或冲突法，或实体存在（是否属于公共秩序的一部分）。如果让法律规避独立法，或两者均兼）的办法。规避的办法有很多，比如放弃存在似乎是不经济的，可能将导致法律效率低下；如果让甲国国籍，离开乙国到另外的国家居住等等。假使该男子法律规避附属于公共秩序保留制度中，看起来似乎节约了选择放弃甲国国籍，他需要付出的成本如下：第一，为移法律资源。果真如此吗？让我们分析一下，再做定论。居他国本身而付出成本。第二，既得利益。第三，机会成首先，我们将法律规避的独立性归属于公共秩序制度318200911
LAW法学中。一国法院基于一国安全等公共秩序的考虑，可断然拒亦有两种主张：第一，规避外国法无效。理由是看看绝外国法的适用（包括承认与执行外国法院的裁决、国际外国法应与内国法处于平等地位，或曰尊重外国法。第二，商事仲裁⑤等）。倘真如此，国家将付出如下成本：部分有效论（或称部分无效论）⑧。实际上，规避外国法应第一，投入。司法机关（代表国家）将要查明该规避视情况而论，即规避的外国法若是良法，应为无效；若是行为是否违背了内国的公共秩序。请注意这一举证责任将恶法，应为有效⑨。完全由司法机关承担，即该投资（成本）完全由司法机关对于第一种主张，首先得查明外国法，其究竟是属于支付。而当事人的支出将为零，那么这将刺激法律规避行强行法还是任意法。学者们的观点是：规避的法律为强行为人进一步实施这种行为。这是价格规律的作用。况且对法。对于冲突法的性质，（学者们总有争论的看看倾向于认于法律规避行为人来说，这一交易的费用为零——这将使同冲突法规则属于强行法，即当事人不可自由选择）。对该得该交易在效率上表现为无效率。因为在交易费用为零的外国法的查明，无论是由当事人还是司法机关查明，其都情况下，当事人极有可能会滥用资源——即表现为行为人将付出很大的成本，尤其司法机关，这对国家来说无疑是对法律规避行为的滥用，从而无法发挥该资源的最大效用。对国家司法资源的浪费，第二中主张的浪费则更为严重，既然法律规避行为被滥用，那么该法律规避这一资源便在何谓良法，何谓恶法，各国的认识是不一致的⑩。由此要由经济上表现为低效率，以致造成这一资源的极大浪费。司法机关来区分良法与恶法是相当困难，甚至是不可能的。其次，我们假定将法律规避视为一个独立问题，是否因此也是无效率的。会比前述假定更有效率。法律规避独立后，行为人与国家所以规避外国法宜认定为有效，这是很经济的做法，的成本比率如何。当法院认定行为人实施了法律规避后，也并不违背冲突法的法律精神。传统的冲突法未能使涉外那么当事人必须提出相关证据来否定国家的指控，那么在民商事判决一结果致。并且，内国法院也没有维护外国法民事诉讼中，依“谁主张，谁举证”的原则，这一否定国家的义务。指控的举证责任将由当事人来承担，此时当事人的交易费用不再为零，资源滥用的情形将大为减少因此，将法律规注释：避视为一个独立问题比将其归属于公共秩序制度中更有效①韩德培.国际私法(第二版).高等教育出版社.北京大学出版率。社.2007:136.三、规避效力经济效益②宋晓.论冲突规则的依职权适用性质.中国国际私法与比较对于法律规避的效力问题，有三种主张：规避外国法法年刊(第十卷).北京大学出版社.2007:141.有效、仅规避内国法无效、所有法律规避行为均为无效⑥。③肖永平.肖永平论冲突法.武汉大学出版社.2002:．规避内国法是否有效的问题④[美]保罗•萨缪尔森,威廉•诺德豪斯.萧琛主译.经济学(第十有两种主张：第一种主张为规避内国法为无效。目前七版).人民邮电出版社.2004:2.大多数国家学者持这一主张，第二种观点认为规避内国法⑤王思思,余海燕.国际商事仲裁中的法律规避问题.成都大学为有效⑦。对于第一种主张，法院完全能以最低的成本来否学报(社科版)..她们认为“法律规避作为一种现象存在于国定当事人的规避行为，而当事人却要为此付出昂贵的交易际商事仲裁领域”.成本。对于当事人来说，其规避行为若遭否定，接下来一⑥同注②:138-139.系列诸如财产、身份问题将难以处理，这非常复杂，费用⑦邓杰.国际私法分论.知识产权出版社.2005:179.相当高昂。持第二种主张的人认为承认规避内国法会促进⑧赵生祥.禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对内国法改善。这是斯密定理——“看不见的手”的作用。有<民法典草案>第九篇禁止法律规避条款的思考.现代法学者指出，这将有利于引进外国先进的法治理念，从而推学..动内国法的改良。其实，一国法的改良，外部只是诱因，⑨同注⑤:116-117.起不了决定作用。相反，国家却可能要为此牺牲自己的价⑩李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:65.值观而盲目的与所谓的国际“接轨”。由此看来，这其实是[美]弗里德里希•K.荣格,霍政欣,徐妮娜.法律选择与涉外司不经济的。因此，规避内国法有效的理论是不成立的。法(特别版).北京大学出版社.2007:．规避外国法是否有效的问题许光耀.论反致的不合理性.时代法学.
