第二讲 信托关系与信托制度
最近有很多同学问我有关考试的问题。这让我浮想联翩。因为在我上大学那会儿，是没有人会去关心考试是怎么回事的。那时候上课好像逛商场，看到喜欢的就多听听，不喜欢的就不听，完全凭自己的兴趣去走。我们现在这个教室是二教，是个新教学楼。其实，在老北大人心里，原来那个破破烂烂，四处漏风的老二教会显得更有味道一些。老二教的遗址在哪儿呢？就是今天的理教那个位置，是个两层的小楼。但是教室很大，一般都可以坐两百多人，所以讲座什么的都在那里举行。夏天特别热，冬天特别冷。那时候排课也很有意思，我觉得教务是故意的，经常把两个观点对立的老师的课排在一起。所以我们经常是前一个小时在这个教室听厉以宁先生痛快淋漓地骂吴敬琏先生，然后下一堂课跑到对面的教室里再去听吴敬琏先生细数厉以宁先生的观点是如何如何错误。两堂课一印证，就觉得特别有意思。当然，老先生们是不知道我们这样听课的，即使知道了也无所谓，该骂的照骂不误，骂的人兴高采烈，下面听的人兴致勃勃，掌声雷动。有的老师骂高兴了，甚至跳到课桌上去骂。有一个老师，是个秃顶，但还有一缕头发，骂得满头大汗，高兴了，就用手去摸头发，结果一脑门粉笔灰。现在回想起来，当年他们讲什么早忘光了，骂的是什么也早忘光了，唯一学会的就是怎么去骂，从哪个角度去能把别人骂的体无完肤，头抬不起来，那就算胜利。因此，我们平时是从来不考虑考试的，一般到什么时候开始考虑呢？一般是1月1日，头天的狂欢夜疯够了，第二天凌晨开始洗心革面，重新做人，开始用心准备考试，一般也就准备个把星期就差不多了。因为需要死记硬背的东西实在是不多，除了数学和英语以外，其他的就都顺着自己的思考去答了。
其实，从第一堂课我就开始告诉你们，上课是一种享受，尤其是在北大，高兴的话，你甚至可以躺着听课。这种享受不是享受一个结果，而是享受一个过程。你们一定要明白，过程要比结果重要的多。对于两个相爱的人来说，婚姻可能是一个结果，但谈恋爱的过程就要幸福得多；结果是一刹那的，但过程是持续的。在人生的每一个阶段，结果总是很少的几个，大部分时间是在过程中度过的。如果你把结果看的比过程重要的多，那就变得麻烦很大。那就意味着你只能接受成功的结果，很难接受失败的结果。但人世间的事情并不是你作出一分耕耘，就一定能获得一分收获。更经常的情况是，你作出了十分的耕耘，却可能连一分也收获不到。这是很残酷的。在座的各位有家在农村的吧。想一想农民，当他在春天洒下种子的时候，满怀希望在秋天能有一个好收成。但是，等秋天到了时候，一场冰雹把所有的收成都毁掉了。农民所做的是什么呢？他们都是默默地收拾停当，等到来年春天，继续洒下种子。在农民看来，收成固然很重要，劳作的目的就是为了获得一个好的收成。但收成不是自己能够控制的。因此，重要的是做好自己能够控制的事，至于结果如何，那就听天由命吧。所以中国人很早就提出了“谋事在人，成事在天”的深刻思想。
反过来，如果你把结果看的并不重要，那么无论你处于人生的哪一个阶段，你都能够过得从容，过得有底，过得充实。否则，你就会经常性的处于焦虑状态，紧张，忙碌，但却常常感到空虚。因为等待结果是一件很痛苦的事，尤其是等待一个不确定的结果。想一想你向一个心仪已久的姑娘进行表白前的那种紧张。其实完全没有必要，只要你表白了，接不接受是她的事。即使拒绝了，也许她将来还要后悔呢！这么想，你就从容了，成功的几率反而更大，否则，你越紧张，也许她越瞧不起你。人生就像走平衡木，你总是担心自己会不会掉下去，你就真的象程菲那样掉下去了。如果你只是去把自己已经练了千百万遍的动作重复一次，那你一定可以获得成功。
话扯远了，我们拉回到信托的课堂。
上节课我们讨论了围绕季羡林先生遗产的纷争。我记得当时在处理这个问题的时候，学校领导和季先生的儿子感觉都很为难。我当时提了一个很奇怪的问题，为什么不做一个信托呢？所有听到这句话的人都瞪大了眼睛看着表情非常自然呢的我，这时候我才意识到，他们没有上过我的课，因此，不知道什么是信托。也不知道可以用信托去解决什么问题。当然，你们就要幸运多了，下次遇到类似的问题时，就可以有比较好的办法。
那么，什么是信托呢？
其实，信托关系的概念十分简单，它规定了委托人、受托人和受益人三者之间围绕财产管理产生的关系。这种关系的一般性表述是，委托人出于信任将财产转移给受托人管理，其收益归受益人所有。
为什么会产生这样一种财产管理制度呢？刚才我们讲过，从历史上看，一个原因是为了解决骑士外出征战或死亡时的土地问题。另一个原因是为了解决教会的财产管理问题；第三个原因是为了规避沉重的赋税。这里面的核心问题是，人们试图通过这样一种财产管理制度，从而造成一种既拥有财产所有权，又没有财产所有权的状态，能够用来解决人们在现实生活中遇到的难题。如果造成了这种状态，那么，当国王企图收回土地的时候，他将找不到土地的所有权人，纳税时也找不到纳税主体；基督教会则既满足了日常的生活需要，又没有违背不可拥有财产的教规。可以说是一举两得。
然而，制度一经产生，就像打开了潘多拉的盒子，再也不受其创始者的控制。信托制度就是一个极好的例子。在信托的发展历程中，人们对这一制度进行了千变万化的改造，创造了极富弹性的信托制度。下面，我们就对这一制度展开深入的分析。
我们首先来看信托财产。和其他财产管理方式不同，信托关系一经成立，信托财产就获得了它自身的“人格”。一般认为，这个“人格”包含了至少三个特性。
一是独立性。这是信托财产最重要的特征。信托关系的构成，除了要有委托人、受托人和受益人以外，还要有独立的信托财产。这种独立性至少意味着三层含义。一方面，一旦委托人将信托财产移交给受托人，这时信托财产就获得了自身的独立性，它既不属于委托人，也不属于受托人，在信托关系存续期间，也不属于受益人。信托财产相对于它的所有者来说，“独立”出来了；另一方面，一旦委托人将信托财产移交给受托人，它就和委托人和受托人的固有财产区别开来，委托人和受托人的债权人均不能对其主张权利，进行追索。而在信托关系存续期间，它和受益人的固有财产也是相隔离的。同样，受益人的债权人也不能对其主张权利，进行追索。信托财产相对于委托人、受托人、受益人的固有财产是“独立”的；第三、不但信托财产本身是独立的，基于信托财产而产生的各种收益也因为是构成信托财产的一部分而具有独立性。正因为如此，信托才具有所谓的“破产隔离”功能。
二是追及性。这是指当受托人违反信托义务擅自处分信托财产时，信托制度赋予受益人对信托财产的追及权，一般称之为信托财产的追及性。从这一点上说，受益人在法律上的地位和所有权人是一致的。
三是同一性。这是指受托人所有因信托财产的管理而产生的财产，都属于信托财产，都拥有和信托财产一样的权利，二者在性质上是“同一”的。信托财产的这种同一性，实际上是大陆法系国家为了确定信托财产的范围而抽象出的信托财产的特性。它所表明的是，在信托存续期间，受托人因为管理、运用和处分信托财产从而造成原始信托财产在实物上先后转化为各种不同的形态，但不论信托财产的形态和价值如何变化，它们都是为同一信托目的而存在，并不因此而失去信托财产的性质。
上述信托财产的独立性、追及性和同一性是信托财产内生的自然属性。一旦委托人将信托财产转移给受托人，信托关系成立，信托财产自然而然就被赋予了这些特性。应当说，信托制度的高度弹性和灵活性很大程度上就源于上述信托财产的三个特性。以信托制度中最具特点的“破产保护”功能为例，如果信托财产没有独立性，不能和受托人自身财产进行区分，那么，当受托人破产的时候，受益人将无法获得优先清偿的权利，信托制度的优越性也就丧失了。
今天，当人们在理论上讨论信托关系或在实践中运用信托关系时，常常会面临一系列困惑。研究者围绕这些困惑进行了多角度的分析，但至今尚未形成一致性的观点。
一个首要的困惑来自于大陆法系国家在移植源于英美法系的信托制度时面临的一系列法理障碍。
关于信托制度起源的研究已经表明，信托制度的产生和发展并非是某种理性制度设计的结果，而是在普通法之外，衡平法为了保护受益人的权益所形成的一种特殊的法律制度，目的是解决社会发展过程中面临的新问题，为寻求公正的个别当事人实现正义。在当时的英国，委托人将自己的财产转移给受托人，指示受托人为受益人的权益将信托财产用于指定目的。由于受托人在法律上是信托财产的所有人，他有权按照自己的意愿处分财产，当受托人不按照委托人的指示行事的情况下，普通法院无法处罚受托人，结果就会造成社会的不公正。正是在这种情况下，人们在普通法院之外，创造出了衡平法院，在承认受托人是信托财产所有者的同时，出于良心和正义的要求，给受托人施加了一项义务，即受托人必须按照委托人的指示或者信托目的处分信托财产。这项义务只能在衡平法院得到承认，普通法院不予承认，因而被称为衡平法义务。也就是说，信托制度起源于衡平法院。
但在大陆法系国家，因为在发展过程中并未面临类似英国的问题，只存在一个法院体系，没有与之并行的衡平法院，因而在植入源于衡平法的信托制度时，面临的首要困难就是，信托制度赖以产生的法理基础丧失了。一些在英美法系国家顺理成章的问题到了大陆法系国家要么常常会变得难以理解，要么必须为之找到存在的法理依据，而实现后者的困难极大。因而，当大陆法系国家移植信托制度时，一个必须解决的核心的问题是，如何在已有的法院体系内，实现信托的衡平法义务。从现有研究结果来看，这个问题解决得并不理想。正因为此，一些学者索性绕过这个问题，认为对于英美信托法规定的权利义务，大陆法系国家只需要按照这些权利义务的内容对其做出规定，只要这种规定全面合理，信托关系人在实务中有所遵循，信托制度能够高效运转，信托立法的目的就达到了，不必拘泥于一定要寻找一个衡平法基础，这可能是一个无解的命题。
尽管在理论上可以做出这样的解释，但在实践中，毕竟有一些关键问题是绕不过去的。其中最主要的一个障碍就是信托财产的所有权问题。
无论对信托制度是否有了解的人都会立即发现，和我们通常看到的财产关系不同，信托关系不是二者之间的财产关系，而是三者同时发生的财产关系。这种财产关系在大陆法系国家找不到法理依据。在大陆民法体系中，无论一项财产的权益多么复杂，最终都有一个明确的所有人。财产的运动最终都会简化到该财产的所有人和另一人之间发生的联系。这就是大陆法系所说的“一物一权”的概念。但在信托关系中，由于同时牵涉到三方的关系，上述规定完全不适用了。这里面的要害是，信托财产的所有权属于谁？首先，按照信托关系的规定，信托关系的所有权应当属于委托人。但信托关系一旦成立，信托财产一旦转移，委托人就不再能够对信托财产主张任何权利，甚至不能撤销信托。从这个意义上说，委托人的所有权是不具实质内容的。其次，按照信托关系的规定，信托财产不属于受托人，其所有权也不属于受托人，但受托人可以按照信托文件规定或委托人的意思表示，对信托财产进行使用和处分，而这些恰恰就是财产所有权的核心内容。从这个意义上说，受托人拥有了实质上的所有权。再次，按照信托关系的规定，信托财产的所有权不属于受益人。但信托财产的收益归受益人所有，而收益权恰恰是财产的根本和归宿，任何人获得财产的目的都是为了获得收益，如果无法获得收益，人们就没有获取财产的动力。从这个意义上说，似乎受益人也拥有信托财产的所有权。以上三点正是大陆法系国家引入源自英美法系国家的信托法时在法理上感到最为困难的地方。因为在英美法系国家中，特别是在衡平法意义上，信托财产是拥有双重所有权的。
一个更深层次的问题是，什么是所有权？《中华人民共和国物权法》（草案）第三十九条对此规定为：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”那么，对于信托关系中的三方来说，到底谁拥有这个所有权呢？首先，从所有权的定义来看，委托人是没有所有权的。因为信托关系一旦成立，他对信托财产既不能占有、使用和处分，也不能获得收益。但这显然和信托制度的规定相冲突。一方面，在信托关系成立之前，委托人确实是财产的所有者。不能说在信托关系成立之后，他就不是财产的所有者了；反之，如果委托人不是信托财产的所有者，那么，一个人怎么能够对不属于自己的财产进行转移呢？这在法理上讲不通。其次，从所有权的定义来看，受托人除了不能获得信托财产的收益外，所有权中的占有、使用和处分权利他都可以主张，因此，可以认为，受托人拥有信托财产的所有权。但这显然也和信托制度的规定相冲突。因为信托制度明确规定，受托人只是根据信托文件的规定或委托人的意思表示，为了特定目的对信托财产进行管理和处分。信托财产不归受托人所有。再次，从所有权的定义来看，可以认为，受益人是信托财产的所有者。因为根据信托制度的规定，受益人将最终拥有信托财产本身及其收益。在大陆民法体系中，这就是财产所有权的实质内容。但这一点仍然和信托制度的规定相冲突。按照信托制度的规定，信托财产的使用、处分权利是属于受托人的。除非信托关系终止，否则，受益人不能对信托财产主张权利。
正是由于上述法理障碍的存在，因此，大陆法系国家在引入信托关系时，普遍采取了实用主义的做法，即将所有权的各项权益进行分解，将占有、使用、处分的权利归属受托人，而将收益权归属受益人，从而回避了信托财产的所有权问题。但问题的要害在于，所有权制度是整个大陆民法体系的根本和基础，所有权是一种决定的、排他的权利。不界定清楚所有权，就会动摇整个法律制度的基础。如果法律对于一项财产不能清楚地界定它的所有者，那么，又如何去规范围绕它产生的一系列关系呢？
人们普遍公认，在现代金融体系中，信托是与银行、证券、保险并立的四大支柱之一，在现代社会经济运行中发挥着十分重要的作用。但在现实生活中，人们又往往难以清晰地区分信托制度与其他金融制度的区别。之所以产生这种混淆，一个重要原因是信托关系本身的特殊性和复杂性。
现有文献对信托关系与行纪、委托代理、第三人利益合同、赠与等类似法律概念进行了比较分析，分析的侧重点在于从法理上将信托与其他类似法律关系区别开来。我们同意这些结论。更进一步，我们认为，信托关系也是信托制度有别于其他金融制度的关键。
（讨论：信托与银行、证券、保险的比较）
至少从形式上看，信托与银行、证券和保险在很多方面都存在着相似性和交叉性。例如，委托人将一笔资金转移给受托人管理以谋求增值，这和存款人将资金存入银行获取利息的形式是一样的，对于自益信托来说更是如此。再比如，客户将资金投放到资本市场，可以委托证券公司代为管理，这和信托制度下，委托人将资金转移给受托人以谋求收益的情况没有太大区别。正因为此，抛开信托制度在衡平法上的特点，大陆法系国家更倾向于把信托制度和证券制度结合起来，从而创造出证券投资信托一类的投资工具，并在实践中获得成功。又比如，某人为第三人的健康进行投保，保险收益归属于第三人。从形式上这和委托人为受益人利益而进行财产管理极为相似。正是因为这些外在的相似性，使得银行等其他金融机构纷纷进入理财市场，不行信托之名，大行信托之道，由此造成中国金融理财市场的极度混乱。
但作为重要的制度创新，信托与银行、证券和保险等金融制度有着本质的不同，这种不同既是历史发展的结果，同时也深刻地根源于信托关系自身的特殊性与复杂性。如果仅仅因为形式上的相似性就掩盖、混淆了本质上的差异性，既不能充分发挥信托制度的独特优势，也会损害中国金融市场的整体效率。
首先，在信托中，委托人和受托人以及受益人之间是信托关系，而在其他金融制度中，客户和金融机构之间的关系是债的关系。在法律意义上，信托关系和债的关系有着重大的区别。一方面，在信托关系中，既有人与人之间的关系，因而其权利义务具有对人性质，同时，信托关系围绕独立特定的信托财产而产生，因而其权利义务也具有对物性质。但在债的关系中，由于不存在独立特定的财产，因而债权人仅仅只是对债务人有请求权，其权利义务也就只具有对人的性质，不具有对物的性质。这是因独立特定的信托财产而产生的一个重大区别，在大陆民法体系中具有重要意义。另一方面，由于信托制度的特殊性而产生的一些制度优势，例如破产保护等，在债的关系中不能得到体现，因此，相对于债的关系中的债权人而言，信托关系中的委托人和受益人将得到更大的收益和保护。
但上述观点并非是共识。事实上，就有学者对苏格兰《信托法》的研究表明，信托的核心关系，即受益人与受托人之间的关系，在性质上属于债。因此，信托法可以看成是债法的一个独特分支。受益人享有一种债权，有权要求受托人依照信托法以及信托文件确定的特殊规则，妥善处理、处分信托财产，有权依照信托文件的规定要求取得信托利益。
其次，在其他金融制度中，客户与金融机构之间构成的是一种契约关系或是合同关系。但在信托中，委托人、受托人和受益人之间是信托关系。而信托关系的历史要远远早于契约关系，基于衡平法的信托关系是和契约、合同完全不同的另一种法律关系。历史研究表明，早在人类发明出契约关系以前，就已经从实践中产生了信托关系。尽管在以后的发展过程中，契约关系也进入到信托关系中，信托关系常常依托契约而存在，但大量的信托关系在没有契约和合同的情况下仍然成立，当事人行动的理念和法院判决的基础都不是契约关系。
第三、在信托制度中，受托人管理的是有具体指向的特定财产，每一笔财产都有自己的专用账户，这些账户之间是相互独立的。各国的信托制度都对建立相互隔离的信托账户有严格的规定，以提高风险防范能力。但在其他金融制度中，金融资产并不是独立的特定财产，也不需要根据客户的指向管理财产。
第四、在信托制度中，一旦受托人破产，因为信托财产的独立性，受益人仍可以追回特定信托财产。因为信托财产不属于受托人所有，他只是代委托人管理，因此，受益人的清偿权要优先于受托人的其他债权人。而其他金融机构一旦破产，客户资产和金融机构自身资产并未加以区分，所有的债权人都将处于同等清偿地位。因此，除非有存款保险制度等设计，否则，债权人的权利将不能得到特殊的保护。
在信托关系中，居于核心地位的是信托财产。委托人、受托人、受益人三者之间的种种关系，都是围绕着信托财产而发生的。如果没有信托财产，则所谓的信托关系就不会存在，信托财产的双重所有权自然因为无所附着而丧失意义。另一方面，信托关系之所以产生，也恰恰是因为委托人将财产以信托的方式转移给受托人而让受益人享有收益。信托关系生效的起点源于信托财产的转移，信托关系失效的终点也在于这种转移关系的结束。
下面，我们来讨论信托制度中的信托机构和信托市场。
严格说来，信托机构并不能构成信托制度的要素之一。因为所谓的信托机构，无论以什么样的面目出现，都只不过是受托人的一种而已，都只是承担受托人的义务，享有受托人的权利。它在信托关系中的地位是清晰固定的。
但对于中国信托业来说，针对信托机构的研究却显得分外重要和必要。从委托人、受托人和受益人三方来看，委托人和受益人在信托关系中处于相对消极的地位。委托人将财产移交受托人之后，信托财产的独立性开始发挥作用，和委托人不再发生联系。只要受托人严格执行信托文件的要求，委托人就不能再对受托人施加影响。因此，对于委托人来说，重要的只是在于选择稳妥可靠的受托人和监督信托文件的执行。对于受益人而言，也不需要对信托财产有积极作为，只需要接受信托财产本金及其收益。当受托人不按照信托文件的要求将信托财产收益交给受益人时，受益人才根据法律程序对信托财产实行追及。
对于受托人而言，尽管在英美法系中有所谓消极信托，但从整体上说，受托人在信托关系中处于积极地位。首先，受托人肩负着巨大的责任，信托财产一旦转移到受托人手中，受托人就有责任和义务避免信托财产遭受损失。如果由于受托人操作失误而使信托财产发生损失，受托人还要以自己的财产进行补偿。这就迫使受托人必须严格遵循谨慎从事的原则，尽可能提高信托财产的收益。因此，创新能力和盈利能力成为信托机构，尤其是商业信托机构的首要追求目标。其次，信托业务的创新主要由信托机构实现。现代经济的飞速发展和日趋复杂，使信托制度的高度弹性得到极大的发挥，也为信托业务的创新提供了广阔的空间和无限可能性。对信托制度传播史的研究表明，现代信托业务的创新和拓展与信托机构的发展有着高度相关性。而各种各样的信托实务，也只有从信托机构入手才可能得到清晰的说明。第三，在一个完善的金融市场中，信托机构不仅面临着自身之间的竞争，而且面临着和其他金融机构的竞争。信托机构必须充分发挥自身的特点和优势，才能在金融市场的竞争中立于不败之地。
特别的，因为东西方文化传统不同，中国历来缺乏信托传统，加之现阶段诚信关系极为脆弱，民事信托和商事信托都处于极不发达的状态。而商事信托的发展，关键在于信托机构。也就是说，信托机构提供什么样的信托产品，将决定信托业的发展前景。就本书主题而言，对信托投资公司业务模式的分析，更加离不开对信托机构的分析。
一个有效的信托制度除了要有明确的信托关系，一定数量的信托机构之外，必须拥有一个完善健全的信托市场。没有信托市场，即使有明确的信托关系和信托机构，也不会有信托的产生。
和任何市场一样，一个有效的信托市场至少意味着三方面的含义：第一、它表明的是这样一种机制，在这种机制中，无数的信托需求者和信托供给者在“看不见的手”的指引下相互交易，形成均衡价格。信托需求者和信托供给者的行为都是自发的；第二、它表明的是这样一个平台，在这个平台中，无数的信托需求者和信托供给者相互之间进行交易，形成均衡价格。如果说，第一个含义说明的是一种理论上的机制的话，这一层含义说明的就是现实中的存在；第三、它表明的是这样一种制度，在这套制度的约束下，信托需求者和信托供给者能够规范自己和对方的行为，平等合法地参与市场交易。
中国经济体制改革近30年来，改革的主要目标之一就是建立健全各类成熟完善的市场。这既是改革的过程，也是改革的标志。具体到信托市场来说，从1979年中国国际信托投资公司成立以来，在相当长的历史时期，并没有建立起有效的信托市场。一个突出表现就是对信托业和信托机构采取了计划经济的方式进行管理。特别是作为地方政府附属机构的各级地方信托投资公司，与一般国有企业相比，其计划经济特征更为明显。在整个金融体系逐步向市场化迈进的过程中，信托投资公司改革步伐明显滞后，在所有金融机构中，非市场化程度也最为显著。
进入2000年以后，随着中国金融体制改革的进一步深化，信托市场非但没有沿着正确的轨道前进，反而由于转轨过程中的制度缺失和利益格局的急剧分化，出现更为混乱和无序的局面，即使在世界范围内也极为罕见。其中，仅仅只是法律上的抵牾之处就到了令人匪夷所思的地步。一个处于无政府状态的信托市场，其危害可能远远大于信托市场缺失所带来的效率损失。构建一个成熟完善的信托市场对于中国来说，依然任重而道远。
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