第13卷第2期资源与产业Vol. 13 2011年4月RESOURCES & INDUSTRIES 从西色国际收购尤金公司被阻看美国的外资并购国家安全审查制度谢勇鹏(北京舜银国际矿业技术研究院，北京1∞031) 摘要:美国虽然是奉行自由贸易的头号经济大国，对于外资进入本国依然要严格审核，虽然总体环境仍是对外资持开放态度，但在立法管制上丝毫不比发展中国家放松。西北有色国际投资公司收购尤金公司与近年发生的几个中国企业赴美并购案相似。这些并购案均涉及美国的国家安全审查制度，本文拟以2ill7年《外国投资与国家安全法》及其实施条例《关于外国人兼并、收购、接管的条例》为基础，从程序与实体两个角度，从立法缘起与发展、审查主体的特点、国家安全考察审查妥素、制度运行评价，对美国的外资并购国家安全审查制度加以介绍。关键词:国家安全审查;外资;并购;美国中图分类号 文献标识码A文章编号1673-2464 (2011) 02一0021-06 STUDY ON NATIONAL SECURITY REVIEW ON FOREIGN MERGERS AND ACQUISITIONS FROM THE REJECTION OF NORTHWEST NONFERROUS INTERNATIONAL TAKEOVER FIRSTGOLD CORP XIE Yong-peng (Beijing Shunyin lntemational Mining Economic Technology lnstitute, Beijing 100031 ,China) Abstract: E ven if practicing free trade as the number one economic power, the US still has to rigorously review the foreign capital. Although the overall investment environment is still an open attitude to foreign investment, the US is as stressed on legislative system as the developing countries. Northwest Nonferrous Intemational Investment Company’ s Acquisitions to the Firstgold Co. , Ltd. has the similarity with the acquisition cases of some Chinese companies to the United States occurred in recent years. All these M&A cases involve the US national security review system. This article will give an introduction about US national security review system on Foreign Mergers and Acquisitions, based on 2007"Foreign Investment and National Security Law" and its implementing regulations "Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons" , from the substantive and procedure law, and according to the origin and development of legislation, the main features of the review, the review elements of national security investigation and the evaluation to the system operation. Key words: national security review; foreign capital; merger and acquisition; the United States 2∞9年12月21日，西北有色地质勘查局下属退出内华达州Lovelock地区的ReliefCanyon金矿的的全资投资公司一一西色国际投资有限公司(以下合作开发项目，理由是威胁美国国家安全。与近年简称"西色国际勺，因美国外资委员会的阻挠而发生的几例我国企业赴美并购相同①，均涉及美国收稿日期:2010 -10 -18;修订日期:2010 -12 -16;责任编辑:车遥。作者简介:谢勇鹏(1980一) ，男，硕士，主要从事能源安全与国际投资法的研究。E-mail:bjjn町@ ①这些中国企业赴美并购案如香港和黄收购美国环球电讯(2003)、联想收购IBMPC(2004)，中海油收购优尼科(2∞5)、华为收购3com(2∞8)相同，除了联想收购案附条件地获批外其他均以失败告终。
资源与产业2011年22 对外资并购国家安全审查。当前的外资并购国家安部长和国家情报局长属于依职权单位不享有表决全审查制度以2007年《外国技资与国家安全法》权，应CFIUS主席(财政部长)要求对减损协议(简称FINSA)及其2008年年底颁布的实施条例是否违反劳工法行使其职能。根据所审查并购交易《关于外国人兼并、收购、接管的条例}(简称涉及的领域，FINSA规定，由财政部长指定一个牵"条例")为核心。头机构，其职责是代表CFIUS在具体的审查、调美国外资并购国家安全审查制度的源起与发展查、监督减损协议活动中承担首要职责的机构。在不同阶段均与所涉国家安全并购案有关，美国外 国家安全审查的考察要素资并购国家安全审查制度的建立以1988年《埃克森一佛罗里奥修正案》的颁布为标志，20多年经4FINSA对于国家安全没有给出详细定义，此前次修订，己趋完善。1986年日本富士通公司对美国的立法也没有将之明确化。因为"国家的审查标准仙童半导体公司的收购案后促成了1988年国会可以广泛的给予解释，而且在特定的行业，其解释《埃克森一佛罗里奥修正案》或{721条款》的颁是没有限制的[2]。"但是有学者认为清晰的定义国布。1992年，法国国有汤姆逊公司试图接管美国家安全需要减少潜在的混用，这些混用包括除了在LTV钢铁公司的导弹部分促成了《伯德修正案}, 政治和经济的"安全"之间的混用外，还包括经济于1993年10月23日生效。伯德修正案颁布不久，利益和国家安全利益之间的混用，没有一个适当的又颁布了对修正案的第二次修订，于当年10月28国家安全的定义，修正案则不能清楚的从经济利益日生效。第三次修订生效与于1994年10月14日。中区分国家安全[3-7]0 FINSA同样没有使用国家经2006年2月，迪拜港口收购案促进了国会对《埃克济安全概念，因为后者的概念更为宽泛，更不容易森一佛罗里奥修正案》的修改，2007年国会通过把握，而是扩大了国家安全的考察要素，对国家安了2007{外国投资与国家安全法}，于当年10月全的解释仍然以国土安全为基础并将关键基础设施24日生效。的使用纳入其中，这样的定义和美国"911"后以FINSA及其实施条例是当前美国外资并购国家及迪拜港口收购案发生后对于国家安全的关注不元安全审查制度最新且重要的法律渊源，FINSA的颁关系。布进一步规范了外国投资国家安全审查制度的结1. 2. 1 国家安全的定义和考察要素构、作用、程序以及外资委员会的义务。FINSA生1)国内产品为国防计划所需;2)国内产业的效后，{关于外国人兼并、收购、接管的条例》作产能和产量是满足国防所需的必备条件，包括人力为FINSA的配套实施条例于2008年12月22日资源、产品、技术、原材料及其他供给和服务;3) 生效。外国公民对国内产业和商业活动的控制，并对国家安全所需的产能和产量造成影响;4)向其他国家1 美国国家安全审查的实体规定出售军用物资、设备或技术的拟计划或待决的并购交易的潜在影响。这些国家包括a.由国务卿确认 外国投资委员会升级为法定机构的国家:依据1979年《出口管理法》确定的支持外国投资委员会(CommiUeeon Foreign Invest›恐怖活动国家和与导弹扩散有关的国家以及生化武ment in the U.怠，CFIUS)有16个成员(8个行政器扩散国家b.由国防部长确定与美国利益有关部门，8个白宫机构)[1]，包括财政部长、国土安的对地区军事利益构成威胁的国家c.依据1978全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部年《防止核扩散法》确定的"防止核扩散国家名长、能源部长、劳工部长、国家情报局长、经济顾单"及其后续名单上的国家;5)事关国家安全的问委E会、美国贸易代表、管理和预算办公室主拟计划或待陡的交易对美同各领域国际技术领先地任、科技政策办公室主任、总统安全事务助理、总位的潜在影响;6)对美国关键基础设施，包括主统国土安全与反恐事务助理、总统经济政策助理以要能源资产造成潜在的国家安全方面的影响;及根据个案需要的其他领导。其中能源部长、劳工7)对美国关键技术造成潜在的国家安全方面的影部长、国家情报局局长为2007年新增，而且劳工响;8)受监管交易是否是外国政府控制的交易;
第2期谢勇鹏:从西色国际收购尤金公司被阻看美国的外资并购国家安全审查制度23 9)对以下情形的评估是否恰当，特别是针对正接的因素，这样灵活的沟通方式，给CFIUS赢得时间受调查的交易a.对不扩散国家的控制制度的遵守考量并购交易涉及国家安全的问题，要求公司修改情况，包括条约和多边军需指南，应当引用但不限协议或者达成减损协议，尽早化解风险和减少不必于此，年度报告中"遵守武器控制，不扩散和裁军要的麻烦。条例对事前通报磋商的时间作出了规协议以及403条要求的武力控制和裁军法"的承定，即事前通报磋商与自愿申报的草案材料至少在诺b.这些国家和美国的关系，特别是在反恐合自愿申报提交前5个工作日完成。作方面所做努力的记录，应当作为依据但不限于 自愿申报与机构通报此，总统依据情报改革法7120条以及2004防止恐自愿申报与机构通报是启动审查程序的两种途怖法向国会报告C.军用技术存在潜在的转运和转径。自愿申报启动审查程序为通常形式，条例对自移，包括对国家出口控制法和其他规则的分析;愿申报材料内容规定的极为详尽并要求申报内容准10)并购对于能源和重要资产和原材料供给的长期确、完整。自愿申报提交的材料内容若不符合要影响11)其他总统或者委员会认为适当、普遍和求，委员会会视不同情况进行延期、驳回或做其他与特定审查和调查程序有关的程序①。这11项仅作处理。机构通报即CFIUS单方启动审查，在并购交为判断要素或者是考察范围，而非国家安全的构成易当事人自愿、申报的基础上，FINSA明确规定在以要件，即使符合其中之一个或几个要素，也并不当下情况下应当单方主动启动审查程序[8]:1)任何然就构成对国家安全产生威胁，最终的结果将由受监管交易2)任何先前被审查或调查的交易，CFIUS在调查研究与评估的基础上决定或由总统来如果当事人提交CFIUS的材料中包含错误信息、决定是否危害国家安全并采取相应行动。误导性信息或者遗漏重要信息，包括重要文件;3)先前被审查或调查的交易，若任何交易当事人2 审查的程序性规定或实体故意实质地违背减损协议，并且牵头机构通过监管和强制执行减损协议向CFIUS证实这些FINSA沿用了埃克森一佛罗里奥修正案的五阶对减损协议的违背行为是故意实质性的违背，并段模式，即申报一审查一调查一总统决定一报告且对减损协议的违背无法通过其他救济或强制方国会。式弥补。若出现这些情形，任何副部级及以上的 申报(Notification) /通报(Notice) CFIUS成员，如有理由相信某项未自愿申报的交易属于受监管交易②并可能影响国家安全，可代表2. 1. 1 申报前的非正式磋商该部门通过CFIUS主席向CFIUS提交机构通报。外资并购交易当事方与CFIUS在正式提交国家CFIUS主席收到通报即视为已被接受。在提交机安全审查申报前进行的磋商。任何拟计划或待决的构通报的情况下，主席应立即将通报的书面文本外资并购交易的一方或双方当事人都可以口头或书提供并购交易各方。对已经完成三年以上的交易，面形式在提交正式启动审查之前与CFIUS进行磋不得提交机构通报，除非主席与其他成员协商后商，FINSA及其条例也明确的鼓励当事方与CFIUS要求做出该通报。虽然法律规定了官方启动审查进行磋商，这种事前沟通可以避免提交申报材料内程序，但是实践中尚没有官方主动启动审查程序容中相关信息的疏漏，从而缩短审查时间节约交易的案例。成本，尤其对提交审查申报前没有作准备以及并购交易异常复杂的情况下。此外，还可避免进入正式 审查审查程序后因涉及国家安全而对企业造成负面影 审查范围响。对于CFIUS而言，可以在审查前获取与国家安CFIUS接到交易当事人的申报材料或者CFIUS全有关的信息，无论这种磋商是口头的或者书面单方决定主动启动审查后的第二天起即进入为期30的，都可以使CFIUS能尽早识别可能影响国家安全① II0th Congress of the United States. Foreign Investment and National Security Act of 2007.修正了50App. USCA ~ 2170 (f)。②对于受监管交易(Covered Transaction)有不同翻译，如被监管交易、受管辖交易等。
资源与产业2011年24 天的审查期，若第30日结束审查日不是工作日则达成共计51项减损协议[叫。顺延至第一个工作日。在此期间内根据并购对国家 调查安全的影响并依据2170(f)各安全判断因素审查:1)交易是否由(或联合)外国(法)人进行，并一项受监管交易若出现下列情形，则进行为将导致外国(法)人对美国企业的控制;2)是否期45天的调查阶段[8]:1)该交易危害国家安全，有可靠的证据表明控制该美国企业的外国法人将实且此种威胁未在30天的审查期之前或之内得到减施威胁美国国家安全的行为;3)除了第721节和轻;2)该交易受外国政府控制;3)该交易使外《国际紧急经济权力法》之外，其他法律规定能否国投资者或其代表控制美国重要基础设施，并且保证提供足够和适当的权力保护美国国家安全[9]。在审查期内通过交易方给予保证或重新保证并经在30天的审查期间，委员会主席可以要求交易当CFIUS批准后并未减轻对国家安全的危害;4)经事方参加一个与委员会成员的会面，讨论和澄清关牵头机构提议并经CFIUS同意。若CFIUS决定对于交易的问题。审查结果若没有涉及国家安全问题交易进行调查，应当立刻正式通知交易当事人并或有其他法律能保证国家安全或交易当事人能就消告知调查的时间。在调查期间，CFIUS主席同样除并购交易对国家安全存在的潜在影响达成一项减可以要求交易当事方参加一个与CFIUS成员的会损协议，或者交易当事人主动撤回申报则终止审面，讨论和澄清关于交易的问题。被调查交易的查，否则，将进人为期45天的调查阶段。审查完相关方可请求与CFIUS成员会面，这样的请求通毕后财政部长和牵头机构领导须向国会提交一份审常会得到批准[9]。查通报川。尽管存在以上规定，但FINSA规定了例外情 减损协议(Mitigation Agreement) 形，如果财政部长和牵头机构领导联合决定，仍然减损协议①是在审查和调查阶段适用的针对有可以在审查的基础上认定外国政府控制的交易的调潜在危及美国国家安全的井购交易当事人为完成交查或者对关键基础设施的控制不构成损害国家安易所做的妥协之举，实为一种消除并购交易中危害全，在此情形下，除了财政部副部长或牵头机构领国家安全部分的附条件并购，根据个案范围和性质导的副职或相应级别领导之外，财政部长和牵头机的不同，通常减损协议有如下类型1)特殊安全构领导的权利不得授予任何人[8]。在调查期间，当协议，即针对履行机密合同或敏感信息合同公司业事人仍然可以与委员会达成减损协议而使该交易获务中的特定问题所采用的安全保护协议;2)董事得批准。调查完毕后，除非将该受监管交易提交总会减损决议，即美国公司签署董事会决议，承诺外统决定，财政部长和牵头机构领导须向国会提交一国技资者将不得接触特定信息或者对特定合同履行份调查结果认定报告[8]。施加影响;3)弃权协议，即彻底排除外国投资者对美国公司的任何控制和影响;4)网络安全协议， 总统决定即美国联邦通讯委员会负责实施通讯领域准人许可FINSA规定总统采取行动的决定不受司法审制度。CFIUS与并购当事人达成网络安全协议后，查[4]0 CFIUS在完成一项调查后在出现下列情形时联邦通讯委员会根据情况决定是否批准美国公司向会提交总统一份报告并由总统做出决定:1)提议外国公司转让许可，获得批准后外国投资方才能实是否中止和禁止该受监管交易2)CFIUS成员施并购。(不包括无表决权机构)不能就是否中止和禁止交如果交易方对达成的减损协议构成实质性违背井经牵头机构证实且在没有其他救济措施的情况易达成→致决定;3) CFIUS请求总统对该交易作下，CFIUS则会主动启动对该并购交易的审查[8]。出一项决定[9]。收到这些报告后，总统至迟在调查根据CFIUS2009年年度报告，自1997年达成第一完成之日起15天内做出决定[8]。根据FINSA规定，项减损协议以来至2008年年底已经和各类当事人如果总统根据FINSA第4条规定的的基础上，有可① 对此有不同的翻译，如减损协议、消危协议、缓冲协议、缓解协议、减缓协议、和解协议，本文取"减损协议"→译。
第2期谢勇鹏:从西色国际收购尤金公司被阻看美国的外资并购国家安全审查制度25 靠证据使得总统确信会损害国家安全[剖，并且除接的或由外国政府直接援助的针对私人公司以获取《国际紧急经济权利法》外其他法律不能保证提供有关关键技术的商业秘密。所有提交国会的报告应足够和适当的权利保护美国国家安全[剖，总统有权当保密，非保密版本将对外公开。做出中止或禁止该并购交易的决定。这些证据和其他法律救济须包含在CFIUS提交给总统的报告中，3 美国国家安全审查制度的运行状况如果CFIUS不能对总统决定做出建议则主席需要提及其评价交一份含不同观点的报告给总统并由总统做出决定[到。总统的决定为终局决定，不受司法审查限1997-2008年12年间，所有非美国公司并购制[8}对已经完成但危害国家安全的并购交易，总美国公司的数量只有很少一部分受监管交易涉嫌国统可以要求司法部通过地区法院采取包括撤资在内家安全问题而申报，12年中每年申报数量基本上不的救济手段。截至目前，仅由老布什总统在1990超过并购总数1%，2006年到2008年非美国公司年中国航空技术进出口总公司(CATIC)收购美国并购美国公司案件分别为1142, 1 408, 1 127件，西雅图飞机零件制造商MAMCO公司案中做出要求提交申报为111，138, 115件，这些申报的并购交撤资的决定。易中又只有很少的一部分提交调查，多数在审查阶段就被认定为不构成国家安全威胁。12年中达到总 撤回申报统决定阶段的并购案只有4个，这4个决定也是批根据FINSA规定，交易当事人可自愿提交申准而非禁止交易的决定。虽然数量很少，但是遭到报，同时也规定了申报撤回程序。在总统做出决定国家安全审查无疑要浪费时间和金钱，没有企业愿前的任何时间，交易当事方都可以书面申请撤回申意担负这些额外风险。报，申请应当直接向CFIUS主席提出并陈述撤回理FINSA对CFIUS审查制度的改革回应了前几年由，这样的请求通常会得到批准[9}。财政部官员将美国国内对该制度的批评。在中海油收购优尼科案在委员会决定批准后的两个工作日内，书面通知交和迪拜港口收购案后，CFIUS的审查程序受到极大易各方委员会批准撤回请求的决定问。申报撤回不关注，也引来了不少批评，除了仍然没有对国家安应被看作是在交易当事方与CFIUS或其成员的后续全做出定义外，FINSA解决了这些问题。非正式磋商中因可能重新提交申请而被预先排美国外资并购国家安全审查制度的主旨在于保除[8}。对撤回的申报，法律规定委员会还应当建立持开放的技资环境与维护国家安全之间的平衡，但一套申报撤回跟踪制度，包括:1)临时保护措施，是涉国家安全的并购案又是一个政治、经济、国以处理在交易审查或调查期间发现的国家安全隐防、外交等多方角力的结果。如果说中海油收购优患;2)书面通知当事人再次提交书面申报的具体尼科涉及能源领域且高达185亿美元会引起美方对时间表;3)交易当事人重新提交申请前跟踪调查能源安全警觉的话，那么2009年底受阻的西色收当事人的行为的程序[8]O购美国尤金采矿公司收购案总价仅为2650万美元且51%的股份就显得微不足道了，如此低的价格在 向国会报告笔者看来算不上威胁，否决理由是国防部认为在距向国会提交年度报告是FINSA新增内容，要求离该金矿处有一处美国军用航空训练基地CFIUS主席在每年7月31日前向参众两院司法委员以及其他军事基地。同样，香港和黄被迫放弃收购环球主要原因是美国国防部极力拒绝和反对，而联会主席和高级官员提交一份过去12个月完成的对收监管交易审查和调查情况的报告山。FINSA要求想收购IMBPC成功前遭遇的审查也是一波三折，理由之一是CFIUS把联想当做假想敌，担心其很有年度报告的内容通常应包括审查的每个阶段的详细可能利用IBM在北卡罗莱纳州的设施从事商业间谍情况，还包含关键技术的评估即:1)评估是否有活动，窃取相关技术用于军事领域。依此我们也能可靠证据证明一个或多个国家实施协调战略，在美窥见一斑，美国的官员们不一定严格地按照法条办国技术处于领先地位的研发领域及其关键技术领域事，涉及国防军工、能源、高科技的公司均会受到收购美国公司;2)评估是否有工业间谍活动，直
资源与产业2011年26 且且，2007，17(5):87-91 高度关注，媒体有时候也会添油加醋的误导民众，[6J 师锋，姚新国，方国庆，等.金融危机环境下的国家油气战略政因此欲收购美企的关键企业要积极避免国家安全审策[JJ.资源与产业，2∞9，11(3):17-19 查带来的风险。[7J 于汶加，王安建，王高尚.解析全球能源需求预测结果及相关模型体系[JJ.资源与产业，2∞9，11(3):12-16 [8 J l10th Congress of tbe United States. Forei伊investmentand 参考文献national secur ty act of 2007 [ EBI 0 L J. (2009 -04 -11 ) [2010 -09 -30 J. . orglwiki/Foreigh_Investmenc [ 1 J Bush G W. Executive order 13456: further amendment of executive and_N ational_Secur ty _Act_oC2007 order 11858 conceming foreign investment in the United States [ 9 J U. S. Department of the Treasury. Regulations pertaining to [EB/OLJ. (2∞8 -01 -24) [2010 -09 -30 J. http://en. νExecutive_ merge凹，配quisitions，and takeovers by forei伊persons[EB/OLJ Order_13456 (2∞8 -11 -21) [2010 -09 -30 J. http://www. fede叫register.[2J 黄进，张爱明.在美的收买投资与国家安全审查[1].法学评论，1991(5):govla rticles/2008/1 I12I1E8-275251 regulations-pe此aining-to46-50 [ 盯3J叫DIjuriÌ町s巾icP 1. 咀1'hemergers-acquisitions-and-takeovers-by-foreign-persons Exon-Flor o Amendment: national secur ty [ 10 J CFIUS Annual Report To Congress Public Ve四 on legislation hampered bypolitical and economic forces [ J J. DePaul foreign investment in the Un由dStates [ EB/OL J. (2008 -12 -Business Law Joumal, 1990 -1991, FalVWinter: 179-212 [4J 谢勇鹏.外资并购国家安全审查制度研究[DJ.北京:中国政01)[ 2010 -09 -30 J. http://www. tre国町.gov/resource›法大学，2009center/intemationaνforeign -investment/Documents/CFIUS›Annual-Rpt-2008. pdf [5 J 余松林.试论外资并购国有企业的法律管制:兼谈中国对美国外资并购管制法制经验的借鉴[1].济南大学学报:社会科学
