自 2003 年 以 来 , 国 家 逐 步 放 开 了 民 间 小 额 信 贷 的 限 制 , 并 制 定 了 一 系 列 鼓 励 、 引 导 和 扶 持
民 间 借 贷 行 为 的 政 策 ,如“ 深 入 贯 彻 落 实《 国 务 院 关 于 鼓 励 支 持 和 引 导 个 体 私 营 等 非 公 有 制 经
济 发 展 的 若 干 意 见 》 (国 发 〔 2005〕 3 号 )” ,《 国 务 院 关 于 鼓 励 和 引 导 民 间 投 资 健 康 发 展 的 若
干 意 见 》 等 , 从 而 使 民 间 信 贷 产 业 出 现 了 跨 越 式 的 大 发 展 。 同 时 , 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 数 量
日 益 增 多 , 争 议 焦 点 有 些 集 中 在 合 同 合 法 性 问 题 上 。 例 如 部 分 借 贷 合 同 规 避 法 律 或 是 与 法
律 冲 突 ,如 部 分 出 借 人 存 在 高 利 放 贷 、 提 前 扣 去 利 息 、 不 列 利 息 等 违 法 情 形 , 借 款 人 虽 然 提
出 欠 条 数 额 与 实 际 借 款 数 额 、 合 同 约 定 利 息 与 实 际 利 息 不 一 致 等 的 抗 辩 理 由 , 但 因 借 款 人
大 多 仅 能 提 供 证 人 证 言 ,而 证 人 证 言 的 证 明 效 力 低 于 书 证 , 从 而 使 得 依 约 定 的 欠 款 作 出 的 认
定 与 客 观 事 实 不 符 , 借 款 人 对 认 定 结 果 抵 触 情 绪 较 大 , 造 成 执 行 难 。 有 些 需 要 我 们 对 如 非
法 吸 收 公 众 存 款 罪 、 高 利 转 贷 罪 、 洗 钱 罪 、 诈 骗 罪 等 犯 罪 行 为 与 民 间 借 贷 行 为 作 出 区 别 审
查 认 定 。 有 些 需 要 甄 别 所 谓 的 投 资 理 财 公 司 、 小 额 贷 款 公 司 、 融 资 担 保 公 司 、 房 屋 中 介 公
司 各 自 放 款 行 为 的 主 体 资 格 认 定 。 民 间 借 贷 不 仅 是 一 种 经 济 现 象 , 同 时 又 是 一 种 法 律 现 象 ,
民 间 借 贷 合 同 公 证 案 件 数 量 大 幅 增 长 并 呈 现 出 新 的 特 点 , 对 民 间 借 贷 合 同 办 理 公 证 并 赋 予
强 制 执 行 效 力 , 能 切 实 履 行 公 证 在 预 防 纠 纷 、 减 少 诉 讼 的 法 定 职 能 , 有 利 于 规 范 蓬 勃 发 展
的 民 间 借 贷 行 为 , 依 法 提 高 民 间 借 贷 合 同 的 履 行 率 、 执 行 率 , 对 于 稳 定 国 家 金 融 服 务 市 场
秩 序 等 起 着 至 关 重 要 的 作 用 。 但 由 于 目 前 法 律 对 于 民 间 借 贷 尚 无 专 门 系 统 的 规 定 , 使 得 我
们 在 公 证 实 务 中 往 往 使 陷 入 是 非 难 辨 、 进 退 两 难 的 尴 尬 境 地 。 因 此 , 笔 者 拟 就 此 问 题 谈 谈
个 人 在 实 务 中 的 一 些 想 法 和 做 法 , 希 望 与 同 仁 共 同 探 讨 。
一 、 民 间 借 贷 合 同 定 义 、 法 律 特 征
民 间 借 贷 合 同 是 指 除 金 融 机 构 之 外 的 市 场 主 体 相 互 之 间 , 出 借 自 有 合 法 资 金 、 双 方 基 于 合
法 目 的 、 在 未 与 国 家 法 律 政 策 强 制 性 规 定 相 抵 触 的 前 提 下 , 特 定 主 体 之 间 通 过 书 面 或 是 口
头 约 定 双 方 形 成 的 权 利 和 义 务 的 借 贷 合 同 。 《 合 同 法 》 第 196 条 规 定 : 借 款 合 同 是 借 款 人
向 贷 款 人 借 款 , 到 期 返 还 借 款 并 支 付 利 息 的 合 同 。 根 据 最 高 人 民 法 院 对 民 间 借 贷 的 司 法 解
释 , 民 间 借 贷 是 指 公 民 之 间 、 公 民 与 法 人 之 间 、 公 民 与 其 他 组 织 之 间 的 借 贷 。 只 要 双 方 当
事 人 意 思 表 示 真 实 , 即 可 认 定 有 效 。 因 借 贷 产 生 的 抵 押 相 应 生 效 , 但 利 率 不 得 超 过 银 行 同
期 贷 款 利 率 的 4 倍 。 合 法 的 民 间 借 贷 主 要 有 以 下 三 种 形 式 : 借 贷 双 方 直 接 借 贷 ( 一 般 是 个
人 之 间 的 ) 、 通 过 中 间 人 如 通 过 担 保 公 司 借 贷 、 典 当 等 。
民 间 借 贷 是 一 种 直 接 融 资 渠 道 , 是 民 间 资 本 的 一 种 常 用 投 资 渠 道 。 我 们 在 公 证 实 务 中 办 理
的 借 款 合 同 大 多 是 基 于 盈 利 为 目 的 的 经 营 主 体 签 订 的 书 面 合 同 , 一 般 赋 予 强 制 执 行 效 力 ,
使 其 具 备 依 法 强 制 执 行 性 , 这 也 是 当 事 人 的 办 证 目 的 所 在 , 这 就 要 求 我 们 必 须 严 格 从 法 律
角 度 去 严 格 审 查 合 同 的 真 实 合 法 性 , 其 审 查 义 务 不 仅 局 限 于 办 证 时 , 还 必 须 延 伸 到 合 同 履
行 过 程 中 , 延 伸 到 强 制 执 行 过 程 中 , 这 就 对 我 们 的 法 律 素 养 和 工 作 责 任 心 及 办 证 原 则 等 提
出 了 近 乎 苛 刻 的 要 求 , 容 不 得 半 点 的 过 失 和 懈 怠 , 这 不 仅 是 法 律 义 务 更 是 一 种 自 我 保 护 。
民 间 借 贷 合 同 ( 书 面 形 式 ) 具 有 以 下 法 律 特 征 :
1、民间借贷合同是一种民事法律行为,属合同之债。
民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循
自愿互助、诚实信用原则。借贷双方是除金融机构之外的市场主体,出
借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金,禁止吸收他人资金转手
放贷。借款人必须基于合法目的,将借款用于约定的用途或是合法用途,
合同的内容由借贷双方自由协商确定但必须合法。《合同法》、《关于
人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于如何确认公
民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、最高人民法院作出的法释
〔2008〕17 号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内
容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》、司法部《关于办理
民间借贷合同公证的意见》等规定对此给予明确规定。
2、 办 理 公 证 的 民 间 借 贷 合 同 必 须 采 取 书 面 形 式 。
民 间 借 款 合 同 是 借 贷 双 方 通 过 签 订 书 面 借 贷 协 议 形 成 特 定 的 债 权 债 务 关 系 。 合 同 的 内 容 必
须 是 以 书 面 的 形 式 全 部 真 实 的 体 现 出 来 , 否 则 , 公 证 员 无 从 审 查 , 无 法 办 理 公 证 。
司 法 部 《 关 于 办 理 民 间 贷 款 合 同 公 证 的 意 见 》 规 定 : 民 间 贷 款 合 同 经 公 证 机 关 公 证 后 , 借
款 人 到 期 不 偿 还 借 款 ( 包 括 利 息 ) 时 , 公 证 处 可 以 根 据 出 借 人 的 申 请 , 出 具 强 制 执 行 证 书 ,
由 出 借 人 向 有 管 辖 权 的 人 民 法 院 申 请 执 行 。
3、 民 间 借 贷 合 同 是 实 践 合 同 。 实 践 合 同 又 称 要 物 合 同 , 是 指 除 当 事 人 意 思 表 示 一 致 外 ,
还 须 交 付 标 的 物 方 能 成 立 的 合 同 。 诺 成 合 同 与 实 践 合 同 区 分 之 意 义 在 于 确 定 合 同 是 否 成 立
以 及 标 的 物 风 险 转 移 时 间 。 《 合 同 法 》 第 210 条 规 定 : “ 自 然 人 之 间 的 借 款 合 同 , 自 贷 款 人
提 供 借 款 时 生 效 ” 。 民 间 借 贷 关 系 成 立 的 前 提 是 借 款 的 实 际 支 付 。 借 贷 双 方 间 是 否 形 成 借 贷
关 系 , 除 对 借 款 标 的 、 数 额 、 偿 还 期 限 等 内 容 意 思 表 示 一 致 外 , 还 要 求 出 借 人 将 货 币 或 其
他 有 价 证 券 交 付 给 借 款 人 , 这 样 借 贷 关 系 才 算 正 式 成 立 。 笔 者 一 般 是 在 合 同 中 增 加 一 个 合
同 生 效 条 款 即 : “ 本 合 同 自 各 方 签 字 之 日 起 、 借 款 人 收 到 第 一 笔 借 款 之 日 生 效 。 ” , 并 在 谈
话 笔 录 中 注 意 提 示 当 事 人 《 借 据 》 的 作 用 , 以 证 明 双 方 交 付 货 币 的 事 实 , 以 此 确 定 合 同 是
否 生 效 。
4、 民 间 借 贷 可 以 有 偿 , 也 可 以 无 偿 。
最 高 人 民 法 院 于 1991 年 8 月 颁 布 的 《 关 于 人 民 法 院 审 理 借 贷 案 件 的 若 干 意 见 》 以 司 法 解 释
的 形 式 允 许 民 间 借 贷 的 有 偿 性 , 借 贷 利 率 可 以 高 于 银 行 的 利 率 , 突 破 了 以 往 民 间 有 息 借 贷
的 禁 区 , 但 是 最 高 不 得 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 4 倍 利 息 不 得 计 入 本 金 计 算 复 利 的 规 定 ,
对 民 间 借 贷 的 有 偿 性 又 作 出 了 有 效 的 限 制 , 超 出 部 分 的 利 息 和 复 利 不 受 法 律 保 护 。 民 间 借
贷 合 同 本 来 的 属 性 是 一 种 民 间 互 助 性 质 , 但 目 前 已 经 演 变 为 盈 利 性 质 , 成 为 一 种 盈 利 性 投
资 行 为 。 因 此 , 有 学 者 认 为 , “ 对 于 一 般 有 偿 合 同 , 出 借 人 除 负 交 付 出 借 物 于 借 用 人 之 外 ,
本 无 其 他 任 何 义 务 。 若 认 为 是 实 践 合 同 , 则 出 借 人 在 交 付 出 借 物 之 前 , 连 交 付 义 务 也 不 存
在 , 显 得 不 够 公 平 , 且 不 利 于 社 会 秩 序 的 稳 定 。 ” 笔 者 认 为 , 我 们 办 证 的 依 据 是 现 行 有 效 法
律 , 在 《 合 同 法 》 第 210 条 规 定 未 修 改 之 前 , 仍 应 坚 持 该 规 定 , 否 则 , 我 们 将 陷 入 误 区 。
对 于 无 偿 的 合 同 , 我 们 可 在 笔 录 中 进 行 询 问 , 需 得 到 当 事 人 明 确 的 答 复 即 可 , 至 于 其 事 实
上 是 否 有 偿 , 已 经 超 出 我 们 的 审 查 能 力 , 正 所 谓 深 不 可 测 , 深 不 用 测 , 在 民 事 领 域 , 自 由
原 则 应 受 到 尊 重 , 该 风 险 由 当 事 人 自 行 承 担 为 宜 。
二 、 借 据 的 书 写 和 留 存
如 前 所 述 , 借 据 关 乎 合 同 的 效 力 , 其 重 要 性 不 言 而 喻 。 因 此 , 我 们 在 公 证 实 务 中 就 借 据 应
当 注 意 以 下 问 题 :
第 一 、 书 写 借 据 的 债 务 人 身 份 确 定 不 二 的 问 题
首 先 , 债 权 人 应 当 审 查 债 务 人 的 身 份 证 件 , 并 要 求 债 务 人 当 面 书 写 借 条 。 如 果 债 务 人 将 事
先 写 好 的 借 条 交 给 债 权 人 的 话 , 就 不 排 除 该 借 条 中 债 务 人 的 签 名 系 由 他 人 代 签 的 可 能 。 实
务 中 , 如 果 借 据 在 办 证 时 提 供 , 要 经 过 双 方 共 同 确 认 , 如 果 是 办 证 时 现 场 书 写 , 则 我 们 一
定 要 监 督 其 书 写 过 程 , 一 是 审 查 内 容 是 否 和 合 同 相 符 , 用 语 是 否 准 确 , 如 月 息 二 分 , 当 事
人 往 往 偏 爱 用 2%表 示 ,正 确 的 写 法 是 千 分 之 二 十 。二 是 借 据 行 距 是 否 过 大 足 以 加 入 一 行 字 。
三 是 借 款 人 、 保 证 人 是 否 亲 自 签 名 、 按 指 印 。 实 务 中 碰 到 情 况 有 前 面 的 内 容 与 签 名 是 二 人
书 写 或 是 借 款 人 趁 人 不 备 由 在 场 的 他 人 代 为 签 名 的 情 况 存 在 。 其 次 , 如 果 借 款 人 同 时 又 是
某 个 公 司 的 法 定 代 表 人 或 负 责 人 的 话 , 债 权 人 一 定 要 明 确 债 务 人 是 该 借 款 人 本 人 还 是 其 所
代 表 的 公 司 或 企 业 。 在 法 律 上 , 法 定 代 表 人 或 负 责 人 是 可 以 代 表 公 司 或 企 业 从 事 包 括 付 款
在 内 的 民 事 行 为 的 。 如 果 债 权 人 不 对 债 务 人 的 身 份 加 以 明 确 的 话 , 就 有 可 能 出 现 借 款 人 身
份 混 同 的 情 形 , 将 来 一 旦 发 生 争 议 , 双 方 都 会 将 责 任 推 给 公 证 处 , 如 果 我 们 事 前 在 笔 录 中
予 以 明 确 , 则 问 题 就 迎 刃 而 解 了 。
第 二 、 借 据 留 存 问 题
我 们 一 定 要 将 借 据 复 印 留 存 卷 中 , 如 有 可 能 特 别 是 大 额 借 款 最 好 将 转 款 凭 证 复 印 留 存 。 如
果 是 小 额 借 款 , 当 事 人 以 现 金 方 式 交 付 , 要 在 合 同 的 支 付 方 式 和 笔 录 中 注 明 , 避 免 虚 假 债
务 和 借 款 数 额 的 约 定 与 实 际 交 付 不 符 、 提 前 扣 利 息 等 违 法 情 况 出 现 。
第 三 、 借 据 的 收 回 问 题
这 个 问 题 本 来 是 当 事 人 的 问 题 , 但 是 , 由 于 当 事 人 经 验 不 足 , 往 往 会 因 此 产 生 纠 纷 , 实 务
中 碰 到 的 情 况 有 还 款 后 债 权 人 拒 不 交 付 借 条 的 , 有 抢 夺 借 条 撕 毁 的 , 有 现 场 指 导 混 乱 , 交
付 借 条 复 印 件 而 留 下 原 件 , 并 再 次 主 张 债 权 的 情 况 等 等 。 因 此 , 要 求 我 们 将 服 务 延 伸 , 监
督 当 事 人 履 行 完 毕 , 给 当 事 人 多 提 法 律 建 议 , 尽 量 避 免 纠 纷 出 现 , 如 果 不 可 避 免 , 也 要 积
极 协 调 , 进 行 必 要 的 告 知 , 提 供 法 律 救 济 。 当 然 , 可 以 进 行 必 要 的 收 费 , 但 要 注 意 方 式 方
法 , 同 时 , 笔 录 中 应 进 行 必 要 的 说 明 和 特 别 的 告 知 。
第 四 、 借 据 的 丢 失 补 办 问 题
实 践 中 经 常 遇 到 由 于 债 权 人 的 疏 忽 而 将 借 据 原 件 遗 失 要 求 债 务 人 重 新 予 以 出 具 的 问 题 。 实
务 中 , 我 们 一 般 是 将 合 同 的 主 体 ( 包 括 担 保 人 ) 全 部 通 知 到 , 在 各 方 均 无 异 议 的 情 况 下 ,
由 债 权 人 、 债 务 人 及 担 保 人 共 同 发 表 声 明 。 声 明 包 括 两 个 内 容 , 一 是 原 借 据 因 遗 失 作 废 ,
二 是 该 债 权 债 务 以 各 方 重 新 确 认 的 内 容 为 准 , 且 该 声 明 具 备 借 据 的 法 律 功 能 。 如 果 各 方 不
能 达 成 一 致 意 见 , 存 在 分 歧 , 我 们 不 宜 强 行 介 入 , 应 当 告 知 各 方 当 事 人 , 该 问 题 属 于 实 体
权 利 义 务 纠 纷 , 告 知 其 向 人 民 法 院 诉 讼 解 决 。
第 五 、 借 据 的 代 为 保 管 问 题
实 务 中 , 由 于 各 方 经 常 与 公 证 员 打 交 道 , 处 于 对 公 证 员 的 信 任 , 往 往 将 合 同 的 履 行 即 债 务
的 偿 还 及 借 据 的 收 回 事 宜 委 托 给 公 证 员 代 劳 , 笔 者 认 为 此 种 做 法 断 不 可 取 。 因 为 , 第 一 、
公 证 处 作 为 独 立 的 第 三 方 , 如 果 介 入 当 事 人 的 是 非 之 中 有 失 公 允 , 有 损 公 证 员 客 观 公 正 的
中 立 形 象 。 第 二 、 一 旦 介 入 , 发 生 纠 纷 后 , 公 证 员 将 无 力 自 我 保 护 , 进 而 可 能 导 致 合 同 或
是 公 证 的 无 效 。
第 六 、 借 据 的 格 式
我 们 在 实 务 中 指 导 当 事 人 书 写 的 借 据 内 容 应 包 括 以 下 方 面 : 借 贷 双 方 的 姓 名 ( 注 明 身 份 证
号 码 ) 、 借 贷 的 金 额 ( 注 明 大 小 写 ) 、 时 间 ( 注 明 总 期 限 , 起 止 期 限 ) 、 地 点 ( 可 具 体 到
某 间 房 ) 、 利 息 ( 注 明 年 息 或 是 月 息 , 最 好 注 明 具 体 的 金 额 ) 、 还 款 方 式 、 借 款 用 途 、 违
约 责 任 ( 注 明 具 体 金 额 或 是 无 歧 义 的 计 算 方 法 ) 、 有 担 保 人 的 应 要 求 担 保 人 也 在 借 据 上 签
名 、 落 款 时 间 ( 注 明 年 月 日 时 分 ) , 另 外 , 应 要 求 借 款 人 、 担 保 人 在 签 名 处 、 日 期 、 金 额
上 按 指 印 确 认 。
三 、 民 间 借 贷 合 同 的 主 体
民 间 借 贷 发 生 在 自 然 人 之 间 、 自 然 人 与 非 金 融 企 业 之 间 。 除 小 额 贷 款 公 司 以 外 的 企 业 之
间 不 得 进 行 借 贷 业 务 。
《 合 同 法 》 规 定 的 借 款 合 同 可 以 分 为 两 大 类 : 一 是 金 融 机 构 与 自 然 人 、 法 人 和 其 他 组 织 之
间 的 借 款 合 同 ; 二 是 自 然 人 之 间 的 借 款 合 同 。 根 据 《 最 高 人 民 法 院 关 于 如 何 确 认 公 民 与 企
业 之 间 借 贷 行 为 效 力 问 题 的 批 复 》 , 自 然 人 与 非 金 融 企 业 之 间 的 借 贷 属 于 民 间 借 贷 , 只 要
不 属 于 该 批 复 中 列 举 的 四 种 无 效 行 为 即 应 认 定 有 效 。 因 此 , 民 间 借 贷 的 当 事 人 是 自 然 人 与
非 金 融 企 业 。 对 于 企 业 之 间 借 贷 合 同 , 最 高 人 民 法 院 《 关 于 对 企 业 借 贷 合 同 借 款 方 逾 期 不
归 还 借 款 应 如 何 处 理 问 题 的 批 复 》规 定:“ 企 业 借 贷 合 同 违 反 有 关 金 融 法 规 , 属 无 效 合 同 。 ”
中 国 人 民 银 行 颁 布 的 《 贷 款 通 则 》 第 61 条 规 定 : “ 企 业 之 间 不 得 违 反 国 家 规 定 办 理 借 贷 或
者 变 相 借 贷 融 资 业 务 ” 。 中 国 人 民 银 行 关 于 对 企 业 间 借 贷 问 题 的 答 复 ( 银 条 法 [1998]13 号
规 定 , “ 根 据 《 中 华 人 民 共 和 国 银 行 管 理 暂 行 条 例 》 第 四 条 的 规 定 , 禁 止 非 金 融 机 构 经 营 金
融 业 务 。 借 贷 属 于 金 融 业 务 , 因 此 非 金 融 机 构 的 企 业 之 间 不 得 相 互 借 贷 。 企 业 间 的 借 贷 活
动 , 不 仅 不 能 繁 荣 我 国 的 市 场 经 济 , 相 反 会 扰 乱 正 常 的 金 融 秩 序 , 干 扰 国 家 信 贷 政 策 、 计
划 的 贯 彻 执 行 , 削 弱 国 家 对 投 资 规 模 的 监 控 , 造 成 经 济 秩 序 的 紊 乱 。 因 此 , 企 业 间 订 立 的
所 谓 借 贷 合 同 (或 借 款 合 同 )是 违 反 国 家 法 律 和 政 策 的 , 应 认 定 无 效 。 ” 因 此 , 实 务 中 对 企 业
间 借 款 合 同 是 不 予 准 许 的 。
对 此 , 我 们 应 当 给 予 当 事 人 明 确 确 定 的 答 复 , 即 根 据 《 最 高 人 民 法 院 关 于 对 企 业 借 贷 合 同
借 款 方 逾 期 不 归 还 借 款 的 应 如 何 处 理 问 题 的 批 复 》 , 法 院 通 常 的 处 理 意 见 如 下 : 首 先 , 法
院 在 审 理 该 类 案 件 时 应 认 定 协 议 为 无 效 合 同 , 法 院 会 判 令 借 款 方 返 还 合 同 的 本 金 。 其 次 ,
对 于 借 贷 双 方 约 定 的 利 息 法 院 通 常 会 依 据 相 关 司 法 解 释 做 出 如 下 处 理 意 见 :1、在 借 款 期 限 内 ,
出 借 人 已 经 取 得 或 者 约 定 取 得 的 利 息 应 予 收 缴 , 对 另 一 方 则 应 处 以 相 当 于 银 行 利 息 的 罚 款 ;
2、 自 双 方 当 事 人 约 定 的 还 款 期 满 之 日 起 , 至 法 院 判 决 确 定 借 款 人 返 还 本 金 期 满 期 间 内 的 利
息 , 应 当 收 缴 , 该 利 息 按 借 贷 双 方 原 约 定 的 利 率 计 算 , 如 果 双 方 当 事 人 对 借 款 利 息 未 约 定 ,
按 同 期 银 行 贷 款 利 率 计 算 ; 3、 借 款 人 未 按 判 决 确 定 的 期 限 归 还 本 金 的 , 应 当 依 照 法 律 的 规
定 加 倍 支 付 迟 延 履 行 期 间 的 利 息 。
根 据 《 中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 》 及 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 、 中 国 人 民 银 行 《 关 于 小
额 贷 款 公 司 试 点 的 指 导 意 见 》 ( 银 监 发 〔 2008〕 23 号 ) 、 安 徽 省 小 额 贷 款 公 司 试 点 管 理 办
法 (试 行 )( 皖 政 办 〔 2008〕52 号 )及 目 前 国 务 院 已 在 审 议 央 行 草 拟 的 《 放 贷 人 条 例 》, 作 为
企 业 ( 其 组 织 形 式 是 有 限 责 任 公 司 或 股 份 有 限 公 司 ) 一 方 的 小 额 贷 款 公 司 ( 小 额 贷 款 公 司