，去商研究，...皇军第2期{总第7.糊)创立大会制度存在的问题及完善措施殷召良.4中华人民共和国公司法阳以下简称4公司法)))第91矗规定在果取募集设立方式设立股份有限公司时友好股份的股歇缴足后发起人应当在30日内主持召开创立大会。创立大会是公司成立前由发起人主持讪股人组成决定公司设立革大事项的机关。创立大会的性质为股东舍的前身其作用相当于股东会是世立中公司的意思串成机关。创立大会召开发起行为随之结束创立大会选出首届董事全世起人琦外代表设立中公司的tIllli随之终止旦创立大会确认发起行为的正当性发起行为所产生的权利、义卦就囱成立后的公司或者圭体股东革担。l因此创立大会的个主要矛盾是如何平由发起人与讪股人间的利益、解决双方的利益肘'突。但就国4公司盼〉的有关规定没有为垦普解决这问题提供有效的机制实为大幌憾。本主拟甫创立大合制服存在的问题且应坚耻的对策作些探讨以用附在国的立法和司法实践有所帮助。-、在~I立大会上在起人与认股人的利益冲吏在国4公司法)liifIj立的创立大合制度没有平面发起人、认股人双方的利益过多地考虑琦认股人的保护起略了发起人应i主享有的权益实为矫枉过正之#。i主制度施行起来也存在定的困难。4公司法})J，P;91条规定"发行股份的殷殷缴足后发起人应当在30日内主持召开创立大会创立大会囱认股人组成J囱于发起人与讪股人不同所以可以推论创立大会的组两人员不包括发起人发起人只主持创立大会不重参与表决。4公司法E第92条规定"创立大合应当有代宋股份，!j数二分之以上的认般人出席方可#行创立大合作出决议亚、须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过J眩晕规定进步验证丁笔者对第91聋的推论。4公司法E的这两条规定存在省严重的问题。(-)共于创立大舍应当有代表股份单数112以上的认股人出席方可主持行的问题所ìH'"股份，!j数"应是指公司的全部股份的，!j租即公司的单股本。笔者对((9'国证券报》1998年第季度刊置的6靠果取募集设立方式世立的股份有限公司的招股民明书概要所描示的发起人认购的股份的比例和认般人认购的股份比例进行了统讨得出了下表(见后页)。从下表中可以看出没有靠公司的认股人认购的比例超过股份跑数的112段高的为%战低的为%。这样6靠公司的创立大会都不可能有合法的认股人参加创立大舍根本不可能合法地主持行。但事实上这6靠公司都公告丁召开创立大舍且第届股东大舍股召良!中国矿业大学千北京)讲"偶士研究生."见江平主编《新自由公司注敏徨>>，法律出版社1'"年版。第'"页.
的日期和地点并且都如期地主持行通过了所有决议成立了公司股票如期上市。毫无疑问在珞个环节上存在墙边反4公司法E规定的问题4公司盼〉面临着现实经济活动的挑战。事草草设立的6军公司的在起人持股与认股人持股比例统计表发起人持有认股人持有拟设立的股份有限公司股份的比例(%) 股份的比例(%) 上海虹桥国际巾L场股份有限公司 四川新希望在业股份有限公司 齐鲁石油化工股份有限公司 江挥军因高科技股份有限公司 直宾五粮液股份有限公司75 25 扬于石油化工股份有限公司 为了化解这科挑战有人认为认股人有广狭两义广义的认股人应包括发起人4公司法》il'J'创立大会应当有代表股份且数二分之以上的认股人出席方可主持行"规定中的认股人应作广义理解。这种见解存在着下列问题是同名词在同场合下古且不确定不合逻辑同性的要求二是合使创立大会完全失去对发起人的监督和审查作用。因为发起人以外的认股人所持甸的股权极其分散、持股比但川、在创立大会上无黠响力创立大会琦他们来盹只是个Ili式三是创立大会上审议的多数'Jl项如共于公司筹办情况的报告、通过公司章程、耳公司的设立费用进行审核、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核本来都是由发起人操办的反映了发起人的共同意志再在创立大合上囱发起人自己审议实周茸茸且自己审查自己从逻辑上讲也不通E无法体现对讪股人保护的原则。所以笔者不赞成将讪股人作广义解辑。4公司法时内这条规定实际上是要求向社会公开募集的那部分股份的数额不应低于公司股份跑数的112这不仅是不现实I白(因为向扯合公开募集的那部份股份的数额量到国靠年度股份发行额度的讨划控制)而且也与4公司法E第152聋的规定相冲突。@那么所ìH'"股份跑数"是否是指向扯合公开募集的那部分股份的，!j数呢?为丁解决上地Ì'1'突可以作这样的解辑但从4公司法E的矗立很难得出这种解黯所以应将"创立大会应当有代表股份跑数二分之以上的认般人出席方可举行"悻改为"创立大会应当有代表全部认股人所认购的股份且数二分之以上的认股人出席万可主持行J在悻改之前应国由有权机关作出正式解辑。(二)关于发起人在创立大会上不应享有表决权的问题+在4公司法E第92条规定创立大会行使下列职放(1)审议发起人共于公司筹办情况的报告(2)通过公司章程(3)边#董事会成员(4)选主持监事会成员(5)琦公司的设立费用进行审核(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核(η发生不可抗力或者经营矗件发生草""公司法》第'"条规定"以上的思东人男生不少于1创lO人!真向社会岛开发行疲份的比例为为%•而轧是'0%，
大变化直接影响公司设立的可以作出不设立公司的决议。这些IUH史可以分为两大类一类是对既存事实的审查、确认.另一类是对公司将来的圭排。前类事项与讪股人关系密切且除(7) 外都是发起人主参与、同意的反映了发起人的共同意志所以对这类事项应只囱讪股人来审查、确认只有讪股人才可享有表决权以保护认般人的利益。后类主Jl项关系到公司将来的控瑞权和经营管理权不应i主排除发起人对其行使表决权。至于(η的事项笔者认为发起人也应该有表决权因为发生不可抗力或者经苗条件发生重大变化直接黠响公司设立时是否继续世立公司关系到发起人和认股人的共同利益。也就是民(川、(4)、(7)的事项应由由发起人、认股人共同享有表决权。但4公司法E规定创立大会对上述所有事项作出决议"必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通i1"。据此发起人在创立大会上没有任何表决权。主主口就( 3)、(4)的主Jl项来i且对发起人极其不利。在极端的情况下如果认般人只有一人出席创立大会且只持有1000股那么障人就可以决定全部事项这显4日荒谬。"二、完善~J立大会制度的措拖从上述分析可以看出4公司法P共于发起人、认股人的规定不符合实际法悴矗立存在冲突没有解决发起人与认股人的利益冲突需要加以悻正。笔者现提出以下几点措施建议。l坚持发起人与认股人是两个不同的主体互相没有包窑关系。2将"创立大会囱认股人组成"悻正为"创立大会囱认股人和发起人组成，"3将"创立大合应当有代表股份跑数的三分之以上的讪股人出席方可举行"悻改声f创立大会应当有代表全体认般人所认购的股份单数二分之以上的认股人出席万可#衍。"4创立大合就审议发起人共于公司筹办情况的报告、通过公司章程、琦公司的设立费用进行审核、只才发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核作出决议必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过创立大舍就边#董事舍成员、选主持监事会成员和在发生不可抗力或者经营条件发生革大变化直接影响公司世立的情况下决定不世立公司的必须经出席创立大会的认股人和发起人所持表决权的半数以上通过。5如果出席创立大会的认股人所持有的股份单数达不到全体认股人所认购的股份跑数112创立大舍得就审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、对公司的世立费用进行审核、只才发起人用于抵作股敬的财产的作价进行审核作出准决议并公告由准决议必须经出席会议的训股人所持表决权的半数以上通过自公告之日起个月内持有股份单数达全体训股人所持有的股份单数112以上的认股人没有异议则准决议生效。反之准决议不生效须另行举行创立大会。6如果出席新创立大会的训股人所持有的股份跑数仍达不到圭体认股人所认购的股份，!j数112那么创立大舍得就第5项中的事项进行决议井伍第5项的程序行事。i主决议自作出之日起生效。7如果创立大会根本没有讪股人出席那么原囱认股人决议的事项得囱出席会议的发起人所持甸的半数以上表决权作出准决议程序同第5项或第6项。责任编辑富中鞠"这是极据认段人所持股份比例不足股份总致的'"而创立大会照常旅行的实饷所作出的推论!但依《公司;如的规定!这种tNðil下单行创立大会没有法律协德
