外资并购的反垄断规制
代碧波1，姜 岩2
（1. 哈尔滨工程大学 经济管理学院，黑龙江 哈尔滨 150001；2. 北京大学 法学院，北京 100089 ）
摘 要：从上个世纪 90年代开始，在世界经济全球化进 一步加速的大趋势下，跨国公司在全球范围内掀
起了一场规模宏大、影响深远的收购与兼并浪潮。与此同时中国也出现了外资并购热。外资并购在推动国内
企业实现规模经济、市场、制度创新及增强企业市场竞争力的同时，也存在弊病，这就是外资并购的反垄断
问题。克服和解决外资并购存在的问题，主要是构建外资并购的反垄断体系。要尽快借鉴西方的经验并结合
我国的实际情况，建立起自己的并购反垄断规制的法律制度，并确保其发挥应有的作用。
关键词：外资并购；反垄断；立法规制
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1672 - 5409（2005）01 - 0046 - 03
收稿日期：2004 - 10 - 02
作者简介：代碧波（1977 -），男，四川广安人，哈尔滨工程大学硕士研究生；姜 岩（1980 -），男，山东日照人，
北京大学法学院硕士研究生。
一、问题的提出
20世纪 90年代以来，在世界经济全球化进一
步加速的大趋势下，跨国公司为加强其国际竞争地
位和推行其全球战略，在全球范围内掀起了一场规
模宏大、影响深远的收购与兼并浪潮。并购
（Merger and AcguisitiOn，简称 M&A）已经成为跨国
公司对外直接投资（FDI）的主要方式。1996 年，
跨国并购金额在全球对外直接投资流量中所占比重
为 %，在 1998 - 2000 年间，跨国并购活动迅
速成为全球对外直接投资的最主要方式，其比重已
占 80%以上。在第五次跨国并购浪潮席卷全球的
国际大环境下，上世纪 90年代以来中国也出现了
外资并购热。
但是外资并购实际上是一把双刃剑，它在推动
国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强企
业市场竞争力的同时，外资并购的弊病也凸现在人
们的面前。笔者认为，外资并购的主要问题就是外
资并购的反垄断问题，因此如何克服外资并购中的
弊病，核心问题就是构建外资并购的反垄断体系。
二、西方资本主义国家并购反垄断立法借鉴
1 . 美国企业并购的外资垄断立法
世界上最早的反垄断法诞生于美国，美国最重
要的反垄断法律有三个，这些法律的主要目的是保
护和促进竞争，降低产品价格，鼓励创新等，但每
个法律文件也各有侧重。
1890年美国国会通过了第一部反垄断法律
———谢尔曼法（Sherman Antitrust Act Of 1908），谢尔
曼法是反垄断的基本法，主要针对贸易中存在的垄
断问题，重点是禁止垄断和共谋。谢尔曼法禁止任
何限制交易的协议，所谓限制交易是指交易中的反
竞争因素超过有利于竞争的因素。1914 年美国通
过的克雷顿法（the CiaytOn Antitrust Act Of 1914）的
重点防止价格歧视以及通过产权重组形成排他性经
营。克雷顿法认定价格歧视、排他性和限制性合
同、相互竞争公司之间交叉持股等行为是违法的，
并且对不正当竞争做出一般性规定。另外，联邦贸
易委员会法主要是对重组并购进行管理，防止重组
并购中的垄断行为。联邦贸易委员会法规定，任何
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并购必须获得联邦贸易委员会或者司法部的批准。
联邦贸易委员会和司法部联合执行反垄断法，共同
提出了企业并购准则，该准则概述了联邦贸易委员
会和司法部对横向和纵向并购的有关具体政策，介
绍了监管机构在分析并购活动时采用的分析框架和
标准，以减少执行反垄断法过程中的不确定性。美
国从 1968 年颁布第一个并购准则起，几次修订，
最终形成了 1992年的并购准则。1968 年的并购准
则以市场集中度为主要判断依据，该准则根据市场
特征详细规定了兼并企业的市场份额标准；1982
年的并购准则则改进了市场集中度标准，细化市场
范围，该准则提出了新的划分市场范围的方法和规
则，引进了新的方法来测定市场集中度（赫尔希曼
指数）；而 1992年的并购准则突出了效率分析，该
准则总结了 1968 年和 1982 年并购准则的经验教
训，淡化了市场份额指标，突出了效率指标，强调
了并购对竞争趋势的影响分析，提出了评价并购竞
争效应的分析框架和具体标准，详细地揭示了如何
分析并购行为是否导致反竞争效应，以及特定的市
场要素是否影响了这种效应。
2 . 欧盟国家的反垄断立法
欧盟国家的反垄断立法有两个层次，一是由欧
盟委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，如
《罗马条约》第 85 条和第 86 条；另外欧盟各国还
有自己的反垄断法规。
（1）欧盟的并购规则
欧盟的并购规则于 1989年颁布施行，该规则
采取事前控制的原则，规定凡是符合共同体规定规
模的并购都应该提前通知欧共体委员会，由委员会
决定是否准予并购。并购规则规定企业并购行为能
否获得批准的标准是：该并购行为是否创造或加强
了市场垄断地位，从而导致共同体市场上的某一独
立部分竞争受到明显损害。
（2）欧盟成员国的反垄断法规
在下列情况下，欧共体各成员国的国内反垄断
法规将发挥作用：欧盟法律没有规定且只对本国产
生影响的情况下可以适用本国法律；成员国法律是
对欧盟法律没有涉及到的领域的补充；成员国对并
购说明有不同的要求。
3 . 美国和欧盟国家反垄断法的比较分析
通过以上对美国和欧盟国家的反垄断立法的介
绍，我们可以得出以下结论：第一，美国和欧盟国
家的反垄断立法体系对于并购所产生的垄断都采取
事前控制的方法，美国的任何企业并购必须获得联
邦贸易委员会或者司法部的批准；而欧盟并购规则
则规定凡是符合共同体规定规模的并购都应该提前
通知欧盟委员会，由委员会决定是否准予并购。第
二，对于是否造成垄断的确定标准，美国着重采用
对市场进行分析的结构主义，通过对市场集中度的
调查确定来判断垄断是否形成；而欧盟国家对于垄
断的判断则主要采用行为主义，对于对竞争造成损
害的并购行为一概禁止。另外，美国和欧盟国家的
反垄断立法体系都表现出一定程度上的多元化特
征。
三、我国外资并购反垄断规制立法现状评析
由于多种原因，我国的反垄断法一直未出台，
只是在 2002年国家有关部门公布了反垄断法征求
意见稿。2003 年 4 月我国又出台了《外国投资者
并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》），其
中引进了很多发达国家反垄断立法中的较为成熟的
规则，很多方面对于我国反垄断立法来说是不小的
突破，也有学者称此规定已经具备了反垄断法的雏
形。我们将从以下数个方面考察《反垄断法》〔征
求意见稿〕和《规定》，以求获得对我国建立与国
际接轨的反垄断立法体系有益的认识和结论。
1 . 关于外资并购反垄断的基本规则
《意见稿》对并购反垄断的基本规则体现在第
29条，该条规定了禁止企业并购的四种情况：产
生或者加强经营者的市场支配地位；排除或者限制
市场竞争；阻碍国民经济的健康发展；危害社会公
共利益。可以看出，《意见稿》在对待并购问题上
采取的是结构主义和行为主义相结合的模式，也就
是说反垄断法不但反对结构性的垄断，对于各种限
制竞争的行为也是予以密切关注的。《规定》第 3
条中也有对外国投资者并购境内企业提出“不得造
成过度集中、排除或限制竞争”的原则要求，可见
在对于外资并购反垄断的基本规则上《意见稿》和
《规定》是保持一致的。
2 . 关于外资并购反垄断程序模式的选择
（1）申报制度。在申报制度上，《意见稿》和
《规定》都是采用国际反垄断申报通行做法，即事
前申报制。对于申报后的主管机关的审查期限，二
者也都规定为 90 个工作日。可见，《意见稿》和
《规定》在对申报制度上的设计是一致的。但是问
题是，无论是《意见稿》还是《规定》都没有规定
事后申报。从发达国家的经验来看，并购完成后对
企业限制竞争行为的持续性审查也是十分必要的，
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事后申报制也是应该作为对持续审查的一项基本制
度写入上述立法体系中的。
（2）审查受理机构。《意见稿》中对反垄断执
行机构进行了专门规定，国务院反垄断执行机关为
主管机关，并规定其有一系列的行政权和制定规章
的准立法权。《规定》第 19条也明确了反垄断审查
受理机构为外经贸部（已并入新设立的商务部）和
国家工商行政管理总局，另外《规定》第 20 条对
审查范围、标准、程序和期限做出了规定，即商务
部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集
中，妨害正常竞争、损害消费者利益的，应自收到
规定送报的全部文件起 90日内，共同或经协商单
独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方
举行听证会，并依法决定批准或不批准。笔者认
为，以商务部和国家工商行政管理总局共同作为反
垄断审查机关，应对二者的职权作出明确划分，否
则会导致效率降低。
关于我国反垄断机制的具体体制的设立方面，
结合反垄断法任务、调整对象以及我国现有机构的
设置情况，笔者提出如下建议：即在反垄断机构设
置上，可以借鉴德国经验并结合我国证监会和保监
会的设置采用委员会制。委员会隶属于国务院，委
员长由总理提名并由全国人民代表大会任免。另
外，可以采用证监会下面设立二级委员会的方式
（如证监会下的发行审核委员会），在垄断监督委员
会下面设立“并购委员会”，由法律、经济、财会
等专家对并购进行专业判断。
3 . 反垄断审查的规模要件
对于垄断的认定，《意见稿》第 16条规定：一
个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；两个
经营者的市场占有率达到三分之二以上的；三个经
营者的市场占有率达到四分之三以上的应该认定为
造成垄断。《规定》第 19条对外国投资者应当向外
经贸部和国家工商行政管理总局作出报告的情形进
行了列举，即外资并购境内企业符合下列规模要件
之一的应予报告：（1）并购一方当事人当年在中国
市场营业额超过 15亿元人民币；（2）一年内并购
国内关联行业的企业累计超过十个；（3）并购一方
当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率
达到百分之二十五。可以看出，《意见稿》和《规
定》都是以市场份额作为企业决定市场支配地位的
法定推断。笔者认为，市场份额虽未必是决定市场
支配地位的惟一标准，但是应该是最重要的标准。
因此，以市场份额为判断垄断的基本标准是合理
的，但是其中相关市场的认定、市场占有率、由谁
统计以及统计标准等问题都需明确。但是，为了维
护经营者的正当权益，应当在推断经营者的垄断地
位的同时赋予其进行反驳和推翻推定的权利。
4 . 反垄断豁免制度
《意见稿》规定，如果企业兼并有利于国民经
济和社会公共利益，可以得到主管机关的特殊批
准。《规定》第 21条规定下列情况并购一方当事人
可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查
豁免：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企
业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提
高企业国际竞争力的；可以改善环境的并购。可
见，《意见稿》中对豁免制度的规定过于原则，实
践中需要由审查机关自由裁量。《规定》对豁免制
度的规定就相对比较具体，也更加容易操作。借鉴
国外经验，笔者认为是否对并购实行豁免可以从以
下几方面考虑：并购是否有利于产业结构升级和优
化；是否有利于解救亏损企业；是否有利于增加社
会就业机会；是否有利于提高企业的国际竞争力。
另外，笔者建议主管机关应制定豁免制度的相关配
套条例，使企业申请豁免有章可循。
参考文献：
［1］ 王海英，张倩 . 论企业跨国并购的国内法调整［J］. 法学，2001，（12）.
［2］ 刘 笋 .WTO法律规则体系对国际投资法的影响［M］. 北京：中国法制出版社 .
［3］ 钟小文 . 外资并购国有企业的法律思考［J］. 法学杂志，1999，（5）.
［4］ Weston，Kwang ，Susan .Merger，Acguisition and Enterprise ControI［M］.北京：经济科学出版社，1998.
〔责任编辑：东 方〕
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