效益:当代法律的一个基本价值目标—兼评西方法律经济学顾培东本文概略地分析了亚当·斯密以来经济学向法律渗透,并最终导致法律经济学或经济分析法学的形成过程,认为这一过程的实质影响在于把效益导入法律,从而使效益与正义等范畴共同成为当代法律的基本价值目标;从内在根据看,效益目标在法律中的确立既同法律在当代的基本使命及其作用领域的变化相关,也与单一的正义目标的局限性相关;社会主义中国的法律制度更应重视法律的效益价值,促进资源的优化配置,把提高法律实施的效益作为我国立法与司法的重要指导思想,并从效益角度分析了我国立法与司法实践中的几个具体问题。传统法理学一法哲学几乎一直将正义(或公正)视为法律的唯一价值目标或功利极值。不仅如此,对法律的哲学、政治、伦理乃至宗教评价,也主要是围绕法律的正义性(或公正性)而展开,同时又以不同涵义的“正义”作为判断依据。然而,随着法律对社会经济生活影响的日益深重,法律的效益问题受到广泛关注,并逐步成为当代法律的基本价值目标之一。随着这一目标的确立,传统法学理论和法律制度也经历并将进一步面临着一系列重大创新与变革。我国马克思主义法学理论体系和社会主义法制正处于进一步创立与完善之中。近10年来,我国的立法与司法,尤其是经济立法与司法同样面临着如何保证资源优化配置,并保障效益最大限度地提高的问题。因此,对前述趋势及其影响更应有敏锐的感知和正确的把握。一、经济分析对法律的实质影响:效益观的导人效益原本是经济学的根本主题。效益引入法律领域导源于亚当·斯密以来的经济学对法律的渗透,亦即对法律的经济分析的运用。在经济学说史中,亚当·斯密第一次把经济学的视野扩及到法律制度。尽管斯密的分析具有很大局限性,但毕竟开创了用经济学的目光,以效益为依据检视和评价法律制度的先河。89
(17)2中国法学1992年第3期19世纪末20世纪初在美国兴起的制度学派,则明确地把社会经济的发展同制度及制度的演化联系起来考察,从与经济生活相关的各种制度中揭示经济发展的缘由及过程,描述制度对经济发展的影响。60年代以后,经济学界对制度进一步重视,制度分析方法被广泛运用并达到了新的境界。随着凯恩斯主义的没落和新自由主义的兴起,反思在干预主义影响下所形成的社会立法成为西方经济学的一种时尚。经济学家已不再把对制度的分析视为经济学对法律的偶尔关注,而当作经济学(尤指政治经济学)的基本使命。法律经济分析的全面、具体运用,集中体现在作为一门独立学派的法律经济学或经济分析法学之中。法律经济学的萌生以60年代初期加尔布雷思的《关于风险分配和侵权法的若干思考》以及科思的《社会成本间题》这两篇论文为标志。60年代后期及70年代初,法律经济学已获得独立学派的意义,而1973年美国芝加哥大学教授理查德··A波斯纳的《法律的经济分析》一书的间世,则从根本上奠定了法律经济学或经济分析法学的地位。笔者认为,经济分析对法律的实质影响,在于它使效益观导入于法律—导入于法律意识、法学理论和法律制度。形成这种影响的原因是简单而直接的:经济学的全部内容都是在效益这一主题下展开的,无论各经济学流派对社会经济运行的见解怎样,其出发点与归宿都只能是效益。伺样,经济学家对实存法律的贬褒、对于法律制度改善的构想与描绘,也都是(只能是)以效益为本位或价值尺度的。对此需要把握的只是:不同经济方法和角度以及不同的经济主张和见解在分析和评价法律时是怎样统一在效益这一基点上的。科思关于交易费用与社会成本理论在经济学的贡献,一方面是修正了新古典经济学对于市场运行环境的假定,揭示了市场运行中实际摩擦的必然性以及由此形成的交易费用对经济行为的影响;另一方面,是吸收了福利经济学有关经济行为外在性的思想,并进一步从资源优化配置或最优化地解决外在性问题的角度,提出了处置外在性问题的原则与方式。科思理论运用到法律分析之中,则形成了以效益为基点的一些基本命题:(l)在未经法律界定、权利界区不明的情况下,交易无法进行,相关行为的效益最差。虽然在私有制社会中,财产的所有权关系是十分清晰的,但在某些经济区域内,往往出现权利不相容使用neu(Icompatiblse)的情况,由此而导致了权利的使用冲突(Use,tconflic)如火车排放火花的权利与铁路旁庄稼不受火花侵害的权利;工厂生产产生噪音的权利与工厂周围医院保持宁静的权知;1工厂排放烟尘的权利与附近居民保持空气洁净的权利。随着资源利用方式的拓展,不相容使用的情况将越来越趋于普遍。由于这些不相容使用关系的存在,使得本来清晰的权利界区变得模糊起来,如果不从法律上对权利作重新安排,则会使资源的使用出现浪费,从而降低资源的使用效益。(2)在不相容使用的关系中,权利的安排或分配应以效益最大化为依据。解决不相容使用可以有多种权利安排或分配模式。在前例中,可以确认火车排放火花的权利而否认农民使庄稼免遭火灾的权利,其结果将导致农民放弃铁路旁的种植或改种不易造成火灾的植物;也可以作相反的安排,其结果是铁路改道、停止通行或采取消除火花的措施。自然,还可以保持火车的火花排放权,而同时授予农民获得损害补偿的权利,而在此种情况下,又必须使铁路经营者所作出的补偿不超过其经营所得;同时又必须使农民所获得的补偿足以反映90
效益:当代法律的一个基本价值目标(17)3其实际损失,亦即交易双方的边际收益等于边际成本。由于不同的权利安排或分配模式会产生不同的效益,因此效益最大化则成为各种模式选择的依据。¹立法或法院的判决必须符合效益最大化原则。(3)解决外在性问题,既可以用市场手段,也可以用国家手段,法律应能够促使人们作有利于效益优化的选择。更直接地说,亦即促使人们通过市场交易手段解决外部性问题。科思并不一概反对国家强制手段的运用,但他认为这种手段往往需要较大的管理成本,因而不符合效益极大化原则。相比之下,市场交易手段更能降低解决外部性问题的成本。科思理论中这些命题的实质,集中到一点即是:法律制度的基本取向在于效益。波斯纳直接地阐明了法律经济分析的效益宗旨:“法律的经济分析的一个重要间题是;是否及在哪种情况下,非自愿性的交易(指法律强制下的交易—引者)可能会提高效益。”º同科思一样,波斯纳亦主张将是否有利于增进人类对资源的优化利用,减少资源浪费,提高经济效益作为判断实存法律制度和确定法律未来发展的根本依据。但是,波斯纳独特之处在于,他把这一思想全面贯彻到普通法和社会性立法的各主要制度之中,为传统法律主要制度的合理性作出了新解或者为某些具体制度提出了新的否定根据。用波氏自己的话说,经济学效益原理,为法律制度提供了特定的“批判、改良和理解的典据’。,作为经济自由主义维护者的布坎南不主张过多地使用法律干预社会经济生活,尤其反对政府借助于法律对市场经济行为作出控制和干预。他把立宪的任务限定于通过建立一种共同接受的规则,使具有不同利益的个人和团体能够追求极为不同的目标,不至于出现公开冲突。布坎南这些主张的信念基础在于:法律制度只要能够恰当地保证个人和团体追求利益行为的自由,这种法律制度即能够保证资源使用的效益。由此可见,效益既是布坎南否定法律广泛渗透的依据,也是其确定法律“适度限界”的凭藉。在另一位被称为法律经济学的先驱之一的经济学家乔治·施蒂格勒的著作中,我们也可以看到大体相同的情况。把效益观导人法律或许并不是经济学家们对法律制度作经济分析的初衷。深刻地看,在绝大多数(即便不是全部)有关法律的经济分析中,效益主要是作为对实存法律制度进行批判的武器。更具体地说,就是用效益所体现和蕴含的理性价值反衬实存法律制度的某些缺陷,同时又根据唯有“市场配置资源能够产生最大效益”这一并不真实的前提,“构造”适应经济自由主义的法律秩序。但是,法律经济分析的运用,客观上为全社会认识和评价法律提供了新的观念,这种观念或迟或早将对法学理论和法律制度产生重要影响,并最终导致效益价值目标在法律中的确立。这一点,也正是法律经济分析或法律经济学的积极贡献。二、效益价值目标在法律中确立的实践根据没有理由把法律经济分析的运用以及将效益观导入法律领域看作是一种偶然性现¹关于不相容使用情况下的权利保护方式,参见张文显著‘当代西方法学思潮》,第1一12。页.18匆波斯纳《法律之经济分析》中译本第页,7台湾商务印书馆年版.1987
(17)4中国法学1992年第s期象,更不应将其仅仅归结于资产阶级某种经济学流派的偏好而予以否定。从广泛的意义上说,效益观的导入以至于效益价值目标在法律中的确立,具有深刻的实践根据,体现着社会发展的必然。这一判断既可作为我们对法律经济分析以及法律经济学出现根本缘由的解释,也是本文所需要进一步加以论证的命题。笔者认为,效益成为当代法律价值目标的实践根据主要有以下三个方面:.1法律在当代的基本使命法律无论作为一种统治手段,抑或作为一种文化现象都受制于社会整体的发展,尤其受制于社会经济的发展。当代社会经济发展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源。尽管人类资源稀缺的矛盾一直与人类相伴而存,但将优化利用和配置资源作为一种明确的社会目标则仅属于现代文明社会。当代社会经济发展的这一主题也相应决定了当代法律的基本使命。一种源自古罗马、且在近代法典化运动中制度化了的观念认为,法律在社会经济发展中的基本使命在于对各种财富(表现为财产权)以及财富的交易行为(表现为契约权)给予公平的保护。应当肯定,这种观念与自由资本主义时期社会财产关系的稳定以及经济竞争“自然秩序”的要求是相贴近和吻合的。并且,也应看到,对财富及其交易行为的公平保护也是资源优化使用和配置的前提与必要保障。然而,财富及其交易行为的公平保护相对于资源最大限度地优化使用与配置的社会目标来说,前者的作为则明显是不够的。法律的传统作为与当代使命的这种差距,导源于前者只是保障人们公平地分享资源这一“蛋糕”;而后者则不仅要保障“蛋糕”分享的公正性,更需要促使人们努力增加“蛋糕”的总量。法律的当代使命逻辑地派生出这样三项要求:第一,把法律对个别主体行为的评价视角从行为主体延展到社会,换言之,将个别主体行为笠于社会整体利益之中加以认识。第二,法律应为有利于资源优化使用和配置的行为提供便利。第三,法律应能够启导或促使人们按照最有效的方式使用资源。从法律的当代使命所衍生的这些要求中,很容易推导出在当代法律中确立效益价值目标的依据。资源优化使用和配置在经济学涵义上与效益是彼此含摄的。效益价值目标的确立,使法律的内在价值同其时代使命保持了统一。.2法律在当代经济生活中的作用领域与法律的基本使命相联系,当代法律在经济生活中的作用领域大大拓宽,其广泛性为当代法律中效益价值目标的确立设定了另一实践根据。法律在当代对经济生活的全面渗透使法律的效益价值日益显得重要。这是因为;(1)在法律全面渗透的情无下,资源使用和配置的方式很大程度上是由法律决定的。实存法律的内容,直接关系到资源利用的效益。换句话说,资源利用的效益直接体现着实存法律的科学性和合理性。(2)与前者相联系,在法律全面渗透的情况下,法律已成为改变资源利用效益的重要变量。每一立法活动,以及每一司法审判行为都会不同程度地改变社会主体的机会成本与实际收益。(3)法律对经济生活的全面渗透同时又强化了个别法律现象对经济行为、从而也是对行为效益的边际影响。个别法律现象往往引起多重利益关系的变化,从而使其对效益的影响程度大大加强。事实上,在当代社会中,决定92
效益:当代法律的一个基本价值目标(17)5和影响单个经济行为效益或社会经济发展综合效益的因素,一是人们利用资源的主观能力,再就是以法律为主要形式的各种社会制度及公共社会政策。在此,特定社会中的社会经济发展的综合效益在很大程度上决定于该社会法律所内含的效益价值水平。无视法律的效益价值目标,其不良后果将会直接体现于社会经济的发展之中。.3单一正义(或公正)价值目标的局限性应当承认,在哲学或伦理学范畴中,正义或公正这一价值目标同效益并不是绝然无关的。在亚里斯多德、亚当·斯密、斯宾塞以及罗尔斯等人的正义或公正观中,都包含着某些至少是有关效益的内容。然而,就总体而言,正义或公正对效益的含摄是极为有限的;正义或公正无法恰切地表达法律的效益价值目标。从实践层次上看,正义或公正单一地作为法律的价值目标具有多方面局限性,从而需要与效益目标形成互补。首先,当代社会经济生活中某些现象,仅仅用正义或公正无法对其作定性评价。许多经济行为或活动并不具有政治或伦理色彩,社会无法根据既定的政治原则或伦理规范判定其正误,而这些行为或活动却关系到资源利用或配置的优化,因而需要在立法上加以规范。第二,正义或公正的内涵是历史性的,它不仅决定于这一目标所存在的社会制度,同时也受制于特定时代的社会经济发展的主题。因此,当代社会中法律正义或公正内涵的确定,也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性,甚至直接可以用效益作为度量。例如,当事人不履行契约从而造成他人的损失,这是有违于传统的公正或正义原则的行为,因而在立法上必定受到否定评价。但是,某些违约行为从资源的优化使用和配置角度来看又确实是应予肯定的,因为违约者在违约行为中所产生的利益(包括与履约相比损失的减少)不仅能够补偿相对方的损失,而且还能够得到更多的效益。立法虽不应一般性地允许或鼓励违约行为的发生,但也不应完全否定这类违约行为。’所以,有关违约行为的正义或公正性问题,需要结合效益因素而重新加以认识。第三,法律对许多权利的安排或手段、方式的选择,必须以正义(或公正)与效益双重目标为依据。例如,对于本文前面所提到的不相容使用问题,仅仅依正义或公正来决定权利应授予某一方,可能导致资源的浪费或低效使用;而仅仅用效益作为依据,则可能导致一方对另一方无补偿或不能足量补偿的侵害。在诉讼程序中,许多程序措施(如诉讼保全、先行给付等)的设计也必须兼顾正义(或公正)与效益双重目标。第四,从整体土看,正义或公正往往更适于作为法律制度确定与实施的定性依据,而定量依据则有赖于效益目标。这也体现了正义(或公正)与效益双重目标互补的必要性。法律经济分析在西方的运用,特别是法律经济学的形成,曾受到一些法学家的抨击与批评,其重要根据之一就是法律经济分析过分强调法律的效益因素,而忽视了法律的正义目标。¹对此,波斯纳的辩解是:效益与正义是同义词,并且宣称:“正义的第二种意义,简单地说来,就是效益”。º笔者认为,波斯纳用效益取代正义的主张显然过于极端,恰当的认识应当是承认正义(或公正)与效益双重目标的存在,且使之形成互补。¹陈宝林等著《现代法学》第“页,重庆出版社1990年版。À波斯纳《法律经济方法》,载《得克萨斯法学评价》.:(1975)
(17)6中国法学1992年第3期三、对我国法律的效益价值目标的一些思考作为当代人类法律制度的重要组成部分,我国社会主义法律制度亦应将效益确立为自己的价值目标。这不仅指使效益成为我国立法和司法中的重要观念和意识,成为社会主义法文化的有机组成部分,更指效益价值目标在我国具体法律制度和司法实践中得到贯彻与体现。为实现这一任务,我们需要借鉴西方法律经济学的某些原理与方法。但是,切不能指望只要照搬西方法律经济学的全部原理和方法,即可使效益价值目标在我国法律中得以确立。对西方法律经济学的原理和方法,至少有这样儿点需要冷静地把握:第一,如前所述,西方法律学主要受经济自由主义思怒所支配,许多结论是在过分夸大市场功能的基袖上作出的,因而明显失之恰当。第二,西方法律经济分析是以市场经济为实践背景,且以资本主义政治制度和文化意识为典型环境的,无论是这种分析所涉及的对象,抑或分析中所考虑的变量,都同特定的实践背景和典型环境相联系,因此,简单地移植或套用这些分析方法或运用由此所形成的结论则会导致大的偏误。第三,西方法律经济学中某些定蚤分析方法仅定条件过多,与实践的相合程度很低。这一点,即使在西方国家中,也不为人们所认可。因此,我们所面临的现实任务,以及努力的现实基点在于根据效益价值目标,审慎地思考我国法制建设中的一些主要间题,并逐步将效益价值目标引入到实用层次之中。以下试提出笔者对法制建设中效益问题的几点思考。.1计划与市场立法中的效益问题我国体制改革最终所企求建立的是计划与市场相结合的模式,这一模式的建立与法律制度的关联体现于两个不同层次:其一,模式的建立需要在法律形式上得到确认。虽然,这并不意味着用单一的法典全面规定计划与市场结合的各种关系,但计划与市场结合的主要内容必将在各种法典和法规中得以规定;特别是构成新体制基本要素的内容,必须上升到法律层次。其二,计划与市场相结合的体制较之市场经济体制对法律的依赖程度更高。这是因为,在计划与市场结合的体制中,国家具有较为广泛的经济职能,国家对社会经济生活的干预程度较高,而这些职能的行使和干预的实施,主要是以法律为基本手段的。正是基于上述两方面的联系,有关计划与市场立法的效益也在很大程度上标示或决定着计划与市场相结合这样一种体制的效益。计划与市场结合的具体形式,尤其是在运作层次上两者的结合方式,目前既是我国经济学争议的热点,也是体制改革实践探索的重要主题。因此,有关计划与市场的立法仍然处于起步阶段。这既指这方面(包括与此相联系)的立法规范还不多,也指已出台的立法在内容上的覆盖面还不广。然而,从效益角度看,这方面的立法已显露出一些值得重视的问题。首先,立法及其实施中尚未能消除计划与市场各自调节功能在一定程度上的互蚀。计划与市场的结合所以成为实践中的难点,重要原因在于两者具有相异的运行机理,同时需要有与各自运行方式相适应的社会条件。在特定社会中,计划与市场既有互补的必要,亦有排斥的可能。计划与市场的结合只能建立于这样的前提:计划调节不损伤市场运行的基本机理,尤其是尊重价值规律;同时市场的运行又受制于计划的适当约束与指导。实在地看,我国现阶段虽然已经实现了计划调节与市场调节的并存,但94
效益:当代法律的一个基本价值目标(17)7两者在运行上的摩擦以及在功能上的互蚀现象仍然较为突出。而这种现象同现行立法及其实施中未能充分重视计划与市场关系的边际影响直接相关。一方面,有关宏观控制的某些法规,较少考虑现实经济生活中的市场特性以及市场调节所要求的制度环境,其结果或者是损伤市场的活力,或者是这些法规无法得到实际遵行。另一方面,有关市场行为的法规也未能完全顾及计划实施的要求,影响了计划责任的约束。这种状况造成了许多不恰当、不利于效益提高的制度机遇,一定程度上既削弱了计划的约束作用,又分解了市场的制约力。其次,对法律措施的成本因素重视不够,某些立法因实施成本过高而难以产生实效。企业破产法(试行)的制定与实施即为此例。从强化市场调节的约束力出发,企业破产法的制定无疑是必要的。在市场运行的一般条件下,破产约束机制所能够产生的效益远远超出破产过程中所引起的社会损失,这是一般市场经济国家实践所证实了的结论。然而,我国企业破产法实施两年多来,依照这部立法而宣告企业破产的实例为数极少。原因自然不是破产条件不具备或实践中不具有这方面要求,而主要在于宣告企业破产的成本甚高,包括政府在内的各相关主体为破产所承受的综合成本支出(至少是现实、近期的成本支出)远远高于宣告企业破产所能够得到的实益。同时,在现实体制下,破产中的成本支出主体与实际责任主体完全错位,成本支出主体对受益主体并没有直接的法律上的约束,这也是破产法不能有效实施的重要原因。类似企业破产法这种情况,在我国经济立法中并非绝无仅有。在一定意义上说,计划与市场结合的宗旨就在于获得计划与市场双重调节的效益,从而保证资源最为有效地利用和配置,因此,有关计划与市场的立法无疑应把效益作为立法及实施的基本价值目标。.2财产法律制度的效益问题财产法律制度也是决定资源优化使用和配置的重要制度因素。西方法律经济分析通常都以财产法律制度为主要对象。我国财产法律制度的效益间题的特殊意义在于,这种制度关连甚至决定着公有制下资源使用与配置的效益水平。由于生产资料公有制是社会主义制度赖以存在的物质基础,因此,财产法律制度的基本取向在于维护公有财产、尤其是国有资产的稳固。问题自然不在于这种取向有何不妥,笔者所关注的是,财产法律制度在维护公有制的同时,怎样提高财产的利用效益;更有意义的是,财产法律制度如何通过保证效益的机大化而提高公有制的生命力,进而实现公有制的稳固。笔者认为,根据效益目标,我国财产法律制度的基点应侧重于解决这样三个矛盾:第一,财产所有的社会化与个另IJ财产使用主体利已倾向的矛盾。解决这一矛盾的宗旨在于防止个别主体对社会财产的不当耗损与侵蚀。公有制条件下的财产所有呈高度社会化,但财产的使用只能依托于个别主体(自然人以及由自然人所组成的企业或其他社会组织)进行。尽管社会主义政治原则和伦理道德原则要求和启导社会成员保持对社会利益的尊重,但这并不意味着个别主体在使用财产过程中可以完全放弃利己倾向;而这种倾向在缺乏有效约束的情况下则可能导致对公有财产的不当耗损与侵蚀,由此而降低公有财产的实际效益。近些年所出现的某些个人收益分配不恰当扩张,挤占集体与国家应有收益,以及公有资产大量浪费等现象,正是这种矛盾的表现形式。因此,法律制度的首要任务是95
(17)8中国法学1992年第3期有效地抑制个别主体对公有资产的不当耗损与侵蚀。第二,国有资产一体化与经济主体(主要指企业)产权界区明晰化要求的矛盾。国有资产在理论上和制度上都统属于国家所有,国有资产也因主体的单一性而形成一体化。然而,国有资产的营运却是通过经济主体的行为而实现的。无论从市场交易的一般条件看,抑或从经营责任约束看,个别经济主体产权界区必须明晰化。产权界区不明确,不仅会增加交易成本,而且会减弱优化使用和配置资源的诱因,同时也会造成其他的资源浪费。改革以来,特别是税后留利制实行以来,国有企业与其他企业以及国家财政之间已形成了一定的利益边界,但这种利益的法律性质并未确定。“企业自有资金”的财产权归属依然处于模糊状态。这种境况对公有资产经营效益的影响是不言而喻的。如何在国有制框架中为企业财产权界区的明晰化建立根据,这也是我国财产权法律制度面临的任务。第三,国家享有所有权与国有企业自主支配财产的矛盾。如前所述,国家对一切国有资产享有所有权。按照所有权的传统法律定义,所有权所体现的是占有、使用、处分和收益四项权能的统一。所有权权能虽然可以作一定的分离,但处分权(包括改变财产的物理形态或向其他主体转让,)只能由所有者行使。失却处分权,所有权就丧失了意义。毫无疑间,如果在传统定义上理解国有资产的所有权,国有企业就不可能对企业内的国有资产作自主支配,而自主支配又是保证资产营运效益的重要前提。目前,我国立法用“经营权”来表达企业对国有资产支配的根据,并把处分权包含在经营权之中。然而,间题在于,如果经营权是一种包含了处分权的财产权,那么经营权与所有权在法律上已不具有差异,国家所有权也就不再具有物质和利益内容。显然,国家与企业之间财产权法律关系的内容需要重新界定,尤其应有新的财产权概念来反映国家与企业各自的权益。界定的总体原则是:保证国家对财产营运收益的不断提高,同时保障企业对国有资产充分自主地支配。.3预防和惩治犯罪中的效益问题关于我国法律的效益价值目标,进一步值得思考的是预防和惩治犯罪中的效益问题。近些年来,鉴于社会治安形势较为严峻,犯罪活动比较猖撅,我国采取了依法从重从快惩治犯罪的刑事政策。就阶段时期中抑制犯罪和体现刑罚的震慑作用看,这一政策的选择无疑是必要的。但是,预防和惩治犯罪是一项综合性很强的社会行为,所牵涉的“投入”与“产出”关系也极为复杂。全面地认识预防和惩治犯罪中的效益问题,需要有更广阔的视野与思维。这里,笔者试就此提出几个具有直观性的比较因素。(1)想治的成本和效益与预防的成本和效益。惩治犯罪的效益除了维护刑法的权威性,为社会成员提供安全感,并在一定程度上恢复被害者受侵害的权益外,再就是通过自由刑或生命刑限制甚至剥夺犯罪分子再犯罪的能力,并傲戒效尤者。然而,惩治犯罪的成本也是很高的。首先,惩治犯罪一般是以犯罪损害已经发生为前提的,社会和个人已承受了犯罪行为造成的损失;其次,侦查和审判往往需要耗费大量的人力、物力和财力;再次,改造犯罪亦会形成较高的成本。不难看出,尽管惩治犯罪具有一定效益,但这些效益只是在减少或消除犯罪消极性的意义上而成立的。同时,这种惩治具有很高的成本。这一事实足以启示人们把行为的基点转向预防犯罪。虽然对预防犯罪的具体成本无法作出定量测算,但经验表明,在许多情况下,少量的成本投入即可达到预防犯罪的目的,而由此所形成的效益,就是社会或个人不必为犯罪作出相应的成本支付。因此,就96
效益:当代法律的一个基本价值目标(17)9社会总体而言,增加对预防犯罪的支出,其综合效益大于惩治犯罪,¹尽管惩治犯罪也是必要和不可避免的。(2)专业预防与社会预防、专业改造与社会改造的成本和效益。在犯罪的预防中,司法机关的专业预防作用是不可或缺的。但是,专业预防的成本支出较高,且预防的广度较为有限。相比之下,社会预防不仅覆盖面较宽,同时这种预防可寓于一般社会行为之中,成本支出较低。因此,从效益目标出发,应着重强化社会预防的作用。与此相类似,对罪犯的专业改造(指在劳改单位所进行的改造)成本较高,不仅需要支出大量的管理费用(甚至罪犯的生活费用,)也难以完全避免罪犯“交叉感染”。而社会改造的管理成本甚低,罪犯反改造的对抗性不强,劳动改造作用能够得到较好发挥。这表明,有条件一地扩大缓刑和管制刑的适用,充分发挥社会改造的作用,也有助于综合效益的提高。(3)依法从重从快的成本与效益。如前所述,依法从重从快的刑事政策在一定阶段中的效益是明显的。但是,从重从快不宜作为恒定的刑事政策。在充分肯定从重从快政策的积极效益的同时,也应看到这一政策所带来的成本。首先,持续从重会提高犯罪行为的平均罚值;而平均罚值的提高,会使同一刑罚手段所产生的震慑力相应降低,从而有可能降低一般预防的效果。其次,对“从快”的强调,亦可能使侦查和审判质量受到一定影响,特别是在司法力量普遍短缺的情况下,过分强调“从快”可能导致错案的发生,从而也会减损综合效益。概括地说,在预防和惩治犯罪方面,最优化的效益只能产生于综合治理,且使刑罚的适用保持恰当的节律。任何刑事政策和措施的选择,都应产生于对成本与效益、特别是各个相关因素的成本与效益的综合考虑。.4诉讼程序的效益问题诉讼程序的效益间题体现于两个层面:其一,包括司法机构在内的参与诉讼的各主体都需要作出一定的成本支出,同时也会获得相应的收益(包括负效益的减少或避免负效益的不当增大;)其二,诉讼作为特定活动,各主体的综合成本投入也会产生综合的收益。有关诉讼当事人的成本投入与收益关系,这里暂不作分析。º以下着重探讨诉讼,尤其是经济诉讼的综合成本与收益间题。近几年,诉讼成本偏高已成为我国审判实践中的突出间题。就经济审判而言,诉讼成本偏高,诉讼效益不够理想主要反映在这样几方面:(1)个案审结周期过长,一方面加大了诉讼中人力、财力的耗费,另一方面,在诉讼中相应的经济权益由于处于不确定状态而不能得到实现,经济冲突所引起的社会震荡延续较广,冲突的负效益增加。(2)缺乏灵活、简便、能够适应各种经济冲突解决的程序手段,程序措施不够经济。某些事实较为清楚,权利与责任关系比较明确的案件,同样需要经历复杂的诉讼程序,增加了不必要的耗费(修改后的民事诉讼法在这方面已有了明显改进。)(3)审判中程序措施的选择不尽恰当。某些审判人员重调轻判的偏好加大了结案的难度;同时,某些不必要的保全措施增加了诉讼主体的损失。(4)裁决的执行率偏低,相当多的裁决不能执行或不能¹惩治也有一般预防和特殊预防的效果,这里姑且舍去惩治的预防效果.À可参见拙作《社会冲突与诉讼机制—诉讼程序的法哲学研究》第五章“诉讼成本与诉讼效益”,四川人民出版社1年版.99097
(17)10中国法学1992年第3期完全执行,从而形成无效益或效益甚低的成本支出。更值得重视的是,诉讼成本过高,而效益不够理想的状况,使社会成员难以建立良好的诉讼预期。有关调查表明,近年来经济主体对于经济冲突的解决,求诸诉讼的动机有所减弱,私了甚而放弃权益追偿的现象增加。¹这种状况又引起了社会平均究责率的降低,违法行为的成本也因之而减少,经济交往中的摩擦则相应增加,交往的效益受到进一步影响。影响诉讼效益的现实原因是多方面的,但重要因素之一在于司法实践中缺乏对效益的足够重视。审判行为的追求仅在于公正地裁决并排解社会冲突,而诉讼效益未能成为审判行为的价值目标。毫无疑问,效益价值目标在我国法律中的真正确立与实现,亦需要从根本上改变这种状况,使效益与公正共同成为审判实践的宗旨与追求。〔作者单位:四川省发展与改革研究所〕(责任编辑:饶方)行政处罚立法动态目前,行政立法研究组正在研究行政处罚的立法问题。为此,有关专家、学者在卫生部、北京市政府等行政机关进行了立法调查。调查的主要内容包括目前我国行政机关适用处罚的基本情况,依据的法律、法规、规章及其他规范性文件,行政机关的处罚权限、程序以及处罚的执行状况。参加调查会的行政执法人员详细介绍了行政处罚现存的问题,特别对行政处罚的证据标准、现场即时处罚取证难、实体法权限交叉重叠带来的处罚程序混乱以及罚没款物的上缴与提留、处罚人员执法保障、小额罚款的可诉性、处罚决定执行难等间题提出了意见和建议。呼吁尽快制定一部统一的行政处罚法,以适应改革开放、搞活经济的新形势,保证行政处罚有法可依、有章可循,维护公民法人的合法权益。¹参见拙作《中国现实经济冲突及其诉讼机制的完善》.载《中国社会科学》。年第期。.199498
