用人单位“十大傻”
画蛇添足
古时候，几个楚国人比赛画蛇，其中一个
想卖弄一下自己的本事，在他画的蛇身上
添上几只脚，结果干了傻事，把酒也输掉
了。如今，用人单位在劳动用工的过程当
中，也常常发生类似的故事。
一、用扣留档案等办法制裁员工
违约跳槽。
败诉指数：★★★★★
传染指数：★★★★★
案 例
一年前，上海某机械厂与应届毕业生小周一年前，上海某机械厂与应届毕业生小周((非沪籍非沪籍
))签订了劳动合同。厂方向小周所在高校支付了教签订了劳动合同。厂方向小周所在高校支付了教
育资助费，并将小周的户口落入该厂集体户。双育资助费，并将小周的户口落入该厂集体户。双
方在劳动合同中约定：小周必须为企业服务方在劳动合同中约定：小周必须为企业服务55年，年，
如果小周提前解除劳动合同，应赔偿违约金。半如果小周提前解除劳动合同，应赔偿违约金。半
年后，小周提出辞职。机械厂批准了小周的辞职，年后，小周提出辞职。机械厂批准了小周的辞职，
但要求支付违约金。小周不肯，于是机械厂就不但要求支付违约金。小周不肯，于是机械厂就不
为小周办理退工手续，并且扣留了他的人事档案。为小周办理退工手续，并且扣留了他的人事档案。
又过了三个月，小周提起劳动争议仲裁，要求机又过了三个月，小周提起劳动争议仲裁，要求机
械厂办理退工手续，转移人事档案。厂方则提起械厂办理退工手续，转移人事档案。厂方则提起
反诉，要求小周支付违约金。结果仲裁庭只支持反诉，要求小周支付违约金。结果仲裁庭只支持
了小周的请求，却对厂方的请求不予支持。了小周的请求，却对厂方的请求不予支持。
问题在何处？
办理退工手续，是用人单位的法定义务。办理退工手续，是用人单位的法定义务。小周提小周提
出辞职后，厂方既予批准，即应及时为小周办理出辞职后，厂方既予批准，即应及时为小周办理
退工手续。退工手续。对于侵犯劳动者就业权的行为，应当对于侵犯劳动者就业权的行为，应当
予以纠正。机械厂的反诉则不同，它体现的是一予以纠正。机械厂的反诉则不同，它体现的是一
种财产关系，在法律上一般受到时效期限的制约。种财产关系，在法律上一般受到时效期限的制约。
由于机械厂没有在小周拒付违约金后的六十日内由于机械厂没有在小周拒付违约金后的六十日内
提起劳动争议仲裁，放弃了主张自己权利的机会。提起劳动争议仲裁，放弃了主张自己权利的机会。
同理，如果不是受时效影响，机械厂还应承担民同理，如果不是受时效影响，机械厂还应承担民
事赔偿责任，赔偿小周由于延迟退工造成的相应事赔偿责任，赔偿小周由于延迟退工造成的相应
损失。损失。
金手指
用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后，
应在7日内办妥退工登记备案手续，并做好
人事档案的转移工作。如果员工违约离职，
请务必在有效期内向劳动争议仲裁委员会
提起仲裁申请。
二、为了方便辞退员工，继续使
用“过期合同”。
败诉指数：★★★★★
传染指数：★★★★
案 例
上海某公司上海某公司小夏的五年期劳动合同快到期了。新小夏的五年期劳动合同快到期了。新
来的经理对他的表现不满意，但一时没有找到合来的经理对他的表现不满意，但一时没有找到合
适的人选。双方没有终止劳动关系，但也没有续适的人选。双方没有终止劳动关系，但也没有续
签合同。三个月以后，经理找到了新人，通知小签合同。三个月以后，经理找到了新人，通知小
夏合同已经过期，公司决定即日起终止劳动关系。夏合同已经过期，公司决定即日起终止劳动关系。
小夏不同意立即终止劳动关系，并要求经济补偿。小夏不同意立即终止劳动关系，并要求经济补偿。
双方协商不成，小夏提请劳动争议仲裁，仲裁庭双方协商不成，小夏提请劳动争议仲裁，仲裁庭
没有支持经济补偿要求。小夏不服，诉讼到法院，没有支持经济补偿要求。小夏不服，诉讼到法院，
最后获得解除劳动关系经济补偿金相当于五个月最后获得解除劳动关系经济补偿金相当于五个月
工资工资3200032000余元。余元。
问题在何处？
对于劳动合同期满后未签订书面劳动合同又实际对于劳动合同期满后未签订书面劳动合同又实际
履行的，可以认定劳动者与用人单位维持了事实履行的，可以认定劳动者与用人单位维持了事实
上的劳动关系。《上海市劳动合同条例》规定：上的劳动关系。《上海市劳动合同条例》规定：
应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时
终止劳动关系，而用人单位提出终止劳动关系应终止劳动关系，而用人单位提出终止劳动关系应
当提前三十天通知劳动者。当提前三十天通知劳动者。至于劳动者是否有权至于劳动者是否有权
要求经济补偿，各地和各部门的规定不同。根据要求经济补偿，各地和各部门的规定不同。根据
上海劳动仲裁机构的口径：只要单位提前一个月上海劳动仲裁机构的口径：只要单位提前一个月
通知，就不承担其他义务，不必经济补偿。而上通知，就不承担其他义务，不必经济补偿。而上
海市高级人民法院认为，用人单位提出解除关系，海市高级人民法院认为，用人单位提出解除关系，
劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法
院应予支持。院应予支持。
金手指
由于仲裁与法院的不同观点，此种情形
用人单位应尽量与劳动者协商，最好不要
把官司打到法院。为避免不必要的损失，
还可在劳动合同上注明：合同期满，当事
人未通知对方终止劳动关系的，视为同意
续延一个月的合同期。
三、在劳动合同中约定服务期和
违约金，同时约定试用期。
败诉指数：★★★★★
传染指数：★★★★
案 例
凌云凌云20032003年年1010月应聘进入公司，签订了月应聘进入公司，签订了55年期劳动年期劳动
合同，并约定了合同，并约定了66个月的试用期。个月的试用期。20032003年年1212月，公月，公
司派凌云去日本接受为期司派凌云去日本接受为期33个月的技术培训，并与个月的技术培训，并与
凌云签订了一份《培训协议》。协议约定凌云在凌云签订了一份《培训协议》。协议约定凌云在
培训结束之后，须为企业服务培训结束之后，须为企业服务55年；如在服务期内年；如在服务期内
辞职，须赔偿培训费用辞职，须赔偿培训费用55万元。万元。20042004年年22月，凌云月，凌云
完成培训回到公司，很快提出辞职。公司要求凌完成培训回到公司，很快提出辞职。公司要求凌
云按《培训协议》赔偿公司的培训费，但被拒绝。云按《培训协议》赔偿公司的培训费，但被拒绝。
公司向劳动争议仲裁庭提出赔偿培训费，却没有公司向劳动争议仲裁庭提出赔偿培训费，却没有
获得支持。获得支持。
问题在何处？
在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳
动合同。另外，服务期是劳动者因接受用人单位动合同。另外，服务期是劳动者因接受用人单位
给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期
限。但是当两者重合时，应优先适用试用期的规限。但是当两者重合时，应优先适用试用期的规
定。因为在试用期间，劳动者享有对合同的任意定。因为在试用期间，劳动者享有对合同的任意
解除权，这是劳动法赋予劳动者的特权，用人单解除权，这是劳动法赋予劳动者的特权，用人单
位无权以合同、协议等形式加以限制。至于是否位无权以合同、协议等形式加以限制。至于是否
应当赔偿损失，根据原劳动部办公厅规定，用人应当赔偿损失，根据原劳动部办公厅规定，用人
单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与
单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人
单位不得要求劳动者支付该项培训费用。单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
金手指
试用期并非劳动合同必备条款。公司当初
已约定试用期，但在凌云出国时，可让他
提前转正。
四、约定劳动合同违约金，但数
额低于实际损失。
败诉指数：★★★★
传染指数：★★★★★
案 例
2年以前，上海一家公司送员工小萌到国外
技术培训。双方约定：如小萌在培训结束
后服务不满5年离开公司，需支付违约金2
万元，并按已服务年限逐年递减的方式赔
偿培训费用5万元。 现在小萌因故决定跳槽，
公司要求支付违约金2万元，同时赔偿经济
损失3万元（服务期已满2年），总共5万元。
小萌认为赔偿太多，提起劳动争议仲裁，
最后经调解，小萌只赔偿了经济损失3万元，
而不再支付违约金。
问题在何处？
小萌当初享受了公司出资培训的特殊待遇，违约小萌当初享受了公司出资培训的特殊待遇，违约
后应当支付违约金。另外，给对方造成经济损失后应当支付违约金。另外，给对方造成经济损失
的，应当按照实际损失承担赔偿责任。但是的，应当按照实际损失承担赔偿责任。但是上海上海
市劳动保障局市劳动保障局规定：规定：““双方当事人约定的违约金双方当事人约定的违约金
数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失
的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的
违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，
劳动者应按实际损失赔偿。劳动者应按实际损失赔偿。””实际上规定了违约实际上规定了违约
金和赔偿金两者取一的原则。由于小萌的违约金金和赔偿金两者取一的原则。由于小萌的违约金
数额低于实际损失，显然意义数额低于实际损失，显然意义不大。不大。
金手指
在上海等地，约定劳动合同违约金数额可
以略高于实际损失。但是根据《北京市劳
动合同规定》：“劳动者向用人单位支付
的违约金最多不得超过本人解除劳动合同
前12个月的工资总额。”
五、把竞业限制的经济补偿金随
工资一起发放。
败诉指数：★★★★
传染指数：★★★★
案 例
两年前，上海一家制药企业与小蔡签订了
一份竞业限制协议，规定他离开本公司后
两年内不得自营或到与本公司有竞争的同
类企业工作，否则将承担违约和经济赔偿
责任。去年开始，公司通知在他的工资中
每月增加800元“竞业限制补偿费”。今年
小蔡辞职，有违反竞业限制协议的行为，
公司向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要
求小蔡履行赔偿经济损失，但没有得到支
持。
问题在何处？
竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条
款，在劳动合同解除或终止后开始生效。
由于限制了劳动者一定时期内的择业权，
因此在劳动合同或保密协议中约定竞业限
制条款的，必须约定经济补偿。这种经济
补偿金应当是在劳动合同解除或终止后给
予的，公司在员工每月的工资中增加一笔
钱，不应当视作是竞业限制的经济补偿。
金手指
竞业禁止的经济补偿金可在劳动者离职后
一次性或分期给予，其标准有约定的从其
约定。由此发生争议的，上海仲裁机构一
般按劳动者本人解除或终止劳动合同前12
个月（不足12个月按实际月数）的平均工
资收入的20%至30%确认。
六、用“高薪”替代社会保险费。
败诉指数：★★★★
传染指数：★★★★
案 例
上海浦东一家网络公司为了笼络住人才，
与员工约定每月工资多发1000元，公司不
再缴纳为员工社会保险费。但员工小姚离
职后要求即到劳动监察大队举报，要求公
司补缴他在工作期间的社会保险费，获得
支持。
问题在何处？
《劳动法》规定：“用人单位和劳动者必
须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
”社会保险既是劳动者的权利，也是国家
利益。因此，即使劳动者不想参加社会保
险也是不行的，以高薪或商业保险替代社
会保险的约定，以及由劳动者个人承担应
由用人单位承担的社会保险义务的约定不
合法。用人单位缴纳社会保险费的义务仍
不可免。
金手指
现行城镇养老保险的高成本和僵化的机制，
的确影响到用人单位参保的积极性。相比
之下，上海“镇保”的统筹“门槛”较低，
体现了社会保障水平的多层次，不妨一试。
七、出资培训员工，却拿不出支
付凭证。
败诉指数：★★★★
传染指数：★★★★
案 例
2003年7月，某汽车厂为了提高维修工人的
技术水平，花高价从厂外请来了高级技师
到厂里进行技术培训，还为此添置了不少
培训设备。汽车厂规定，接受培训的工人
合同期未满辞职，须向汽车厂赔偿培训费
5000元。最近，小裘提出辞职，他认为汽
车厂要求赔偿培训费没有任何依据，并申
请劳动争议仲裁。在劳动争议仲裁委员会
的调解下，汽车厂不再坚持赔偿培训费。
问题在何处？
用人单位向提前解除劳动合同索赔培训费，只限用人单位向提前解除劳动合同索赔培训费，只限
于于““出资培训出资培训””的范围。的范围。具体是指下列情形之一：具体是指下列情形之一：
（一）委托全日制大中专院校、科研院所、培训（一）委托全日制大中专院校、科研院所、培训
中心、职业学校代培学生。（二）学历培训。中心、职业学校代培学生。（二）学历培训。
（三）能力培训，如外语等级进修，专业技术职（三）能力培训，如外语等级进修，专业技术职
称（晋级）培训，以及劳动技能培训等。（四）称（晋级）培训，以及劳动技能培训等。（四）
出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等，出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等，
其费用包括各种学杂费、往返交通费、置装费和其费用包括各种学杂费、往返交通费、置装费和
在外期间生活补贴。在外期间生活补贴。用人单位需提供的支付凭证，用人单位需提供的支付凭证，
主要指员工培训的学杂费等，一般不包括聘请讲主要指员工培训的学杂费等，一般不包括聘请讲
师和添置设备的费用。师和添置设备的费用。如果如果汽车厂不能提供支付汽车厂不能提供支付
凭证，员工可拒绝赔偿。凭证，员工可拒绝赔偿。
金手指
“出资培训”是一种特殊待遇，全体员工
都能享受的培训只是企业内训。但是对于
含金量较高的内训，其对象也应从严选择，
并结合晋升、加薪、福利等因素，综合制
定防止跳槽计划。
八、试用员工设立“空城计”。
败诉指数：★★★★
传染指数：★★★★★
案 例
小吕应聘到上海一家公司，公司与他签订了一份小吕应聘到上海一家公司，公司与他签订了一份
““试用期合同试用期合同””，约定试用期为三个月，月工资，约定试用期为三个月，月工资
为为12001200元；试用合格转正后再签订正式劳动合同，元；试用合格转正后再签订正式劳动合同，
月工资为月工资为20002000元，并缴纳社会保险费；在试用期元，并缴纳社会保险费；在试用期
间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出
异议。两个月以后，公司以小吕试用期间不符合异议。两个月以后，公司以小吕试用期间不符合
录用条件为由，提出解除劳动关系。小吕不服，录用条件为由，提出解除劳动关系。小吕不服，
提请劳动争议仲裁。仲裁挺裁决提请劳动争议仲裁。仲裁挺裁决““试用期试用期””合同合同
无效，但是公司不能解除劳动关系，而且在无效，但是公司不能解除劳动关系，而且在““试试
用期间用期间””，也应支付工资，也应支付工资20002000元，并补缴社会保元，并补缴社会保
险费。险费。
问题在何处？
订立劳动合同是约定试用期的前提条件，不允许订立劳动合同是约定试用期的前提条件，不允许
只签订只签订““试用期合同试用期合同””，不签订劳动合同；或者，不签订劳动合同；或者
在劳动合同中只约定试用期，不约定合同期。在劳动合同中只约定试用期，不约定合同期。
《上海市劳动合同条例》规定：《上海市劳动合同条例》规定：““劳动合同当事劳动合同当事
人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为
劳动合同期限。劳动合同期限。””据此，小吕的据此，小吕的““试用期合同试用期合同””
不成立，三个月不成立，三个月““试用期试用期””应视为合同期。在合应视为合同期。在合
同期而非试用期内，用人单位不能以不符合录用同期而非试用期内，用人单位不能以不符合录用
条件为由，解除劳动关系。另外，由于双方约定条件为由，解除劳动关系。另外，由于双方约定
了转正后的工资了转正后的工资20002000元，小吕可要求用人单位在元，小吕可要求用人单位在
““试用期试用期””内支付相当于转正后的工资。但是各内支付相当于转正后的工资。但是各
地规定略有差异。地规定略有差异。
金手指
如果用人单位想试用员工三至六个月，然
后再决定是否签订长期劳动合同，不如先
签订三至六个月期的劳动合同，以后再根
据业务需求、员工的工作表现等因素，决
定是否续签。
九、为了控制加班费用，对加班
费进行“明码标价”。
败诉指数：★★★
传染指数：★★★★
案 例
上海某商场对于员工加班费作出“明码标
价”，比如规定晚上加班1小时6元；周末1
小时10元，1天50元封顶；法定假日1小时
20元，1天100元封顶。部门经理老杨觉得
很吃亏，因为按他所在岗位正常出勤的月
工资的70%计算的加班费，比商场“明码标
价”的要高。他在辞职时要求商场按照
《劳动法》规定补足所欠的加班费差额。
双方协商不成，老杨提起劳动争议仲裁，
获得支持。
问题在何处？
按照《劳动法》规定：按照《劳动法》规定：平时加班平时加班支付不低于工资支付不低于工资
的百分之一百五十的工资报酬；休息日加班又不的百分之一百五十的工资报酬；休息日加班又不
能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的
工资报酬；法定休假日加班的，支付不低于工资工资报酬；法定休假日加班的，支付不低于工资
的百分之三百的工资报酬。当然，的百分之三百的工资报酬。当然，如果单位经济如果单位经济
效益比较好，只要效益比较好，只要““明码标价明码标价””的加班费的加班费不低于不低于
员工法定的加班费标准，也是允许的。但是，如员工法定的加班费标准，也是允许的。但是，如
果员工果员工工资差距比较大，那么工资比较高的职工，工资差距比较大，那么工资比较高的职工，
还是会觉得吃亏，认为公司处理不公。还是会觉得吃亏，认为公司处理不公。
金手指
并非一定要按劳动者月工资的70%计算加班
费，也可根据劳动合同约定的劳动者本人
所在岗位（职位）相对应的工资标准确定
加班费。后者更有利于用人单位控制加班
费。
十、为了长期留住人才，故意不、
约定服、务期限。
败诉指数：★★★
传染指数：★★★
案 例
三年前，一家外贸公司准备拓展在欧洲业
务，报销了小刘三年来学习高级口语翻译
的学费5万元，并与小刘签订了无固定期限
劳动合同。今年小刘提出辞职，公司要求
赔偿5万元的培训费。小刘不服，提请劳动
争议仲裁，结果只赔偿了2万元。
问题在何处？
根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》
第三条规定，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应第三条规定，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应
该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用((如委托培养如委托培养))的员的员
工，员工在合同期内工，员工在合同期内((包括试用期包括试用期))解除与用人单位的劳动合同，对用解除与用人单位的劳动合同，对用
人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。
另一种是用人单位出资另一种是用人单位出资((指有支付货币凭证的情况指有支付货币凭证的情况))对职工进行各类技对职工进行各类技
术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人
单位不得要求劳动者支付该项培训费用。单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
根据原劳动部办公厅规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，根据原劳动部办公厅规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，
职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内，则用职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内，则用
人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服
务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；
没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期
限递减支付；没有约定合同期的，按限递减支付；没有约定合同期的，按55年服务期等分出资金额，以职年服务期等分出资金额，以职
工已履行的服务期限递减支付。工已履行的服务期限递减支付。
金手指
外贸公司想要长期使用小刘，与其订无固
定期劳动合同但不约定服务期，不如约定
十年服务期更加划算。
