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于有“效率”的垄断政府和法律不应
对其进行规制。他认为，垄断让厂商
获得了超额的利润，消费者尽管要付
出较高的代价，但消费者所损失的财
富只是全部落人生产者的口袋。他称
其为纯粹的“财富的转移”，并没有减
少社会整体财富或者福利的总量。政
府打压垄断的真正理由只不过是垄
断除了造成“财富的转移”外，还会产
生一种他称其为“无谓损失”的效果
从而减损社会财富的总量，他认为这
种“无谓损失”是肇因于垄断厂商一
味追求高价格而造成购买量的剧减
而造成的。
那么，国家反垄断的真正原因到
底是什么呢?仅仅是因为“减损了社
会财富的总量”吗?经济学家仅仅关
心经济运行的效率问题 ，而国家考虑
得要多得多，它必须要考虑财富得公
正分配问题。笔者认为，政府的立场
和 目标绝不应该是波斯纳那样的只
关注财富总量而不关心财富的分配，
而应该是为了让人民享受到众多物
美价廉的商品。正是由于这种对国家
反垄断目的的狭隘化，导致波斯纳的
“效率”至上主义在现实司法实践中
存在原理上的硬伤。我们姑且认为垄
断可以导致社会财富的增加，但这种
增加却建立在公众福利的减少上 ，波
斯纳所言的有“效率”的垄断可以增
加社会财富但却减损了公众的福利，
如果不对其加以规制，那么法律制度
的设计让社会财富总量增加，但一部
分人的财富量却在减少，这难道不是
不公平、不正义吗?那么为什么要正
当化这种造成一部分人获利而另一
部分人却蒙受损失的情况呢?总而言
之，“社会财富的增加”显然并不意味
这大家都能增加财富，而是社会上财
富总量的增加 (即增加财富者所增加
的总量大于减少者所失去的总量)。
那么，财富的减少者 (在反垄断法领
域内甚至体现为占绝大多数的消费
者)为什么要支持这种社会及其法律
体制?而法律选择牺牲这一部分人的
正当性基础又何在?
二，关于比较垄断和竞争的。效
塞
波斯纳从“资源的有效率配置从
而使社会财富最大化”作为终极目标
出发，认为国家在制定反垄断法时，
一 定要分清楚“有效率的垄断”和“无
效率的垄断”。他主张应不应该打压
独 占厂商的标准只在于以有无 “效
率”作为判断的基准。
波斯纳认为，垄断并不是一概都
没有 “效率”，而存在有 “效率”的情
况。因此他主张政府不应该在这种例
外情况下打压垄断。因为，我们重视
竞争是因为竞争提高了效率——也
就是说 竞争是 一个手段 而 不是 目
的——那么，看来只要垄断能够提高
效率 ，就应当容忍垄断，甚至鼓励垄
断。在他看来，垄断企业因为可能在
研发上 网罗了所有人才而更具研发
能力，又可避免人才分散在各个不同
生产同质产品的企业中造成“重复研
发”而浪费，他通过分析垄断企业的
产量和定价策略分析之图形发现垄
断企业其实非常重视消费者的需求，
也就是说还有诱因去研 发更有吸引
力的产品来刺激需求，同时，垄断企
业为了保持垄断的巨大利润，会战战
兢兢，努力不懈 ，也就是说，并非取得
垄断就可永远高枕无忧，因为在某些
产业，也许一个小本钱的创业者一旦
又了伟大的新发明，就可以打垮大公
司 (例如微软)等等。所以垄断企业不
一 定没有“效率”。那么根本的问题就
是在某个产业的市场上，是垄断企业
的“效率”高 ，还是竞争的“效率”高。
虽然通常情况下厂商在竞争中才是
有“效率”的，但在很多产业中，多家
中小型产商的并存，反而由于每家厂
商都因为规模小、成本高、重复研发、
广告等等因素而造成大量的浪费，反
而使得竞争市场下厂商成本更高，造
成大量社会财富的浪费 ，从而没有有
集团经济研究 2007．2月中旬刊(总第221期)
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效率配置资源。那么这种情况下，不
如让垄断存在，而大量财富集中于一
人之手也就不能太苛责于垄断者了。
所以，哪些厂商或产业应该受到“反
垄断法”的制裁应该按照个案判例来
逐个进行判断。
正是 因为垄断不一定导致无效
率的的结果而是一切都要视个案来
定，反垄断法律便正好成为以波斯纳
为代表的法律经济学派可以大显 身
手的领域。波斯纳以其明显倾向于古
典 自由主义的立场，痛批美国反托拉
斯法和美国政府一看到垄断就盲 目
乱打，一看到厂商只要有“合并”、“卡
特尔”、“再出售价格限制”等等行为
就要打压。如朱苏力教授所言，波斯
纳的 反托拉斯法》其实是《反“反托
拉斯法”》。笔者却认为，一切垄断个
案都要以经济学实证分析其实是存
在很大盲目性和弊端的。判定垄断的
效率和竞争的效率谁高谁低在现实
司法实践中存在很大的困难。以“再
出售价格限制”为例”，“再出售价格
限制”只指制造商强逼零售商们都要
以某一价格出售商品，等于妨碍了零
售商们的自由价格竞争。这种行为在
美国经常会被判违法。有的经济学家
认为由于制造商限制了零售商的价
格，所以导致零售商不存在自由价格
竞争导致销售量的减少从而影响社
会财富的增加。而有的经济学家们却
声援制造商，他们认为“由于禁止价
格竞争、但允许服务竞争，则每个零
售商将会在售前服务上投资，以便于
从其竞争对手处将顾客吸引过来。最
后，顾客由良好服务上的收益不会低
于没有服务而售价较低的商店购买
商品的受益”。由这个例子可以看出，
“实证经济分析”及易卷入多角度、复
杂不明、挖掘不尽的信息中。而一个
实证分析的结果也往往是各说各话、
莫衷一是。很多分析说穿了只不过是
不同偏见立场的经济学家们借此发
挥 自己信念的工具而已，其客观性是
集团经济研究 2007·2月中旬刊(总第221期)
大有疑问的。由于经济分析的复杂和
专业 ，法院到底是否有能力从事成
本——效益的分析也存在疑问。波斯
纳 自己也指处了美国法院在反垄断
案件中已犯了很多的错误，法官对反
垄断法的案件远不如在普通法域 内
那样有把握。更何况波斯纳所言的
“垄断比竞争更有效率能让消费者买
到更好更便宜的商品”毕竟不是常态
现象，如何判定更非易事。微软公司
的确运用它市场力量抬高售价，而谁
能预言微软公司如果被拆解，我们购
买计算机软件需花费更高还是更低
的价格?美国法院尚且如此，让我国
法院判定垄断和竞争谁的效率更高
更是困难丛丛。波斯纳呼吁说在反垄
断法的领域中不要搞意识形态，要不
偏不倚、客观中立，让事情回归经济、
依靠纯实证的分析。这样的口号没有
人会反对，可问题的关键在于就像没
有人能预测经济何时会复苏，也没有
人能预测股票会涨或跌多少一样 ，实
证经济分析用在分析竞争和垄断的
效率上，情况也没有好多少，面临的
往往是无尽信息的泥沼和经济领域
的的高度复杂性 、偶然性、不可预测
性。在这里，笔者并不是说任何借助
专业知识对未来的评估和规划都是
多余的，但是我们必须了解这些预测
的极度有限性 ，(例如采取货 币或财
政措施干预之后必然景气会怎样或
把某垄断企业肢解后，效率必然提升
或降低之类)。所以波斯纳所说的实
证分析的科学眭仍然值得疑问。
三．对波斯纳。效率性 原理在
我国反垄断法的运用
尽管“经济分析”这一将经济学
的基本原理用于分析反垄断法律制
度的构建问题 的新思维方式和方法
论，与传统的反垄断法学理论相比，
在当今各个国家政府越来越多地介
入社会经济生活、直接地参与社会资
源的分配和再分配、参与社会生产的
总体规划和社会收入总分配的时代，
的确有其的独到之处和一定的进步意
义。使得反垄断法律制度的设计与研
究对效率问题也给予了更多的投入。
但是，我们也必须看到“效率性”原理
存在着的局限性。因为，法律制度作
为国家权力的重要组成部分之一，其
首先是国家的机器和工具，其次才是
其所具有的“经济性”。因此，这就决
定了任何试图运用单纯的“效率性”原
理来主导整个反垄断法律制度的构建
和修正的做法 ，都将是难以实现的。
这是因为，法律作为上层建筑组成部
分是建立在一定的经济基础之上，其
必然要反作用于其赖以生存的经济基
础的。当然，法律的调整也要求必须
反映一定的经济规律，以便取得更大
的社会经济效益。但是，这种对经济
规律的反映和取得的效益在很大程度
上也是由统治阶级本身的性质决定
的。如果在反垄断法律制度的设计和
运作将“效率”作为唯一的价值取向或
主要是围绕着“效率”这标准来决定取
合，而完全放弃或无视社会的公正和
公平评判准则，那么由此所做出的法
律制度安排 ，则势必将会使社会处于
不稳定的状态，加剧社会各个成员和
阶层之间的因利益上的不均衡而产生
的矛盾和冲突，进而势必会增加社会
经济活动的运行成本，其最终的结果
决非是有效率的。当然 ，如果我们把
它当作众多可供选择的价值标准中的
一 种，而且是比较重要的一种来认识
的话，那么，其对于构建我国的反垄断
法律制度无疑将提供一个值得认真考
虑的评判标准。当然，由于效率的经
济分析的专业性 ，这一标准能否用于
我国的反垄断法司法审判实践还存在
很大的疑问，但是在法律的运用过程
中，尤其是法官对适用法律拥有一定
的司法裁量空问的时候，将“效率性”
问题作为应考虑的要素之～ ，这对于
充分有效地利用司法资源，将会是十
分有益的(作者系武汉大学经济法专
业 2005级硕士研究生)
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