从股东绝对主权主义到相对主义公司治理的困境及出路
郭富青 西北政法学院 教授
早期公司立法坚持股东绝对主权主义，在公司权力配置中采取股东大会中心主义，但是，由于这种民主决策组织形式带有决策缓慢、成本高的痼疾，致使公司无法迎合商事活动的客观需要，灵活、高效地运营。为了追求公司利润最大化，大多数国家陆续放弃股东绝对主权主义，改采股东相对主权主义，公司权力配置转向董事会中心主义。然而，董事会作为合议制机依然存在着与股东大会类似的局限性，同样会出现空壳化的病症，结果是公司权力配置的实态偏离了法律的设计。由于公司委托代理的链条延长、成本过高，难以对公司的实际控制者实施有效的监督，保护股东利益。致使公司治理陷入了经营者或大股东操纵，谋取私利的困境。而现代上市公司治理核心和趋向就在于寻求建立经营者或大股东的有效监督机制，从而使公司治理走出困境。
一、股东主权绝对主义：股东大会中心主义的局限性
股东是公司的所有者，公司的一切权力属于股东，股东对公司不仅享有控制管理权，而且享有剩余财产的索取权。股东权是公司权力配制的基础，“公司机关的权力主要是以股东投入的财产为基础而产生的一种经济权力。 [1]” “不可否认，在法理上公司机关的权力主要来自作为投资者的股东，正是股东大量财产的聚合，才形成了一个最重要、极明显的权力源。因此，公司机关的权力主要是按股东预期效果的功能意义产生的。 [2]”由于公司的权力来源于股东，因此，公司的重大事务由股东当家作主，实行股东民主管理就必然成为制度上的选择。在法律结构上，股份有限公司制度是由全体股东透过“一股一票”机制行使控制权或支配权的民主性很强的制度。股东民主的实质就在于行使公司权力。早期的公司属于股东绝对主权主义形态，其股东大会至高无上，是汇总股东意见、决定公司意志的最高万能机关。董事会的权限只是来源股东大会的授权。二战以前，日本就是采取股东绝对主权主义形态的典型代表。股东绝对主权主义要求公司治理结构内的权力配置以股东大会为权力中心。股东大会是公司的最高权力机关，它除了对公司的重大决策事项作出决定外，还可以对公司经营范围内的任何事项作出决定。股东大会拥有广泛的议决权，包括公司事务必须由股东大会议决，可以由股东大会议决，以及是否由股东大会议决由股东大会自行决定等权力。有学者认为，公司的一切事务，除股东之固有权，只要不违背公司的强制性规定，不违背公序良俗、不超越股份有限公司的资本范围，股东大会都有权作出决议。 [3]
然而，股东大会作为合议制的组织形式使其客观上不可能将公司的一切事务，均拿到股东大会上来解决，在它的职权范围内只能是对公司一般性的重大事项进行决策。大多数股东只是单纯的股票投资者，对公司如何管理和经营，既缺乏专业知识和经验，同时又无法掌握公司全面的信息，所以，股东对公司经营管理的事务缺乏判断能力和决策能力。这也就使得股东大会没有能力也没有必要处理公司具体的个别事务。它在职能上应该是解决公司具有普遍意义的一般“宪政”事务，而不是个别的特殊事件。因此，各国公司立法虽然对股东大会的权利配置有所差异，但是一个共同的特征是均将公司的重大事务的决策交由股东大会表决。如果将股东大会作为万能的机关，这不仅与客观事实不符，而且由于股东大会缓慢的决策机制，无法顺应瞬息万变的市场环境，必然会使公司陷于效率低下，严重缺乏活力的境地。此外，股东大会虽然是公司的最高权力机关，但是，它作为合议制机关本身的特点决定了它对外既不能代表公司，对内也无法从事具体的经营管理。
股东大会作为合议制组织机构，虽然从法律上为股东直接控制公司，参与公司民主决策提供了实现形式。这种形式从理论上说，是通过众多股东充分发扬民主，集体讨论，集思广益，群策群力，确保公司决策的正确性，避免单个经营者因知识、经验的局限性，而造成重大经营决策的失误。然而，股东大会在组织形态和运作方面也存在着难以克服局限性。
首先，公众公司的股东众多，股东大会召集难度大，程序烦琐复杂，决策缓慢，对于千变万化的市场行情适应能力差，容易坐失良机。这是因为“负责的人越多，则处理事务就愈慢;由于过分审慎，人们对时机会重视不够，就会坐失良机;并且由于反复考虑人们往往会失掉考虑的结果 [4]。”如果股东大会存在几方面的意见分歧，就会出现互相争执、互相扯皮，久议不决的局面。此外，再有创见性的经营理念或方案一旦提交股东讨论都会变成毫无生气的折衷主义。
其次，集体决策的成本很高。包括决策过程本身造成的成本和决策无效率产生的成本 [5]。如果股东能够充分了解公司的情况并进行讨论时，股东之间没有任何勾结;那么从大量的小分歧总可以产生团体意志，而且讨论的结果总会是好的。但是，股东在与公司的关系上存在着严重的信息不对称问题，大、小股东之间，股东与经营者之间，在对公司的情况和信息掌握方面，有很大的差异。当股东在股东大会上形成了派别的时候，当出现了以牺牲大集体为代价的小集团的时候，虽然分歧在数量上减少了，但是表决的结果更缺乏团体意志的属性。最后，当股东会中存在一个超级集团或绝对控股股东时，那么，结果就不再是许多小的分歧的总和，这时就不再有公司的团体意志，大集团或大股东的意志就会取代公司的团体意志。无论是多数派侵占了少数派的利益，或少数派侵占了多数派的利益均会造成无效率的结果，他们所作的决定就很自然地成为高成本的决定。股东大会少数服从多数的议事规则通常会使群体的中等偏好的结果脱颖而出，而通常集体中一般成员偏好的结果才是有效率的。
再次，消极的股东与股东大会的空壳化。尽管在法律上股东被看做公司的所有人，对公司事务享有相当大的控制权，然而公众持股公司的股东们并不象立法者所期望的那样。与之相反，股东倾向于让管理者处理所有重要的事宜，结果是所有权与控制权的分离。正如亚当.斯密所指出的：“股份公司的经营，例由董事会处理。董事会在执行任务上固不免受股东大会的支配，但股东对公司业务多无所知，如他们没有派别，他们大多心满意足地接受董事会每年或每半年分配给他们的红利，不找董事的麻烦 [6]。”公众公司的股东对出席股东大会会议的态度冷漠，一般明智小股东通常都不参加股东大会，情愿放弃自己的民主表决权，其实这是一种更理性的选择。由于信息不对称、出席股东会的高额成本和搭便车问题 [7] 和有限责任等因素，致使小股东缺乏出席股东大会的激励机制。“所有权愈分散，表决权成本愈高，搭便车问题就愈严重，股东大会出席率愈低。 [8]”因为股东人数众多，个别股东尤其是小股东便认为自己可有可无，容易偷懒，放弃投票权。在英国就上市公司而言，一般情况下，少于1%的股东亲自出席年度股东大会。其中，一些出席股东经常感兴趣的不是行使他们的表决权，而是表决权以外的事情。“他们出席股东会是喜欢他们自己的声音或免费三明治。 [9]”美国一家铁路公司有股东17351名，共发行万支股票，在其1933年的股东大会上仅有一名股东持有50支有表决权的股票前往参加股东大会 [10] 为了防止因众多小股东不出席造成股东大会难以合法召集，多数国家建立委托投票、邮寄投票、传真投票机制加以弥补。美国一些州还以“书面同意”作为股东大会会议的替代形式。德拉华州公司法§228条规定，只要书面同意的股东所持有的股份达到股东大会法定股份的要求，通过书面同意和会议投票所作出的决议具有同等效力。英国机构投资者虽然拥有上市公司70%的股份，却往往委托上市公司的管理层按其指示投票，并不出席股东大会会议，结果，英国典型的股东大会成了“没有王子的哈姆雷特 [11]”然而，为了使股东大会召开时，出席股东所代表的股份能够达到法定足数，而采取的这些措施中有的已经抛弃了“会议”的形式，其中多数是作为两权分离的工具被采用。尤其是，美国大多数州普遍采用的表决权信托，使股东股权中的表决权与收益权截然分离，由股东之外的受托人行使表决。因此，公众公司两权分离的事实已经使股东绝对主权主义发生了动摇。
由此可见，股东绝对主权主义的理念在公司立法上表现为以股东大会作为公司权力配置的中心，但是由于股东大会作为一种民主决策形式自身固有的局限性和高昂的成本，以及公众公司两权分离普遍存在的实事，致使这一理念难以通过法律上的制度设计成为现实。结果是，法律上的股东大会中心主义，在公司运作的实际权力配置中，实质上早已扭曲为经营者操纵的董事会中心主义或大股东中心主义。股东大会的立法和现实运作严重错位，在立法上各国均将维持股东大会作为股东民主的象征，然而，“在实践中，股东大会要么被公司经营者架空，要么被大股东把持，股东大会本身完全形式化、空洞化 [12]。”无论是股份分散化的英美国家，还是股权高度集中的欧洲大陆和东亚国家莫不如此。
二、股东相对主权主义：董事会中心主义和公司社会责任的理论及实践依据
(一) 董事会中心主义的理论及实践依据
当公众公司股权十分分散的情况下，所有人积极参加决策管理的方式并不是最佳的。在任何一个规模较大的企业里实行高度的民主决策机制都会遇到难以想象的困难。在这种情况下，直接民主就不得不让位于代表制的管理体制。于是，权力就从股东转移到其名义上的代表—董事会手中，即“专家组合对作出决定时所需要的知识越来越富有垄断性，其权力也越来越大 [13]。”此外，这种管理体制实际上还表明：“当企业内部出现异质性时，这种间接代表制的管理体制同直接民主相比的优越性就在于它可以维护专业管理人员的权威性，降低决策程序本身的成本，同时可以防止无效率和有偏见的决策 [14]。” 正是由于股东大会式的直接民主带有内在的缺陷，为了使公司经营管理快捷、高效，顺应现代商事活动的需要，现代世界各国的公司立法在公司治理结构中，权力配置的中心已经发生了改变。绝大多数国家的公司立法均从股东绝对主权主义转向股东相对主权主义。其主要表现有两个方面：第一，各国只授权股东大会行使决策权，而且只能就法律明确规定的事项行使表决权，明定事项之外的余权利则全部由董事会行使。日本《商法典》第130条之10规定：“股东全会以本法及章程所定事项为限，可作出决定。”我国台湾地区《公司法》第202条规定：“公司业务之执行，由董事会决定之，除本法或章程规定，应由股东会决定之事项外，均得由董事会决议行之。”第二，各国均提升和强化董事会的地位，董事会不仅享有代表公司、领导公司的权力，而且还享有法律或章程未明确授予股东大会的余权力。英美法系判例中有一格言：“凡公司能干的事，董事就能干”，便充分反映了董事会的核心地位。由此可见，股东大会的职能缩小，董事会权限的扩大乃是世界性趋势。为了扩大董事会的权限，绝大多数国家的公司立法采用概括式立法体例，使其权限富有模糊性和弹性，以便其可以灵活掌握和解释。日本《商法典》第206第1项规定：“董事会决定公司业务的执行，并监督董事会职务的执行。”第273条规定，监察人监察董事执行业务和公司财务状况。美国《标准公司法》§(b)规定：“所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上述一切均应受公司组织章程中写明的限制的约束。” 特拉华州《公司法》第24节第1条规定：“根据本法组建的每个公司的业务和事务，除本法或公司证书中另有规定外，均有董事会管理或在董事会的指导下进行管理。”英国1948年《公司法》甲表第80条规定：“公司业务应由董事会管理之，董事会可支付公司在创办和登记中所花的费用，董事会可行使公司法或本章程未规定由股东大会行使的一切权力，但必须遵守本章程、公司法的规定，以及公司股东大会可能制定与上述章程或条款无矛盾的规定;但公司股东大会所制定的规定并不能使董事会在该规定以前所作的原属有效的任何行为无效。”奥地利公司法规定，股东大会可以就企业出租作出规定，但是，同时明确规定，未经经理和监事要求，股东大会不能就公司管理问题作出决定。但是，不可否认，无论股东大会的权力如何缩小，董事会的权力如何扩大，股东大会依然是不可或缺的公司权力机关，各国公司立法仍然赋予其一系列权力。主要包括公司合并、分立、解散、修改章程等重大决策权;董事、监事等人事任免权;董事会和监事会报告的审议和批准权;财务预决算、资本增减、利润分配等方案的审议和批准权;公司重大行为效力的确认权，如董事会编制的各种财务会计报表，董事、经理、监事与公司订立的重大合同，公司清算方案等股东大会享有确认与否决的权力。
大型公司的董事会和经营者往往在职能上进一步分工，董事会主要负责公司整体策略的宏观决策，经营者则主要负责经营中具体事务的微观管理 [15]。因此，董事会应发挥领导、控制功能，一般不介入公司具体业务的管理和执行活动，这些事务通常由董事会授权执行董事和经营者处理。董事会和监事会对经营者在公司运行中的经营管理和业务执行活动进行检查和监督。公司在经营管理层面，之所以作如此的职权划分，是因为董事会和监事会同样都是合议制机关，它们履行职责的行为方式只能是通过开会的形式对公司的经营事项进行讨论、评议，并作出集体判断，从而形成业务执行的决定。然而这些决定的实现必然依赖于有着自然生命的执行董事和经营管理人员。所以，正如英国著名的公司法学家高尔(Gower)认为，今日公众公司的业务通常是由执行董事进行经营和管理，董事会作为一个整体仅仅充当监督角色而已。爱森勃格教授也曾指出75年以前，美国的公司由董事会来管理，股东则监督董事的所作所为，但今天，公司的管理权已由董事转移给了公司的管理层，那么，公司的监督职能也就要相应地从股东转移到董事会。显而易见，我们所能依靠的董事会，应该是不受经理层所左右的独立机构。董事会中心主义的基础是：物质资本所有者以所有权的形式对公司的投入虽然是获取利润的一个因素。公司作为一个知识集合体，它通过知识积累过程获得新知识融入到公司之中，形成公司法人发展的主导力量。因此，公司内部的知识积累等特殊智力资本资源是公司获得超额利益的关键。 [16]
(二) 公司社会责任的理论与实践
从法理上讲，董事只能服务于公司利益，为所有股东服务。公司法只调整股东与经营者，公司与债权人的关系，不包括公司与其他利益相关者之间的关系。职工作为公司的雇佣劳动者只是领取固定的工资，除此而外，包括职工在内的利益相关者既不能分享公司的盈余，更不能参与公司控制，在层级管理组织中，只是生产过程中的被管理者而已。这种传统理论已经受到客观实践及其新学说的巨大冲击。伯利和米恩斯在《现代公司与私人财产》一书的序言中写到，美国的公司已不再是私人谋利的工具了，而是事业机构，这对于任何善于沉思的观察家来说已经是显而易见的。历史学家华佗也发现，现代公司被恰当地描述为利益的集合体，而不是个人以获利为目的的工具。正如英国著名的公司法学家高尔(Gower)认为：“现代公司更接近一种机制(象信托一样)，个人财产已由其他人管理。就目前而言，现代公众公司如果存在什么真实联系的话，它是管理者与职工之间而不是股东之间或他们与管理者之间。 [17]”从公司运行的实态考察，一方面，股东自20世纪中叶就已开始承担有限责任，投资风险已降低到最低点。此外，股东不仅可以通过投资组合分散投资风险，而且可以用脚投票，退出公司规避风险。另一方面，利益相关者却实事上分担了公司的剩余风险。有学者认为，股东有限责任使其能够转移公司经营风险，这是股份有限公司所有权与经营权分离的重要理由 [18]。就职工而言，其所领取的“固定”工资实际上并不固定，职工的专用性人力资本没有得到应有的保护，职工面临的风险比股东还要大。因为随着职工工龄的增加，其所积累的专用技术越多，一旦被裁员后所付出的代价也相应增加。如果说承担剩余风险者就应该享有公司控制权，那么利益相关者无疑也应该分享公司的控制权。从实践来看，各种利益相关者已经以不同的方式分享公司的控制权。许多欧洲大陆国家通过立法确立了职工共同参与制，职工在德国可以获得了1/3~1/2不等的监事会席位。再说，公司的贷款人，银行实际上也介入了公司治理，分享了公司的控制权，只是由于各国的破产机制不同，不同国家的银行分享控制权的激励大小有所差异，法国和美国银行分享控制权的激励非常低，德国银行行使控制权的激励却非常高，在公司治理结构中居于核心地位。银行在经营者收购和对困境中进行重组后公司所获得的控制权最大，即使英、美国家的银行也是如此。英国1980《公司法》第306节规定，董事在履行其职责时所应该考虑的事项除了股东利益之外，还包括公司职工利益。同时还规定，本节所规定的董事义务为董事对公司所承担的义务，其强制方法与董事对公司的其他诚信义务一样。也就是说，单个职工无法强制执行该义务，无法因此起诉董事，因为董事只是对公司承担该义务。所以，高尔认为第306节与其说强化了职工的利益，不如说削弱了股东的利益，降低了董事对股东的责任。20世纪70年代美国已有48个州明文规定，凡是依法注册的公司即使章程没有明确授权，也可以向慈善事业捐赠。其次，判例法创造了一个十分精巧的司法制度，既保护公司从事这些与股东利益最大化没有直接联系的活动，又没有明确承认董事会不需要为股东利益最大化服务。法院认为转移股东“近期”部分财产，满足其他利益相关者的需要和利益有利于股东的“长远”利益。这既维持了股东主权主义的形式，又在事实上认可了公司应当对受其影响的所有人承担社会责任的观念和行为。进入80年代以来，共有30多个州的立法，允许董事会在进行重大经营决策时，尤其是在决定是否接受一项收购要约时，除考虑股东利益之外，可以考虑其他利益。这些法律一般还是要求董事会为公司的最佳利益行事。同时，又列举了股东之外的利益相关者，如雇员、债权人、供应商、客户、社区和政府等，认为他们的利益也与公司利益相关。值得注意的是，绝大多数州只是赋予公司董事会自由裁量权，并不是强加其义务。惟有宾西法尼亚州走得最远，将其作为董事会的义务，也就是说，在上述情况下，董事会必须考虑利益相关者的利益。
在现代市场经济环中，公司人格表现出明显的二重性：经济性和社会性。公司在自然属性上是以营利为目的的经济人，但公司同时具有社会属性，作为社会的成员，公司必须遵守法律和社会道德规范，发展与其他社会成员的良好关系，才能确保公司的存续和实现其长远利益。也就是说，公司在满足股东利益的同时，必须承担相应的社会责任。这必然要求股东与利益相关者分享公司的治理权，打破股东绝对主权主义的观念，按照股东相对主权主义的理念，考虑与公司利益相关者的合法权益，从新构筑公司的治理结构。
三、董事会中心主义所面临的困境及原因剖析
董事会这种代表股东进行间接民主管理形式的弊病是，它可能把管理层隔离开来，使所有人无法有效性地控制企业。这又会出现严重的委托代理成本问题。“投资者所有的企业一个明显的局限性是投资者无法有效地约束企业的管理人员” [19]。据钱德勒研究，自1840年以来，现代公司逐渐变成了经营者支配的公司。现代公司的权力已转移到组织本身，转移到公司的专家组合。只要企业是赚钱的，这些专家组合就有十足的权力，而资本的所有人，即股东则在这方面是没有份的。进入20世纪，董事会中心主义使经营者的权利迅速膨胀，出现了经营者支配一切的局面，所有者处于权利失控或半失控状态。所有权拥有者—越来越意识到，这样发展下去的结果只能是预期的股息得不到，既得的股本也将失去。在一个典型的美国上市公司里，没有任何一个单独的股东可以凭借其持有的股票对企业实施有效的控制，而即使一群股东集合起来通常也很难对公司的决策施加影响。例如，通用汽车公司的五个最大的股东(他们自己也是代表非常分散的小股东的机构投资者)持有的全部股票加起来还不到该公司股票的6%。所以，很长时间以来很多大公司的管理人员实际上都是自我任命、自我约束的。不对所有人承担任何直接的责任。这种现象最极端的表现就是董事会被作为经营者的内部人控制。另外，“作为经理的权利日渐扩大，作为股东的地位日益消退。随着公司的日益发展，小业主把资产抵押给不断扩大的大财团，而它们又是由分散的小股东所组成。股东日益依靠雇佣经理，他们不仅仅处理公司的日常事务，而且为公司制定长远目标和经营的战略方针。董事会在理论上代表企业主，但是他们对企业的管理日益生疏，并且对企业的管理也拙劣无能，他们成为象征性的指挥者 [20]。”在德国所采用双层董事会中，监事虽然名为股东大会选举产生，实际上是理事会一手操纵，既被控制者选拔控制者，其结果不是监事会对理事会进行监督，而是监事对理事会感恩戴德。有关研究表明，在最高经营者和董事长的任免问题上，实际上具有决定权的是现任最高经营者，董事会和董事长的影响力均小于现任最高经营者，当然经营者的解任除外。在公司组织改革方针、重大财务战略、股息水平、薪俸水平、拓展新业务方面、兼并收购方面和公司风纪方面，实际上最具有决策权的还是最高经营者，其次是经营者所把持的常务会，而董事会和董事长的影响力远远小于最高经营者。结果，虽然世界各国董事会在立法中居于治理的核心地位，然而实践中，董事会往往徒具虚名，纯粹是走走过场而已，非但不能对经营者实行有效的控制，反而受制于经营者，对经营者必恭必敬，甚至感恩戴德。难怪有人认为董事会已经死了。董事会控制权的空壳化已成为全球范围最具挑战性的课题。董事会对公司控制不力，导致许多公司甚至一些驰名的公司，一夜之间毁于一旦。
董事会空壳化现象主要体现为：(1)董事会会议频度低、会议时间短。美国最大的100家公司中，1988年平均每年8次董事会会议，1992年降到7次。德国40%的公司每年监事会只召开2次会议。美国每次董事会会议均不足1天，其中还要去掉会议前后一些非正式的会餐。日本有%的董事会会议是在2个小时内结束的。这显然说明董事会会议只是为了满足法律的要求在形式上，走走过场。(2)董事会会议议程基本上被经营者或兼任最高经营者的董事长所控制。什么时候开会，会议上讨论什么，各种会议文件、文件所披露信息的范围和深度，这些文件什么时间送达董事或监事，一切全权由经营者操纵，很多董事只是到会后才能看到会议文件。由此可见，经营者实际上是独揽一切决策大权，董事会会议只不过是使这些决策合法化的外依而已。
董事会空壳化，不能实现有效控制的主要成因有是：(1)经营者内部人控制。许多国家的董事会在结构上，由最高经营者兼任董事长或者是前任最高经营者留任董事。美国有76%的董事会是最高经营者(CEO)兼任董事长，英国也有1/3的董事会由最高经营者兼任董事长。 [21] 这种格局造成董事会丧失监督职能，经营者既当运动员又是裁判员，进行自我评价。最高经营者的双重身份也使其对董事候选人的提名起着重要甚至决定性的作用。这自然会导致董事长和董事会的角色总是输给经营者;如果前最高经营者留任继续发挥余热，就很容易继续支配和控制董事会程序、议程和决定，因为执行董事会对他以前的提携和重用感恩戴德。经营者控制现象在理论上认为这是由于公司所处的经济范式不同所致。沃德(Ward)是从内部组织结构方面进行解释，他认为快速的经济变化迫切要求快速决策，尤其是大型公司更有这种迫切要求。“控制公司的最重要的目的就是掌握公司的日常的经营权” [22] 然而，董事会作为一种会议体，无法行使公司的日常经营权，并且在这种快速决策面前变得无能为力。出于经济决策的高流量和复杂性的实际考虑，经营者需要高度集权，这不得不破坏了各州立法所精心设计的各种职责界限。马克.卢(Mark Roe)则是从外部需要进行解释，他认为在世纪之交，由于技术和市场的巨大变化大大增加了对资本的需求，公司大部分资本需要通过资本市场进行筹措。由于众多的小股东购买公司的股份，公司的所有权因此而多元化和分散化。因为小股东面临集体行动搭便车的问题，形成了公司控制权的真空，经营者支配公司只不过是填补了这个真空。(2)董事对公司经营信息掌握的不完全、不对称，难以对公司经营决策作出客观判断。董事尤其是非执行董事难以对公司事务投入较多的时间和经历，对公司情况不了解，客观上难以进行有效的监督。美国公司董事每年为公司服务的时间不足2周;德国监事会主席每年平均工作时间为75~160个小时，一般监事则只有60个小时。(3)交叉董事及董事兼职过多。这种现象的直接后果是，公司之间形成了盘根错节的复杂的关系网，公司之间，你中有我，我中有你。各自在对方董事会上也就是互相支持、互相信任，而不是互相监督，从而使董事会的监控机制丧失殆尽，故有的专家认为交叉董事是万恶之源。(4)激励不兼容。在公司治理的现实中，对董事的激励不足和过度激励往往并存。如果董事的报酬偏低，无法调动其积极性，如果过高，又会出现“吃得过饱的人，反而懒散”的现象。(5)董事会的规模和构成存在的负面因素。部分国家如日本和德国董事会和监事会规模过大，难以经常找到适合董事或监事开会的时间。即使开会，由于人员过多，也难以进行有效的交流和讨论。
股权与控制权之间并非一一对应关系，股权与控制权通常并不相等，而是大于或小于控制权。也就是说，股权与控制权并非对称关系。由于股权与公司控制权的非对称性，必然导致公司的所有权与经营管理相分离。“在现代大公司里，所有权和权力决不是非结合不可的 [23]。”由于小股东搭便车现象，运用委托投票权，背离一股一票制的原则，以及其他分离工具的使用，致使公司的最终控制权要么由大股东所把持，要么落入经营者手中，并非全体股东透过股东大会直接控制。
总而言之，由股东绝对主权主义转向股东相对主权主义，公司立法在公司权力的配置上，必然放弃股东大会中心主义改采董事会中心主义。然而，董事会作为代表股东进行间接民主管理公司的形式，由于无法实现对经营者的有效监督，在实际运行过程中反而被经营者所控制，未能实现法律关于董事会设计的功能。董事会形骸化的结果，最终导致法律所规划的股东民主权利运行的轨道被阻塞，从股东大会——董事会——经营者，这一法律所铸造的股东民主控制链条发生了断裂。也就是说，股东相对主权主义削弱了股东大会的权力，但是公司权力的实际配置并未形成董事会中心，而是形成了以经营者为权力中心。虽然经营者以其经营管理专长和经验获得公司的经营大权是现代公司效力的源泉，但是权力趋于腐败，绝对的权力便绝对的腐败。享有控制权的经营者或大股东支配着广大股东的巨额财产却不对其负责和为其利益服务，而且有可能损害其利益。因此，在以经营者为本位的公司治理结构中，由股东对经营者施以内在的或外在的控制也就十分必要。这是现代公司治理中亟待解决的一大难题。
由于现代大型公司已成为包括股东和利益相关者多方利益的集合体，客观上要求导入公司社会责任的法理观念，所以，公司欲获成功，当然要发展与雇员、客户、供应商、贷款人、消费者、社区和政府等利益相关者的关系。这要求公司进行重大经营决策时，必须考虑或平衡利益相关者的利益，这必然导致公司的唯一、压倒一切的目标就是维持和最大限度地不断增加股东回报，这种股东利益至上的传统理论和制度发生动摇。股东已经不再是公司的唯一主权者，在公司治理结构上利益相关者要求与股东分享公司的控制权，然而，公司股东之外的利益相关者，因公司性质不同而异，同一公司的利益相关者越多，他们之间利益的异质性也就越大，这必然会带来公司集体决策的高成本。例如，德国在公司治理结构中实行职工共同参与制 [24]，监事会内部分别由代表资方和劳方的监事组成，因此，集体决策过程中存在着明显的利益冲突。由于劳方和资方目标不一致，导致监会发生分裂，通常是职工监事和股东监事先各自开会，各自邀请最高经营者出席其会议，披露有关情况，实际决策往往产生于这种分裂的非正式会议之中，而不是正式的监事会议。监事会全体会议被架空，只是做做样子而已。此外，职工监事本身也不具有同质性，因为职工是一个广泛的群体，代表着不同的利益集团，具有不同的意见和主张，很难达成一致意见，其中，内部职工监事与工会监事目标不一致就是典型的例证 [25]。由此可见，在公司承担社会责任情况下，如何重新构筑公司的治理多边结构，体现和平衡各方利益，并保持公司拥有经营活力，将成为理论和实践中的一大难题。
四、我国公司权力配置模式的选择及其完善我国公司治理的法律对策
(一) 我国公司权利配置模式的选择
我国公司组织机关的设置采取股东大会、董事会和监事会“三机关”分权制衡的模式。股东大会是股东通过表决权进行直接民主决策，控制公司的最高权力机关。股东大会通过选举董事和监事代表股东行使公司的经营管理权和监督权，董事会再聘请经理负责公司日常经营管理事务。其权力配置的路线为：股东大会—董事会和监事会—经理。我国《公司法》第103条对股份有限公司的职权进行了明文列举：(1)决定公司的经营方针和投资计划;(2)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项;(3)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项;(4)审议批准董事会的报告;(5)审议批准监事会的报告;(6)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(7)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(8)对公司增加或减少注册资本作出决定;(9)对发行公司债券作出决定定;(10)对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议;(11)修改公司章程。《上市公司章程指引》第42条在《公司法》第103条的基础上，又增加了四项内容：(1)对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;(2)审议代表公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东的提案;(3)对回购本公司的股票作出决议;(4)审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项等职权。股东大会不仅享有公司法规定的法定权力，而且享有公司章程赋予的广泛权力。由此可见，我这现行《公司法》对股东会的权利配置的模式仍然属于股东绝对主权主义，既股东大会中心主义。股东大会的职权中包括了部分经营管理性质的权利。例如，决定公司的经营方针和投资计划;审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;审议批准公司的弥补亏损方案;对发行公司债券作出决定。根据前文的分析，股东大会作为合议制机关本身的特点决定了它只能对涉及公司“宪政”和股东根本利益的一般性的重大问题进行决策。但是，由于股东掌握信息的不对称性和普遍不具有经营管理方面的知识、经验和专长，因此，他们对公司经营管理的事务缺乏判断能力和决策能力。这也就使得股东大会没有能力也没有必要处理公司具体的个别事务。它对外既不能代表公司，对内也无法从事具体的经营管理。加之，公众公司股东大会召集难度大，程序烦琐复杂，决策缓慢，集体决策的成本很高，对千变万化的市场行情适应能力差，容易坐失良机。 实践中，股东大会普遍空洞化，要么被公司经营者架空，要么被大股东把持，股东大会本身完全形式化。如果将股东大会作为万能的机关，这不仅与客观事实不符，而且必然会使公司陷于效率低下，严重缺乏活力的境地。因此，为了增强公司的活力和经营效率，笔者认为我国公司立法必须放弃股东绝对主权主义，改采股东相对主权主义，由股东大会中心主义过度到董事会中心主义。为此，《公司法》第103条原赋予股东大会决定公司的经营方针和投资计划;审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;审议批准公司弥补亏损方案;对发行公司债券作出决定等项权利应下放给董事会，以便公司更好地适应市场环境，增强活力。董事会在结构上应扩大独立董事的比例，并根据实际需要设立各种专门的委员会，强化其决策能力。
(三) 完善我国公司治理的法律对策
在我国公司权力配置的过程中，同样存在着异化问题，结果是股东大会和董事会空洞化和形式化，未能发挥法律的预期调整功能，最终，导致公司的控制权旁落于控股股东或最高经营者，广大的股东则被置于公司治理结构之外，几乎没有任何权利。我国上市公司中高达70%的股份是属于国家或法人持有的不能通过证券交易所转让的股份，只有30%的个人股可以在股市上买卖，由于股权分散度和股份流通性差，股权与控制权的非对称关系主要表现为：股权集中，表决权集中，强势大股东，或强势经营者。公司的控制权往往被大股东或经营者所把持，大股东虽有监督经营者的激励，但同时也有谋取私利的激励，有时还可能与经营者串通损害小股东的利益。在我国已发生了数起大股东通过关联交易转移上市公司财产，将上市公司掏空的事例。例如，持有棱光实业%股份的控制股东恒通集团公司在6年中通过溢价出让资产、股权质押、担保等多种手段，先后从棱光实业转移8亿多资产，严重损害了小股东的利益。我国某些国家控股的上市公司，尽管股权集中度较高，表决权也较为集中，但是仍然出现股权与实际控制权较大分离的情形。其中的原因并不是委托投票权或是其他分离工具运用的结果，而是因为国有大股东所有者缺位造成的。一方面，国家是一个抽象主体，很难将其持有的股权人格化，国有股权必须委托特定的组织持有，行使表决权则又必须委托个人出席股东大会代行投票权，这无形中延长了代理链条，增加了代理成本;另一方面，国有持股单位在与公司的关系上难以建立责、权、利相统一的制衡机制，因此，国有股东实事无法对公司的董事和经理进行有效的监督。其权利在层层代理过程中，因代理人的私利或机会主义行为，而丧失殆尽，国有股东实际上是弱势大股东。结果是国有控股的上市公司的一切经营管理大权，被公司内部人—董事和经理独揽。有鉴于此，笔者认为我国健全公司治理机制的核心是建立和完善经营者约束机制，确立控制股东对小股东的诚信义务。
1. 健全经营者的约束机制
董事会中心主义在公司的实际运行中往往变换为经营者中心主义，并且经营者主导型的公司治理结构能够确保公司利润最大化的实现，但是，经营者有谋取私利和从事机会主义行为的倾向，为了确保公司经营的安全性，需要建立一种对经营者的法律约束机制。笔者认为建立我国对经营者约束的重点是：(1)强化董事和经理的诚信义务。董事和经理在履行公司职务的过程中不但要忠实于本公司，不得为谋取私利而侵害公司的利益;而且在经营决策和执行公司业务时必须尽谨慎、合理注意义务。董事、经理因违反诚信义务给公司造成经济损失时，应负赔偿责任。(2)赋予监事会实质性权利，强化其监督功能。我国现行公司法规定监事会在履行监督职能时，仅有向董事和经理提出建议的权利，不足以支撑其功能的发挥，因此，立法上应赋予其实质性权利，尤其是在特殊情况下，享有临时股东大会的召集权和对董事、经理的诉权。(3)扩大公司职工参与公司治理的范围，维护职工的合法权益，调动其积极性，避免现行公司法中只是将职工共同参与决定这种职工民主管理方式，作为公司治理结构中装饰品的非正常现象。(4)强化公司信息披露制度和公司财务会计制度，确保股东享有充分的知情权，有效地行使民主表决权。(5)赋予股东对董事、经理享有直接诉讼和代表诉讼的权利。(6)建立对经营者的市场约束机制。既然股东无法通过用手投票的方式来约束经营者，在股市高度发达，股票能够自由流通的国家，股东只好寻求用脚投票的方式。历史事实表明，证券市场对经营者的约束是有效的。20世纪80年代以来，股东在美国证券市场上十分活跃，频繁地用脚投票，通过兼并、收购市场对公司经营者进行有效地的监督。我国必须尽快解决国有股和法人股的流通问题，培育公司兼并、收购市场，有效地发挥股票市场对上市公司经营者的约束功能。
2. 确立控股股东对小股东的诚信义务
控制股东对公司生产经营享有控制权，这种控制权有两种实现方式：一是控制股东自我任命为董事和经理，亲自参与公司的经营管理;二是控制股东通过幕后对董事和经理的操纵来控制公司的经营管理。在第一种情况下，在缺乏对控制股东约束时，控制股东往往利用经营者的地位谋取私利;第二种情况下，控制股东虽然具有监督经营者的激励，但同时也会产生与经营者勾结起来，损害小股东利益的倾向。控制股东损害小股东利益的行为通常表现为：(1)排挤小股东的行为。主要是操纵股价，迫使小股东低价出售股份;恶意增加资本稀释小股东的股权比例。(2)侵吞公司及公司成员的财产。(3)通过关联交易和内幕交易损害小股东的利益。因此，要完善公司治理机制，保护小股东的利益，必须确立控股股东对小股东的成信义务。
传统公司法理论认为，股东与股东之间并不存在信托关系，股东对其他股东不必负有义务。只有董事才是股东的受托人，对股东负有诚信义务。因为股东向公司出资的目的是为了营利，所以股东在行使表决权时，只需考虑自己的利益，而不必考虑其他股东利益。股东只以其出资额为限对公司承担有限责任，除此别无其他责任。正因为如此，控股股东通常行使表决权时只考虑自身的利益，于是，出现了个别股东出于自己利益的表决却决定了包括其他股东利益在内的全部股东利益的取舍。这就可能出现对其他股东不利的表决，甚至损害其他股东的利益。但是，对此控股股东并不承担责任。这显然有失法律的公允。笔者认为就一般情况而言，股东通过投资组建公司的形式将财产以信托的方式委托给董事和经理经营管理，但是由于控制股东能够通过董事和经理的选任，操纵和支配董事和经理，从而控制公司的财产，因而事实上成了公司财产的受托人。由于控股股东享有并行使了董事和经理的权利，按照权利和义务相一致原则，控股股东也应该象董事和经理一样对其他股东承担诚信义务。“股东如果控制并管理公司的业务，则该股东对少数股东负有信托责任,必须尽最大的信托为公司工作，具体要求是不浪费公司的资产。” [26] 美国判例法较早地创设了控制股东对从属企业和小股东承担诚信义务的原则。该原则认为，单纯持有多数股权，并不因此使股东对公司和其他股东负有忠实和注意义务;但是如果该股东借股权之持有而行使控制力时，忠实和注意义务即告产生。在Pepper v. Litton一案中，大法官道格拉斯明确指出：“一个有忠实义务之人，不能利用本身的权力谋一已之私而害及股东及债权人的利益。”德国《股份公司法》第309条规定，支配企业的法定代表人在向被支配公司下达指示时应负注意义务，违反该义务的，应对从属公司因此而产生的损失承担连带赔偿责任;第331条规定，支配企业不得利用其影响，迫使从属公司采取不利于他们自己的法律行为或采取不利于他们的措施或中止这些措施，除非这些损失能够得到补偿。
我国《公司法》应从两个方面确立控股股东的诚信义务，其一，行使表决权时的诚信义务。控股股东在为了自己怕利益行使表决权时，不得损害公司及少数股东的利益。当决议事项直接关系到公司业务执行时，控股股东必须把公司利益放在首位，其自身利益服从公司利益。当决议事项涉及股东利益时，不得损害少数股东的利益，但无须把少数股东利益置于自身之上。其二，影响公司业务执行时的诚信义务。如果控股股东对公司董事会发号施令，甚至直接决定公司的经营目标和决策，致使公司经营者把控制股东的利益放到首位。这时控股股东非常类似于董事，或者说是事实上的董事。因此，影响公司业务执行的股东应与董事负相同的责任，对控股股东可以适用董事的诚信义务。控股股东行使表决权时的诚信义务同样可以适用“商业判断规则”。这既可以保证控股股东在谨慎行使决策权后仍致使公司损失时，免于承担赔偿责任;又能督促控股股东谨慎行使控制权，维护公司和少数股东的利益。该规则要求：(1)控制股东在决策、经营时以尽相应之注意;(2)控股股东本身无利害关系;(3)控股股东有充分的理由确信，这是对公司最有利的商业判断。控股股东如果能证明其商业判断符合上述要求，既便给公司造成损害，也将认为没有违背诚信义务而免于追究法律责任。
注释:
[1]加尔布雷思著：《经济学和公共目标》，商务印书馆1980年版，第46页。
[2]梅慎实著：《现代公司法人治理结构规范动作论》，中国法制出版社2001年版，第195页。
[3]参见 [台湾]梁宇贤著：《公司法》，三民书局股份有限公司1980年版，第339页。
[4] [法]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1982年版式，第84页。
[5]所谓决策无效率是指决策的结果没有使所有人的财富集合或财富的附加值最大化。
[6] [英]亚当斯密著：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，商务印馆1974年版，第303页。
[7]股东出席股东会会议行使表决旨在控制公司，监管经营者，促使其为了股东的利益最大化管理公司。就单个股东来说出席股东大会既可以保护自己的利益，同时其他股东也跟着收益，但是出席会议的花费，却要由单个股东自己承担。于是股东便产生了即使自己不参加股东会议，仍然会有其他股东去参加的搭便车心理。如果所有的股东都有这种心态必然会出现股东大会出席率极低的现象。
[8]朱羿锟著：《公司控制权配置论—制度与效率分析》，经济管理出版社2001年版，第59页。
[9]《当参加者看重免费物品时》，英国《金融时报》1994年4月9/10日。
[10]梅慎实著：《现代公司机关的权力构造》，中国政法大学出版社1996年版，第114页。
[11]《股东年会》(法律专栏)，英国《金融时报》1995年10月3日。
[12]朱羿锟著：《公司控制权配置论—制度与效率分析》，经济管理出版社2001年版，第287页。
[13]加尔布雷思著：《经济学和公共目标》，商务印书馆1980年版，第85页。
[14] [美]享利•汉斯曼(Henny Hansmann)：《企业所有权论》(The Ownership of Enterprise)，中国政法大学出版社2001年版，第145页。
[15]参见胡果威著：《美国公司法》，法律出版社1999年版，173页。
[16]马骏驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展—兼论我国法人治理结构的重构》，《法学研究》2000年第2期。
[17]See ,. Gower’ s Principles of Modern Company Lam at P10, Sweet & Maxwell(1992)
[18] [韩]李哲松著：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第337页。
[19] [美]享利•汉斯曼(Henny Hansmann)：《企业所有权论》(The Ownership of Enterprise)，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[20] [美]托夫勒著：《第三次浪潮》，新华出版社1996年版，第63页。
[21]参见朱义坤著：《公司治理论》，广东人民出版社1999年版，第478页。
[22] [韩]李哲松著：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第340页。
[23]罗素著：《权力论》，东方出版社1988年版，第101页。
[24]共同参与制是指由股东代表和职工代表共同参与公司的民主决策和管理。德国1951年颁布《冶矿参与决定法》规定在职工达1000人以上的股份有限公司、有限责任公司或具有法人资格的冶矿企业和钢铁企业的监事会和董事会实行共同参与制。在监事会实行股东监事与职工监事对等参与。监事会由11名监事组成，股东和职工各选出5名代表，其中各包括1名没有与本企业存在利害关系，并且不与劳方和资方有任何依赖关系的其他成员。第11名监事由劳资双方共同提名产生。董事会设1名劳工经理由监事会职工代表选举产生。除德国之外，荷兰、卢森堡、法国、瑞典、丹麦等国也实行共同参与制。
[25]朱羿锟著：《公司控制权配置论—制度与效率分析》，经济管理出版社2001年版，第412页。
[26]朱伟一、董婉月编著：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999年版，第322页。
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