分类号 D9 密级 公 开
UDC 编号
硕士研究生学位论文
题 目 律师职业独立理论及制度研究
学院（所、中心） 法 学 院
专 业 名 称 法学理论
研究生姓名 卢 渊 学号 12003122
导 师 姓 名 杨云鹏 职称 教授
二○○六年四月
扉页：
声 明
本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研
究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他
人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得云南大学或其他教育机构的学
位或证明而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在
论文中作了明确的说明并表示了谢意。
研究生签名： 日 期：
论文使用和授权说明
本人完全了解云南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留
并向国家有关部门或机构送交学位论文和论文电子版；允许论文被查阅或借阅；
学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保
存论文；授权学校将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索。
（保密的论文在解密后应遵循此规定）
研究生签名： 导师签名： 日 期：
摘 要
法律研究需要对法律职业的分析和探讨，律师职业是法律职业中的一个重要
分支。长期以来，法学界对律师职业的本质属性及其在社会中的地位研究甚少，
因而提出的有关改革建议缺乏理论支撑。本文立足于我国的立法和司法现状，从
律师职业的性质出发，指出独立性是律师职业的本质属性。并认为正确认识律师
职业的本质，确立律师独立制度，是完善我国律师制度的基本前提，在此基础上，
文章分析了我国律师制度存在的主要问题，并提出了相关改革建议。
全文分为前言、正文五个部分及结语组成，主要内容有：第一部分：律师职
业的属性。从律师的概念和社会功能入手，进一步研究了律师职业的属性及特点，
之处独立行使律师职业的基本属性。第二部分：律师职业独立的理论基础。从历
史发展和政治、经济、司法及人权保障等方面论述律师职业独立的基本理论。第
三部分：律师职业独立的内容。论述律师职业独立于国家权力、独立于当事人、
独立于第三人等具体内容。第四部分：我国律师职业现状。着重分析当前我国律
师职业发展过程中存在的问题，指出正是由于我国律师职业在制度设计之初对律
师自由、独立理念的缺失导致目前律师职业发展的这些瓶颈。第五部分：律师职
业独立保障制度构建。针对当前我国立法、司法实践中的有关影响律师职业独立
的问题从法律制度改革、加强律师政治参与、建立法律职业共同体、完善职业内
部运行机以及法律文化建设方面提出解决这些问题的办法和司法改革建议。
关键词：律师独立 制度 司法改革
Abstract
Researching professionals is necessary for a man to study law. Lawyers play an
important role in legal professionals. Our scholars used to study lawyer more from
lawyer regulations and legal practice than from the theory of legal profession, the
essential attribute professional to the lawyer of law circles and position in the society
are studied very few, therefore propose lacking the theory to support in relevant
reforms put forward. This thesis is based on the legislation of our country and judicial
current situation, proceed from lawyer's professional property, point out independence
is lawyer's professional essential attribute. Think that knows lawyer's professional
essence correctly, establish lawyer's independent system, improve of our country
lawyer basic prerequisite of system, on this basis, article analyze of our country
lawyer subject problem that system store in, have proposed relevant reform
suggestions.
The thesis consists of preface、text and concluding remarks. The text is divided into
five parts. The basic contents of the thesis are as follows: Part one: The lawyer’s
professional attributes. Proceed with the lawyer's concept and social function, has
further studied lawyer's professional attribute and characteristic, place which exercise
independently professional in lawyer attributes basic. Part two: Lawyer's theoretical
foundation with independence. Expound the fact lawyer's independence basic theories
from historical development and politics, economy, administration of justice, human
rights. Part three: Content with lawyer's independence. Legal profession is
independent of national authority，clients and other people. Part four: professional
current situation of lawyer of our country. Analyze the problem existing in the
professional evolution of present lawyer of our country emphatically, it points out to
be exactly until of our country lawyer professional at the beginning of system design
free to lawyer, independent disappearance of idea lead to the fact lawyer these
bottleneck that job develop at present. Part five: Lawyer's job ensures the system to
construct independently. Legislate to our country at present, the question about
influencing the lawyer to be with independent job in the judicial practice is reformed
from the legal system, strengthen lawyer's politics to participate in, set up law
professional community, improve job person who operate and law cultural
construction aspect propose, solve way and administration of justice of problem these
reform the suggestion.
Keywords: Lawyer's independence; Judicial system; Judicial reformation
目 录
引 言……………………………………………………………………1
第一部分 律师职业的属性……………………………………………3
一、律师职业的社会功能………………………………………………………3
（一）律师概念的各种表述简介………………………………………………3
（二）中国律师的社会角色定位………………………………………………4
二、律师职业的属性……………………………………………………………5
三、独立性是律师职业的根本属性……………………………………………6
第二部分 律师职业独立的理论基础…………………………………7
一、律师职业独立与律师职业同时产生………………………………………7
（一）律师的起源与律师独立……………………………………………………
7
（二）日本律师独立制度的确立…………………………………………………
8
二、职业独立是律师作为市场主体的需要……………………………………8
三、法律与政治的相对独立性导致律师职业独立……………………………10
四、律师独立与司法独立………………………………………………………10
五、律师独立与人权保障………………………………………………………12
第三部分 律师职业独立的内容………………………………………12
一、律师独立于国家权力………………………………………………………13
（一）律师职业活动与国家管理活动的一致性………………………………
1 3
（二）律师职业活动与国家管理活动的对立性………………………………
1 4
（三）律师对国家官员依赖的一面……………………………………………
1 5
（四）律师对国家制度的依赖…………………………………………………
1 6
二、律师独立于当事人…………………………………………………………16
（一）律师对当事人依赖的一面………………………………………………
1 7
（二）当事人委托授权与律师独立执业………………………………………
1 7
（三）律师对当事人的制约义务………………………………………………
1 9
三、律师独立于第三人…………………………………………………………19
四、律师独立的特例……………………………………………………………20
（一）公司律师…………………………………………………………………
20（二）公职律师…………………………………………………………………
2 0
第四部分 我国律师职业现状…………………………………………21
一、我国律师职业法律制度的变迁……………………………………………21
二、我国律师的社会现状………………………………………………………22
三、律师还受社会法律文化的强烈影响………………………………………24
第五部分 律师职业独立保障制度构建………………………………25
一、法律制度……………………………………………………………………25
（一）立法确立律师职业为自由职业…………………………………………
2 5
（二）建立执业豁免制度………………………………………………………
2 6
（三）建立律师业务垄断制度…………………………………………………
2 7
二、加强律师政治参与…………………………………………………………28
三、法律职业共同体——构建法律职业制度…………………………………29
四、职业内部运行机制…………………………………………………………30
（一）完善律师资格取得制度…………………………………………………
3 0
（二）律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人…………………
3 1
五、法律文化建设………………………………………………………………31
（一）继受与创新………………………………………………………………
3 1
（二）职业伦理及执业纪律建设………………………………………………
3 2
结 语……………………………………………………………………34
参考文献
后记
引 言
法律研究需要对法律职业的分析和探讨，律师职业是法律职业中的一个重要
分支。律师制度为现代国家司法制度不可或缺的组成部分，律师职业的发展总能
够从一国法律制度的变迁中得到诠释，并且同样对一国法律制度的进步和完善起
着极其重要的积极作用。因此，律师制度的发达程度可以成为一个国家司法制度
现代化的重要标志之一。在西方，法治有被认为就是“法律人之治”之说（The rule
of the law is the rule of the lawyer）。韦伯就曾指出，律师对这样两种制度——资本
主义和“法律理性”现代国——具有决定性的作用。①
律师对法治的决定性作用，集中体现在保障律师自由、独立的职业活动已经被
认为是法治的基本原则之一。1959 年 1 月在印度新德里召开的世界法学家代表大
会综合了 30 个国家的法学研究机构以及大约 75，000 名法学家对法治问题的意
见，通过了《德里宣言》。这一宣言对法治原则进行了较为全面和系统的阐述，
把法治归纳为四个方面：立法机构的目的是为了创造和维持个人尊严得到严格保
护的各种条件；建设政府对法律实施的有效维护，委任立法应得到控制；正当程
序；司法独立和律师自由。1961 年在尼日利亚首都拉格斯召开的世界法学家代
表大会通过的《拉格斯宣言》又重申了上述原则。1980 年第 16 届国际律师协会
在西柏林召开大会，决定进行司法独立最低标准的研究，1982 年 3 月国际律师
协会在以色列耶路撒冷召开“司法独立最低标准会议”，并通过了一项草案。1982
年 10 月 22 日在印度召开的国际律师协会第 19 届会议通过了《关于司法独立最
低标准规则》。经过国际律师协会的多年努力，1983 年 6 月 10 日联合国经济社
会理事会授权加拿大蒙特利尔召开的世界司法独立第一次会议通过了《关于司法
独立宣言》。1985 年 8 月召开的第 7 届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了
《关于司法机关独立的基本原则》并经联合国大会 1985 年 11 月 29 日第 40/32
号决议和 1985 年 12 月 13 日第 40/146 号决议核准。1995 年 8 月 19 日在北京举
办的第 6 届亚太地区首届大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》(即
“北京声明”)等国际性的法律文件，都确认了司法独立、律师自由是法治的基本
原则。
在以上国际宣言及条约中，律师自由和司法独立是并列的，律师不仅是社会
法治的主体，其地位和作用也被法学家推到了与司法机构并举的高度。律师自由
通常被理解为将律师职业界定为“自由职业”，将律师界定为“自由职业者”，这也
是现代国家的通常做法。而“自由职业者”的含义就是律师职业不受国家权力机关
① [德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，商务印书馆 1995 年版，第 200 页。
（包括政府部门）的领导或干涉，国家通过法律允许律师建立自己的行业组织律
师协会，由律师协会负责管理律师及律师职业，即所谓的行业自治。对律师职业
而言，律师自治正是律师职业独立的表现和要求，而律师行业自治机构——律师
协会是律师自治的组织形式。也就是说，作为法治标志的律师自由已经得到世界
各国的广泛确认，而保障律师自由具体措施就是在国家、社会生活的各个方面充
分保障律师职业的独立性，特别是在立法上确立律师自由和职业独立的基本原则。
中国的律师制度是清末修律运动中仿效西方国家典章制度的一个产物，当时
的律师制度在立法和实践上完全仿效西方资本主义国家。在 1949 年之前，中国
虽然形式上建立了较完整的律师制度，但其时之中国，国家主权且尚未完全掌握
在自己手中，司法也是如此，律师职业独立更不可能真正确立。新中国成立后，
中国共产党“以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民法律、法令的精
神”，尝试建立新型律师制度，以苏联为模本，把律师纳入国家公职范围，律师
统一在律师顾问处任职。这是当时特殊的政治气候和新的大一统社会格局的必然
结果，更主要的原因是律师职业在中国传统法律文化中的缺位，而权力本位思想
仍强于代表民主思想、权力制衡思想的律师制度所导致。律师自由和职业独立更
无从谈起。1980 年《律师暂行条例》颁布，律师制度恢复后，律师队伍逐步壮
大，通过建立和完善律师协会，律师自治及行业化管理至少在形式上已经形成，
中国律师业得到巨大发展，律师的社会地位也随之提高。但是，由于历史的原因，
以及权力本位、国家本位、漠视权力制衡的传统观念一时难以消除，中国律师对
于国家制度体系甚至法律制度体系中仍没有其独立地位。
随着我国法治进程的发展，律师职业的问题日益受到社会的关注，通过律师
职业及其共同体的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化，已成为法律界的
基本共识。按照 WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求，对世贸组
织“跨境提供”、“国外消费”、“商业存在”和“自然人移动”四种法律服务方式，我国
政府承诺对于前两种在市场准入和国民待遇方面皆无限制，对后两种作了一定的
限制。从目前看，由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法
律服务，因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是，允许外国律师的
进入，对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。其影响将不仅仅限于外国律师
业务范围的变化，并将深入影响到我国律师职业的基本原则的确立和律师制度建
设本身。因此，我国律师在与国际交往并接轨的同时，就要求我们要从理论深度
上对律师职业进行研究，真正确立能与国际惯例融洽相处又符合现代法治要求的
律师制度和职业原则。
而对一专门职业的研究，不仅要解决这一职业建构的基本概念和基本理论，
还要能够为解决这一职业的实践问题提供理论指导。对于律师职业，也就是要解
决律师职业领域的一些基本问题。在这个方面，我国学者的理论探索明显不足，
这与我国律师事业蓬勃发展，在社会生活中发挥着越来越重要的作用的现状很不
协调。如何在今后的法治进程中对于律师的角色重新认识和定位，是整个国家和
社会，同时更是学界在法学研究以及各位律师同仁在实务工作中肩负的重要使命。
笔者在本文中立足于我国的立法和司法现状，从律师职业的基本属性出发，对律
师职业独立理论及制度进行一定探讨，并对我国正进行的司法改革中的律师改革
提出自己的浅见，以期能丰富对律师职业的研究，并对包含律师制度改革在内的
司法改革起到一定作用。
第一部分 律师职业的属性
一、律师职业的社会功能
（一）律师概念的各种表述
对律师职业性质的研究，首先要涉及律师职业在当今中国社会承担何种社会
功能，随着中国社会的转型，律师职业最终对中国社会有将发挥何种作用，也就
设律师职业的角色定位问题。对于律师职业的社会作用和功能，国内学者和论著
众说纷纭，归纳主要有以下表述：
1、协助说
这种说法最早见于辞书中，后为许多著作特别是多数教材类书籍引用。《法
学词典》：“律师是受当事人的委托或法院的指定，协助当事人进行诉讼或处理
其它法律事务的专业人员。例如受委托或被指定为辩护人，或受委托为诉讼代理
人、法律顾问等。”《中国大百科全书·法学卷》：“律师是指受国家机关、企业、
团体或个人的委托，或者法院的指定，协助处理法律事务或代理当事人进行诉讼
的法律专业人员。”这类观点从律师与当事人的关系入手进行分析，阐明了律师
职业活动的专业性、法律性和协助性；律师工作领域是诉讼和其他法律事务；律
师工作的前提是受委托或指定；律师直接面对的对象主要是当事人和法院，突出
律师工作的协助性。
2、专业服务说
有学者认为“律师是专门的法律工作者，以熟悉法律为专长，以提供法律服
务为职责”①；“律师是依法取得律师执业证书，向社会提供法律服务、维护其当
事人合法权益的法律工作者”；① “中华人民共和国律师，是取得律师资格，持有
律师工作执照，为社会提供法律服务的专业人员。”①这类观点强调了律师工作与
政府管理工作的不同之处，即在于为社会提供服务，与“协助”相比，“服务”一词
更加强调律师以当事人利益为中心的特，明确了律师的专业性和法律服务的基本
职能。
3、有偿服务说
“律师是脑力劳动者”，“律师是不同于公安、检察、审判人员的法律工作者”，
“我国律师是向社会提供有偿法律服务的法律工作者”。①“律师，是依照法定条件
和程序取得资格，并在法定范围内对公民、法人、国家机关提供有偿法律服务的
专业人员”。①这一说法突出了律师服务与国家法律工作者不同，服务的方式是有
偿服务，并非免费的纯公益性服务。
4、综合说
把律师概念从形式定义和实质定义两个方面进行分析。从形式上讲律师是“具
有律师资格，持有律师执业证书并从事律师执业的人员”。这里突出强调的是，
律师职业以国家的认可并给以保障和规范为基础。从实质上讲“律师是提供法律
服务的专业人员”，非专业性的人员不属于律师的范畴。①
以上各种说法各有侧重，不一而足，但这些说法基本上都把律师的社会功能
的范围局限于在法律领域，把律师社会功能的发挥局限于为当事人提供诉讼和其
它法律服务，这与现代社会律师制度是作为政治制度设计，律师职业的功能是为
了维护社会秩序，制衡权力的制度设计初衷有较大差距。这也反映了我国在律师
职业的制度设计和职业原则的构建方面还存在很大的瓶颈，需要在理论上和立法、
司法实践中有所突破，才能真正发挥律师的职业使命。
（二）中国律师的社会角色定位
从上文学者们关于律师概念的种种论述可以看出，这些论点虽从各自的角度
阐释了律师职业的社会功能，但关于中国律师的社会功能的定位亦即角色定位至
今还没有一个明确说法。笔者认为我们之所以需要探讨律师职业的角色定位，是
① 茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究》，法律出版社 1992 年版，第 5-6 页。
① 青锋著：《中国律师制度论纲》，中国法律出版社 1997 年版，第 138 页。
① 陶髦、宋英辉、肖胜喜著：《律师制度比较研究》，法律出版社 1995 年版， 第 34 页。
① 陈卫东、王家福主编：《中国律师学》，中国人民出版社 1990 年版，第 54-56 页。
① 徐静村主编：《律师学》，四川人民出版社 1995 年版，第 3 页。
① 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003 年吉林大学法理学博士论文。
因为法官、检察官与律师皆作为法律共同体的主要组成部分，都是负有维护法制、
制衡权力之社会使命的法律专业人员，惟有相互对比，方能彰显律师职业之特点。
律师职业从其社会角色较之于法律共同体的其它成员法官、检察官等官方法律职
业，最突出的特点是律师职业具有显著的民间性。
从现有法律的角度分析，《律师法》将律师明确界定为“依法取得律师执业证
书，为社会提供法律服务的执业人员”，“社会”就体现了律师职业的民间性。检察
官与法官是公权力的行使者、承担者。而律师则不是公权力的行使者，其行使权
利的依据甚至取决于当事人依其私权利的授权、委托，而当事人有公民、法人和
其他组织等，作为与公共权力相对者往往就具有民间性，这意味着律师是社会的、
民间的法律工作者。
反过来，也可以从反面来探讨将律师定位为国家的法律工作者的不可行性。
如果将律师定位为国家的法律工作者，相关制度存在的正当性就会产生疑问，会
使我们陷入一个进退两难的困境。比如刑事辩护制度，如将律师定位为国家的法
律工作者，其存在的正当性和刑事惩罚的理性化就将受到质疑。律师辩护是国家
惩罚理性的表现之一，律师对被告利益的辩护也是对国家审判制度的辩护。在许
多执法人员认为律师为被告人辩护是在替坏人说话的社会氛围中，把律师定位成
“国家的法律工作者”也许可以在一定程度上消解律师面临的压力甚至提升中国
律师的社会地位。但是，这样的身份定位却会使得律师进退维谷：国家法律工作
者的定位无疑会成为律师为当事人权利而斗争的障碍，角色的失当很容易遭致立
场丧失的指责；然而，如果律师仅仅忠于国家而成为国家行政体制中的一个棋子，
辩护制度也就形同虚设了。①
由于律师职业与其他法律职业相较，其角色定位存在很大差异，其中最大的
异点则为其突出的民间性，正是由于其突出的民间性，则说明为了更充分的发挥
律师职业的社会功能，将需要给予律师与其他法律共同体成员不同的定位，同时
相应的对其制度设立也要大为不同，国际的通行做法是赋予律师独立地位，将律
师职业归属与自由职业。
二、律师的职业属性
我们讨论律师的角色定位以及律师职业与其它法律职业的不同特点，是为了
能在此基础上归纳出律师职业的属性。但由于对律师职业角色定位的混乱，对律
师职业属性，学者之间同样存在较大的分歧。谢佑平认为律师职业的属性有五种，
分别为阶级性、民主性、社会性、独立性和商业性。①张志越认为律师职业属性
① 陈卫东：《关于〈律师法〉修改的几个问题》，
① 谢佑平著：《社会秩序与律师职业——律师角色的社会定位》，法律出版社 1998 年版，第 28-60 页。
有四种，分别为平等性、有偿性、自律性和服务性。①王丽认为律师职业属性有
四种，分别为专业性、独立性、服务性和自律性。①郑正忠认为律师职业的属性
有四种，分别为专业性、服务性、委托性、公正性。①韩力收认为律师职业的属
性有很多，应分为基本属性和技术属性分别进行研究。律师职业的基本属性为法
律性、专业性和服务性三种，律师职业的基本技术属性为独立性和自律性，反对
把独立性作为律师职业的基石。①
笔者认为律师作为一门职业，存在于现代社会之中，自然和其它职业一样必
然具备阶级性、民主性、社会性的等所有现代社会职业都共有的属性。但也必然
有律师职业的专有属性，如上述学者认为的专业性、独立性、自律性、公正性等。
就律师职业存在的本质来分析，律师是通过独立的方式，运用法律的手段，来保
障和实现当事人的正当权益，并进而制衡权力，维护社会的法治秩序。律师只有
独立于国家、社会和公民个人之外，才能在办理案件的时候，形成自己独立的判
断，表达自己对法律规范和法律精神真诚的理解。律师如果在身份上仍隶属于某
个单位或某个个人，则他“不但无法在法律服务市场中展扬自己的个性与自由，
而且还会在法律之外，被迫服从于另一个上司。”①可以认为，独立性是律师职业
的一个根本要求。律师职业的独立性涵盖了上述学者关于律师职业的专业性、自
律性、公正性等其它专有属性，是律师职业能够与其他职业有比较明确的区别。
但对一种法律职业属性的认定，除了可以区分不同职业外，还应当表现该职业最
主要的特征，以发挥职业属性在制度构建方面的理论基础作用。
我国法律有关律师制度的规定和律师职业现实也逐步体现律师职业的独立
性，主要表现在律师执业实践中，也被称为律师的执业独立。它主要包括两个方
面：一方面，律师执业独立。律师自己决定他是不是接受当事人的委托，怎么样
去收费，所有的业务洽谈，只能是由这个律师、这个律师事务所独立的来完成，
即使律师协会和司法行政机关，也没有权利干涉。另一方面，律师执业责任独立。
律师为自己所提供的法律服务独立承担责任。需要指出的是本文所论述的律师职
业的独立性并不仅仅指这种律师独立执行职务的特性，它除包含律师律师执业独
立外，还有更广泛的内容。
三、独立性是律师职业的根本属性
律师职业的独立性两个层次的内容，第一个层次是指律师从事职业活动时，
① 张志越著：《律师职业研究》第 7-8 页，中国社会科学院 1998 年法理学博士论文。
① 王丽著：《律师刑事责任论》第 6-10 页，吉林大学 2000 年刑法学博士论文。
① 郑正忠：《海峡两岸律师制度之比较研究—以两岸先行律师法为核心》，载《东吴大学法律学报》2001
年第 11 卷第 2 期，第 153-155 页。
① 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003 年吉林大学法理学博士论文。
① 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003 年吉林大学法理学博士论文。
根据事实和法律独立地对法律问题进行评判，不受国家公权、当事人和第三人私
权影响，独立维护法律正确实施的本质属性，可以称为狭义的律师职业独立，即
执业独立；第二个层次是广义的，指律师作为国家制度和社会结构中的一个独立
力量存在，并在国家政治生活中发挥着制衡权力、维护社会秩序的职业使命。西
方国家大多在有关律师职业的立法中对律师职业的独立性作出规定。《德意志联
邦共和国律师法》规定：“第一条，律师是独立的司法人员。第二条，律师是自
由执业者。律师的活动不具有经营的性质。第三条，律师是法律事务中独立的、
职业的顾问和代理人。”法国在《关于改革司法职业和法律职业之第 71-1130 号》
法律，第 7 条亦规定：“律师职业属于自由独立职业。”《日本律师联合会会章》
第 16 条规定：“律师的本质是自由的，不受权力和物质所左右。”①这些国外立法
以及前文所述的相关国际文件，都强调律师职业的特点：自由和独立。独立和自
由是不可分割的两个概念，这实际上就是在强调律师职业的独立性。同时，这也
可以解释为什么在《德里宣言》中，法学家们把“律师自由”，而非把“律师职业
的现实存在”本身，列为法治的标志之一。
在我国《律师法》的起草过程中，人们对律师职业的定性争议很大，草稿中
多次出现“自由”二字，然而定稿时反对意见占了上风。《律师法》第三条第四款
规定：“律师依法执业受法律保护”，这与律师的独立性关系不大。相比而言，倒
是以前的《律师暂行条例》第三条第二款从字面上看，对律师职业的独立性阐述
得更明确一些：“律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干
涉。”尽管这与国外规定及国际惯例还是有很大的差距，并且在实施该条例的说明
中，把资本主义国家的律师职业的性质定为“自由职业者”，并强调这与我国有根
本的不同。如把该条理解为承认律师的独立性，这也与当时的立法意图正好相反。
在前文所述律师职业具有的各种属性中，阶级性、民主性、社会性和商品性
得到广泛认同。但是，在律师的独立性属性上我国的学者大都认为这是资本主义
国家律师的本质属性，而对于社会主义国家案的律师是不是本质属性，否定者居
多，立法时的争论及其结果都反映了同样的事实。这种情况的产生，有大部分原
因在于上述大多数研究成果产生时间较早，难脱当时研究方法多限于阶级分析方
法的窠臼，其次也有专门研究律师职业的学者较少，深入程度低的缘故。笔者认
为可以包含律师职业的专业性、自律性、公正性等其它属性，是律师诸多属性中
的一种，是律师职业的首要属性，自然也属于律师职业的本质属性。因此，我国
在借鉴西方资本主义国家律师制度，引进其社会性、商品性等属性的时候，没有
必要和理由将独立性拒之门外。承认律师的独立性，决不意味着必然动摇或改变
律师的阶级性、民主性等其他属性；相反，它会有助于与其他属性相互协同，共
① 王建东、罗荣思主编：《律师学：制度与实务》，浙江大学出版社 2004 年版，第 38 页。
同构筑一个律师性质的整体，在充分发挥各自属性的应有功能的基础上提高整体
属性所应发挥的全局效应。如果抛弃律师的独立性，势必会影响律师其他属性的
功能，扭曲律师的应有形象，局限律师在法律服务市场中的个性与自由，最终抑
制律师作用的发挥。另外，独立性具有强烈的现时意义。在我国，侵犯律师自由
评判案件事实和法律权利的现象十分严重，这种环境最终不利于对当事人合法权
益的保护。因此律师职业的基本属性应当表现为独立性，为律师制度改革打下理
论基础。按照《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》
(1990 年 9 月 7 日通过)的规定，建立自由的律师制度已经成为现代国家的一项义
务。而自由与独立本来就是不可分割的统一体，自由是独立的内在实质，独立是
自由的表现形式，建立自由的律师制度意味着首先需要在立法和司法实践中确立
律师职业独立原则。
第二部分 律师职业独立的理论基础
一、律师职业独立与律师职业同时产生
（一）律师的起源与律师独立
西方文明起源于古希腊，发达与古罗马的地中海地区。古希腊罗马时，随着
社会经济的发展，诉讼日益增多，有些诉讼当事人出于各种考虑，委托亲属或朋
友代其诉讼。与此相适应，社会上出现了学习、研究法律的法学家阶层。律师职
业独立的理念或许与这种职业的产生有密切关系。古希腊、古罗马的雄辩家、辩
护士都不是与国家相伴产生的，国家的产生，是统治阶级、公共事务管理等方面
的需要，初期国家的职能更多的表现在对社会的管理，对社会活动进行组织、控
制、指挥。在这些管理活动中，显然不需要类似律师这样的任务出现。随着社会
纠纷的增加，管理活动已经难以解决社会纠纷中的谁是谁非问题，国家又增加了
司法判决的职能，当辩论成为保障正确裁判的前提时，才有可能为律师提供相应
的社会舞台。所以，国家本来就没有设置成为他人利益进行辩护或者代理的公职
人员，律师肇事于社会主体维护自身利益、明辨是非意识的自觉，当时的统治者
并不承认为他人提供法律服务的法律家是在履行国家职能，其活动显然属于民间
自发的行为，是公民私人权利的范围，国家自然也没有必要为法律家的生存、发
展承担义务。直到公元前三世纪，为规范法律家为社会提供法律服务的行为，罗
马皇帝以诏令的形式确定了“大教侣”从事“以供平民咨询法律事项”的职业。同时，
还允许委托他人代理诉讼行为，才对法律家的服务活动进行资格管理，授予其律
师称号，“职业律师”正式出现了。可见，律师起源时期，国家对其身份、职责等
都没有严格的限制，职业高度独立，律师独立传统源远流长，决定了现代律师独
立的基本特征。①
（二）日本律师独立制度的确立
与西欧各国不同，日本的律师制度是由国家创设的，从一开始律师团体的自
治就受到国家严格限制。1897 年，两百多名律师为了抵制这种官办的律师协会，
自发组织了独立的全国性同志团体，自称“在野法曹”，以改革司法、拥护人权相
号召，开展了轰轰烈烈的要求自治的运动。由于当时无资格者的渔利活动很猖狂，
影响律师道德声誉，成为自治的最大障碍。为此，律师们首先要求取缔无资格者
的法务活动。1933 年《律师法》取缔了无资格者的法务活动，但日本律师的自
治和职业团体的功能的强化，直至战后的司法改革才得到真正实现。1949 年公
布、实行的现行日本《律师法》，把开业、注册、指导监督、惩戒等保障职业伦
理的所有权限，都转移到律师自治团体手中，包括法院和法务省在内的任何国家
机关都不得对律师行使监督权。季卫东先生甚至认为，规定律师享有如此高度自
治的法制，在日本以外的国家并无先例，有点矫枉过正的味道。①不论如何，可
以看出在西方国家的法律传统中，律师独立制度基本上是和律师职业同时产生，
律师自由独立具有悠久历史根源。
二、职业独立是律师作为市场主体的需要
市场是商品经济进一步发展的客观要求和必然结果，商品经济是市场经济存
在和发展的前提与基础。市场经济本质上就是商品经济，它以商品经济的存在为
前提，是在商品经济发展的基础上演化而来的。随着商品生产的发展，要求市场
相应发展，不仅消费品相应发展，而且要求各种生产要素都能从市场选购，于是
产生了要素市场，逐步形成完整的市场体系，从而社会再生产的全过程，即生产、
分配、交换、消费都与市场密切联系，市场机制成为资源配置的基础性调节机制，
调节着社会经济的运行，这时的商品经济就发展成为市场经济。商品关系产生的
决定性因素，在于生产者生产资料和劳动产品的独立所有人，必须实现等量的劳
动交换，才能收回生产过程中所作的耗费并赢得利润，使简单再生产和扩大再生
产得以进行。为了做到这一点，参加交换的双方必须承认对方是商品的所有人，
与自己处在平等的地位上。商品交换的这一特性，使马克思把商品称作“天生的
平等派”。①这一特性的法律要求就是：交换双方在法律上必须具有自己的人格，
① 李峰、梁静、丁娟等著：《律师制度改革热点问题研究》，人民法院出版社 2004 年版，第 40 页。
① 季卫东：《现代市场经济与律师的职业伦理》，载《律师文摘》2003 年第 1 辑。
①《马克思恩格斯全集》第 46 卷，第 196 页。
能够以自己的名义让渡产品和购买商品，转让权利和获得权利。
商品经济以私有财产神圣不可侵犯、契约自由为前提，天然地要求参与商品
经济的市场主体具有独立性和自由性。商品经济所需要的主体的独立性和自由性，
也是律师法律服务市场机制有效运用的必备条件，只有具备完整独立人格的社会
主体，才能参与市场竞争。首先，律师职业是市场主体之一，它必须具有个性和
独立性，才能顺应市场经济的发展潮流，为市场经济提供优质法律服务。律师为
当事人提供法律服务，一般是建立在与当事人自愿、平等、有偿的协议之上，这
种协议的达成，只有在商品经济下才能真正实现。其次，律师法律服务本身也是
一个市场，也应遵守市场经济规则，如果律师没有独立性，一切由行政命令说了
算，律师法律服务市场就会走向畸形。第三，商品社会必然是一个“契约社会”，
而契约的签定和履行，以及违约的补救都离不开律师的帮助。作为服务对象的双
方当事人，也往往就是市场主体双方，他们本身就具有独立的人格，当律师代理
其权利时，则也要求律师具有相应的独立人格。这些最终都需要律师职业本身须
具有相当的独立地位，在律师执行职务时也要体现其独立性。以前我国实行计划
经济，实际上是“权力经济”，行政权力无所不在，当时的社会是一个典型的“身
份社会”，个人必需依附于单位，这样当事人和律师都不可能独立，而一旦失去
独立性这一属性，律师职业的实质属性也必然发生变化，律师职业走向衰落也就
是很自然的。最后，在市场经济社会里，国家权力的行使必然受到来自社会的制
约。律师通过运用自己的专业知识和技能为当事人提供法律服务，维护当事人合
法权益，能够起到制约官方权力的作用。而律师这一职能的实现，必然以律师职
业的独立性为前提。律师职业的独立，并不会成为社会的离心力量，相反，它是
维护民主与法制的重要力量，是市场经济良性运作的重要保障。
三、法律与政治的相对独立性导致律师职业独立
律师的职业活动是一种法律活动，法律活动相比政治活动具有相对的独立性。
从历史上来看，法律是在政治、道德等社会控制手段的狭缝中，随着社会的发展
逐渐壮大的。随着法律的独立、自治，法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的
束缚，法学成了一门独立的学科。从而社会上出现了有别于政治家及道德家的一
个法学家阶层。在这一过程中，律师职业也慢慢从法学家中分化出来，不断扩大
其社会影响和社会交涉能力，并形成一股独立的力量。
政治与法律具有明显的区别，政治主要反映社会统治集团的意志和要求，表
现为统治与被统治之间的斗争和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系，而法律
反映的是国家意志，即社会中各阶层利益冲突相妥协的产物。由此可知，法律与
政治具有相对独立性，导致律师执业活动与政治活动的相对独立。中国的近代及
当代史上律师职业的兴衰都与政治运动的变化相伴随。建国初期的司法改革运动
中，政治气息逐渐浓厚，律师由民国时期的民间人士变成了国家法律工作者，律
师职业的发展走上了曲折的道路；“反右”中过分突出政治的作用，律师业消失了。
改革开放后律师制度恢复，起初律师制度具有鲜明的政治色彩，被称为“人民律
师制度”（《律师暂行条例》最初在起草时名称为《人民律师暂行条例》），发展
缓慢。在建设市场经济的大潮中，政治色彩淡化，律师的身份又变回到“社会法
律工作者”，独立性得到扩展，律师职业取得了巨大的发展。
四、律师独立与司法独立
在现代司法制度设之中，律师制度是非常重要的一部分。司法有着与法律一
样悠久的历史，亚里士多德早就提出了国家职能“三要素”说，罗马时代的波利比
奥斯也倡导过“混合政府论”，但在“诸权合一”的前资本主义时代，司法从来就没
有获得过独立的地位。司法独立是近代资产阶级启蒙运动的产物，因而司法独立
也就成为司法现代化的一个重要标志。资本主义时代，商品经济的迅速发展，要
求法律为其提供自由、平等、公平的竞争环境，而诸权合一的状态不仅满足不了
这种要求，而且是这种要求不能实现的最大障碍。因为，“如果同一个人或是由重
要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公
共决议权和裁判私人犯罪或争论权，则一切便都完了。”所以，“一切有权力的人都
容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限
的地方才休止。”①要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。最可靠的政府形式
是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，即使上述三权相互独立、分别委
托给不同的人或团体行使。由此开始，司法逐渐从立法、行政中分离出来，取得
了独立的地位。司法获得独立地位之同时，作为司法活动中重要的一部分，律师
在职务活动中的也就享有了相应的独立权利。
拉里·福克斯先生是美国律师协会法律道德及专业职责事务专家，2002 年 1
月 12 日，他来到中国进行了为期 17 天的访问。访问期间，在与中国法律界同行
的交流中，他对美国律师的独立性问题发表了自己的看法。他认为律师这一职业
独立性的实现，至少必须具备四个先决条件。其中第三个先决条件就是独立的司
法部门①。司法部门如果不能摆脱行政部门和立法部门的控制，不能成为法律界
惟一的管理者，律师势必会受控制和干预，损害其独立性。只有当律师实际上受
其他律师的管辖而不受法官的管辖，律师自行决定律师资格，律师行为规范和律
师基本纪律的时候，律师独立性才可能得到维护。律师职业的发展内在地要求司
① [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 154 页。
① [美]拉里·福克斯：《美国律师的独立性》，
法独立。没有司法独立，尤其是其中法官的职业化以及独立审判制度的实施，则
律师职业的独立就不会真正成为现实。
司法独立有两个十分重要的功能，一是限制政府的权力，二是保护个人的权
利。司法独立是权力制约的根本，权力的制约则是民主与法治得以实现的保证，
对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。司法的独立并不仅仅
意味着法官独立，同时还应反映在律师独立上。律师独立与法官独立相较有着其
优越性，在司法活动中，律师往往天然地据于国家权力的对立一方，这使得律师
相对法官等其他法律职业具有更明显的独立性。我国司法改革以来律师职业越来
越深入的社会化运动也说明了这一点。另外，法院和法官在人、财、物等方面是
无法脱离对国家权力依赖的，而以合伙制为主体的律师事务所在人、财、物等方
面是分离的。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上，这
与当前法官裁判活动中具有的行政管理色彩绝然不同。律师独立和作为官方法律
人的法官独立有着更鲜明的特点，对权力的制约更没有人、财、物的牵制。律师
自由独立是现代化法制不可或缺的重要内容，没有独立的律师制度，就没有对司
法审判制度的制衡力量，就不可能实现法制和司法制度的现代化。
律师制度与司法制度在本质上是分不开的，都具有同一阶级或政治属性。因
此，律师制度与司法制度具有一致性，但并不影响律师职业与司法机关形式上各
自独立。律师及律师职业与司法工作实行制度分离，会在社会主体和当事人心目
中塑造真正的律师职业独立性形象。反之，如果二者在形式上都合而为一，律师
在法庭上所发表的观点与法官、检察官的观点是一致的，律师作为对司法审判制
度的制衡力量就没有意义了。因此，将律师独立化，其目的是实现它与司法机关
形式上的分离，旨在社会主体或当事人中树立起律师民主、公正的形象，从而充
分发挥律师法律服务的功能，促进国家社会法律秩序的健康发展
五、律师独立与人权保障
人权是人的最基本权利，通常又称为自然权利，它体现了一个人作为人所应
享有的基本人格尊严。人权是现代法制以至道德伦理思想的核心。现代人权是所
有个人平等地、普遍地享有的道义上的权利，并应由法律予以确认。法律的真谛
在于对权利的保护。1998 年 10 月 5 日中国常住联合国代表秦华孙代表中国政府
在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》，这表明我国对人权给以
高度的重视。然而人权受社会经济和文化发展的制约，把这些权利规定转化为主
体的实际权利和利益，需要经过主体的艰苦努力和国家提供的制度保障。律师制
度，就是国家提供人权保障的重要制度之一。
人权包括实体性人权及程序性人权。律师在通过维护和行使当事人的程序性
人权，实现当事人的实体性人权方面具有不可替代的重要作用。也正因为如此，
获得律师帮助的权利本身也成了公民的一项基本的程序性人权。为此各国在宪法
中一般都作了明文规定，在联合国《关于律师作用的基本原则》中也指出：“一
切个人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的
各个阶段为其辩护”。“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的一切个人，不加
任何区别，……提供关于平等有效地获得律师协助的迅速有效的程序和机制”。
律师对当事人程序性人权维护，集中表现在律师的诉讼活动中为当事人进行代理
或者为被告人进行辩护，刑事辩护尤为突出。律师作为法律专业人士，无论是在
行政诉讼、民事诉讼还是刑事辩护中，只有不受当事人的意见左右以及任何个人
和单位的干预，包括法官、检察官及司法行政机关的干预，依据法律和事实作出
独立判断，提出自己的处理意见，“才能保证律师的判断是理性的，保证当事人的
利益得到充分的保护。”①也正是如此，世界各国立法及国际条约才会将保持律师
职业独立作为律师制度的一项基本原则，并将其作为律师必须遵守的一项基本义
务对待。
第三部分 律师职业独立的内容
与律师职业独立概念相对应，律师职业独立的内容也应包含两个层次，即有
广义的和狭义的范围之分。由于律师的主要活动仍然是法律活动，在此范围内表
现出的律师职业独立基本属于狭义的范围，即执业独立。另外，律师作为社会独
立力量所表现出的律师职业独立，即广义律师职业独立的许多内容也是通过法律
活动表现出来的。可以说，狭义的律师职业独立，即律师执业独立，是律师职业
独立的主要方面，律师在法律活动中表现出的独立性是律师职业独立的主要内容。
因此，本文主要讨论的也是律师执业独立。在有律师参与的情况下社会冲突的解
决方式，按参与人不同可以划分为以下几种模式：对非诉讼纠纷，参与人构成为：
“当事人甲——甲的律师——乙的律师——当事人乙”；对民事诉讼纠纷（包括刑
事自诉纠纷），参与人构成为：“当事人甲——甲的律师——法院——乙的律师
——当事人乙”；对刑事纠纷，参与人构成为：“犯罪嫌疑人——辩护律师——法
院——检察官及被害人的代理律师——国家及被害人”。由此我们可以看出，律
师加入后，原有的民民、官民二元对立的格局变成了由律师、检察官和法官组成
的法律职业内部的问题。因此，上述的所有形式可以简化成：当事人——律师或
① 司莉：《中国律师职业独立问题探析》，载《当代法学》，2002 年第 5 期。
法律职业——当事人。①这样，律师或法律职业就处于社会冲突中间的位置，对
于律师或者称之为律师中立。
律师职业的这种中立性体现了律师职业所具有的平等性。这种平等性是指律
师与司法人员等国家官员之间、律师与当事人之间、律师相互之间在法律地位上
的人格平等以及权利对等。“在身份平等所产生的一切政治后果中，首先最引起人
注目的和是胆怯的人最害怕的就是对独立的这种热爱”；“平等可能产生两种倾
向……，一种倾向是使人们径自独立”。①没有这种平等，律师的独立性和中立性
就不可能存在。可以认为，正是司法实践中律师（法律职业）、国家及当事人在
位置关系形式上的中立表现，决定着律师执业的独立地位。当然，律师中立还指
律师须与案件的利益无关，在案件中处于相对中立的位置。对此，各国的律师法
都对律师应与案件无利益关系作了严格的规定，如律师不得利用提供法律服务的
便利牟取当事人争议的权益等等。律师中立还指从律师职业整体而言，律师为社
会服务，不依附于某一特定的当事人。当然，在不同的业务活动中律师的独立性
也有所不同，如辩护律师在诉讼中具有独立的诉讼地位，其独立性最强；而在非
诉讼代理中，律师的独立性则较弱。
一、律师独立于国家权力
西方国家一般称律师为自由职业者，主要就是指律师独立于国家权力。律师
开展业务并不是基于国家的授权，并非国家职能，其实施权利也一般为当事人所
让与，因而不属于国家权力。律师的职业活动原则上也不受国家机关及其官员，
包括行业行政管理机关及其人员的干涉；律师与司法机关人员的关系是分工负责、
相互配合、相互制约的关系。律师不受国家权力的直接控制，从而也就更容易对
滥用法律权力的行为进行斗争。独立的律师职业是保证政府有关部门或其官员受
法律制约的重要力量。
（一）律师的职业活动与国家管理活动的一致性
律师的服务活动与国家官员的管理活动具有根本上的一致性。政府官员在管
理活动中要严格执法、司法，不仅充分依据法律的授权制止非法侵害当事人利益
的行为，同时也依据“法无授权即禁止”的原则，不应非法干预当事人的正当活动。
律师在执业中除了要维护当事人的合法利益，排斥他人对当事人利益的可能侵害
以外，还负有不得妨害他人合法利益的职责。政府官员与律师一方面都具有维护
当事人的合法权益，为当事人服务的职责；同时他们还具有在严格遵守法律的基
① 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003 年吉林大学法理学博士论文。
① [法]托克维尔著：《论美国的民主》下卷，商务印书馆 1997 年版，第 838 页。
础之上共同维护社会利益的职责。
律师并不维护当事人的非法利益，从而对社会并不构成威胁，然而这一点往
往并不被人们所理解。人们实际上是认为社会公共利益与犯罪嫌疑人的利益是完
全对立的，且社会公共利益具有天然的合法性，而犯罪嫌疑人的所有利益从根本
上讲并不具有合法性，进而认为律师的服务活动与法官、公诉人等官方法律人的
活动是相互对立和矛盾的，这是对律师的性质和地位认识上产生偏差的结果。如
抗日战争胜利后，大律师江一平出庭为冈村宁次辩护，被认为是“他从业律师以
来最不光彩的一页，给他带来终生烦恼和痛苦”。①当前“律师执业难”等现象的出
现也说明人们传统观念的顽固。律师常常为邪恶的人作辩护，但这并不是在为邪
恶本身辩护，而是在为法律的尊严努力。而事实上，律师在执业中与公诉人、法
官等国家官员都严格遵守法律的规定，实质上都是为了维护全社会的整体利益。
在一个法治的社会中，官员与律师相互理解、相互尊重，共同为社会秩序的稳定，
实现社会的公平正义而努力。
（二）律师职业活动与国家管理活动的对立性
律师的职业活动被认为是服务活动，服务表明有一种义务存在，强调利他主
义。它要求律师忠实于当事人，坚决维护当事人的合法权益。服务的前提是假定
当事人是一个理性的人，当事人的要求是正当的。在服务过程中律师不能随意违
背当事人的意志，要保守当事人的秘密等等。服务意味着律师要以当事人的利益
为中心而开展工作，不能过于强调公共利益。律师的服务活动与国家管理活动的
对立是明显的，这在刑事审判活动中体现得非常充分。律师不应为了避免与公诉
人等对抗，而抛开委托关系直接以自己的身份执行职务。律师一旦不再忠实于当
事人，其业务活动就会成为无源之水，无本之木。律师职业也就逐渐枯萎，失去
存在的意义。
律师职业与国家管理活动的对立还表现在律师制度的设计的内容之一是对
国家权力的监督。要成为监督者的先决条件是：具有独立的社会地位。这种地位
在法律上与被监督者地位平等，以及具有足够的抗衡被监督者的实际力量。律师
作为自由职业者，不受国家机关及他人的干涉；同时作为法律职业共同体的一员，
维护法律实施的“准司法官员”，在一定程度上讲他们具有与国家官员平等的法律
地位。此外，律师拥有丰富的法律知识和高超的法律应用技能。从这个意义上讲，
律师与国家权力的对抗是“强强对抗”。我国实施的对抗制诉讼模式可谓充分发挥
律师监督作用的尝试，遗憾的是由于政府不适应这种官被民监督的方式，同时又
没有相关的可操作的制度与之配套，结果在刑事诉讼中这种模式似乎倒相反成了
① 流水长：《中国律师史话》，改革出版社 1996 年版，第 313 页。
检察官监督律师的方式，一个严峻的现实就是一个个辩护律师被以妨害作证的罪名
送进了看守所。自新《刑法》开始实施的 1997 年到 2002 年初，对全国律师因“伪
证罪”、“妨害作证罪”、“包庇罪”而被投入大牢的人数，全国律协刑事辩护委员会
主任田文昌说：“保守的估计也不会少于 500 人。”①剥夺律师执业资格甚至人身自
由，成了中国司法的一道黑色的“风景线”。律师执业环境如此恶劣，以至于达到
律师“谈刑（辩）色变”的程度，全国刑事案件中律师参与辩护的比例比以前明显
下降。由于律师执业的艰难，不少律师受到身心的煎熬，感到心灰意冷，甚至有
的律师皈依了佛教。①监督、对抗权力决不是一件轻松的事情，这就注定了律师
的工作充满了艰辛和曲折。在行政领域也存在类似的情况，有些行政官员对律师
的介入非常恼火。在我国发挥律师制约权力的作用，实现律师职业独立还有很长
的一段路要走。
（三）律师对国家官员依赖的一面
毋庸置疑，律师作用的发挥必须有赖于国家各有关机关的支持和协作。由于
不具有国家机关那样的强制权力，律师的权利针对官方往往表现为证明权、请求
权，而不具有裁判权。律师提供的材料和意见，只有经过审判机关的审查、验证，
采信以后才能对犯罪嫌疑人产生有利的结果。这在刑事诉讼中表现得最为明显，
如请求取保候审、请求解除强制措施、请求会见犯罪嫌疑人等等没有一项权利能
够下一个终局性的结论。律师有辩护权，调查权等，但最终作出判决的是法官，
而不是律师。律师作用得以发挥的前提，在于国家机关的执法。律师在诉讼中可
能在事实认定和法律适用上没有错误，也会出现“应该打赢的官司打不赢”的情况。
比如法官与律师在案件事实及法律解释上认识不一致时；案件碰上国家法律无明
文规定规定，需要适用法律原则等情况时，如律师、法官意见不一致，就容易出
现律师败诉的情况；更有甚者，法官徇私枉法，根本无视律师意见。
律师维护正义要通过影响法官来实现，在所有的法律职业中律师对司法公正
的依赖最深。律师职业可谓是司法公正的最大的受益者之一，同时也是司法腐败
的最大的受害者之一。2004—2005 年度，根据中央和国家领导人的指示精神，
我国司法行政机关和各级律师协会，对律师行业出现的问题进行律师整顿，由于
这次整顿只再律师行业范围内进行，整顿的方式也不可能突破现有规定，虽然也
对违反行业规定的律师事务所以及律师个人进行了行政处分①，处理了个别害群
之马，但对整个行业风气的转变，对改善司法环境并没有起到很大作用。
① 《南方周末》2002 年 2 月 7 日
① 见《律师出家》，《南方周末》2001 年 6 月 14 日。
① 我国对律师违纪的处理属于司法行政部门作出的一种行政处罚，而非由律师行业自治机构律师协会
作出，表明作为律师独立标志的律师自治机构在我国并没有实质意义。
（四）律师对国家制度的依赖
律师制度是国家政治制度的重要组成部分，属于上层建筑的范畴。律师职业
与国家权力运行的有关法律制度是紧密联系，甚至可以说是严重依赖的，这也可
以解释为什么不少国家没有专门的律师法，关于律师的规定基本上都散见在其它
法律中，以及任何所谓的《律师法》实际上都只能是律师管理法，而非包罗律师
所有权利与义务的律师职业大法典的原因。同时这也可以解释为什么各国律师职
业情况相差很大的原因，因为律师制度是一种“横向的”制度，在一定程度上讲，
联系所有的法律制度，甚至可谓国家整个法律体系的一个缩影。①《宪法》公民
政治权利中关于自由集会、结社的自由，是律师组织存在的根本条件，更是实现
自治、自律的前提。刑事法律中无罪推定制度、沉默权制度以及证人保护制度是
律师职业发展的条件。也许正是由于律师职业内在的这种依赖性，面对我国法治
发展的落后现状，尽管存在不少困难，应当看到我国律师职业取得的成果在所有
法律职业改革中是具有超前性的，这种超前性应当被继续坚持，并在整个司法改
革中起到推动作用。
二、律师独立于当事人
“律师独立于当事人”是指律师执行职务不受当事人操纵。律师有别于当事人
在于国家赋予律师享有不能为当事人所拥有的职务上的特定地位与权利。国家赋
予律师这样的地位和权利的目的绝非仅仅是为满足律师向某一特定的当事人提
供服务的需要，更重要的是为满足律师为社会公益提供服务和为社会正义发挥作
用的需要。由此决定了国家法律必然要求律师在其执业活动中不得凭借自己的地
位、权利为当事人谋不法利益，必然要求律师在与当事人的关系中保持独立。从
这个意义上讲，律师社会地位和执行职务的权利能否在现有的基础上获得国家法
律确认得以进一步提高，无疑将取决于律师恪守独立是否能达到应有的程度。尽
管律师具体的业务活动表现为向特定的当事人提供法律服务上，但当事人追求的
利益并非总能与国家法律的规定和社会的公平、正义保持一致，有的甚至还会发
生冲突。律师是为当事人提供法律服务的，但律师的工作不同于其他服务性工作，
律师不屈从于当事人的压力而维护其违法利益。律师同意代理，并不意味也同意
当事人的政治、经济、社会或道德上的观点或行为。律师应当根据事实和法律作
出独立判断，向当事人提供建议和选择。这就决定了律师在为当事人服务时只有
恪守独立，才能划清律师职责与当事人利益的界限，才能不为当事人所操纵，才
① 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003 年吉林大学法理学博士论文。
能通过正确地行使职权实现律师的法定职能，体现律师职业独立存在的社会价值。
（一）律师对当事人依赖的一面
律师工作的前提是接受当事人的委托。各国法律一般严禁律师过分积极、主
动地为当事人服务，对律师业务广告也多有限制，律师的业务来源主要依靠当事
人找上门来。在英国出庭律师只能呆在律师事务所里被动等待当事人要约的方式
开展工作，而不能主动招揽业务。律师的工作也有赖于当事人的配合。拉里·福
克斯认为律师独立的最后一条先决条件就是，独立的律师的出现有赖于独立的委
托人的存在。否则，律师将无法保持职业的独立性。为了确保这一点，需要明确
规定律师和委托人分担的责任，指出拥有最后决定权的是委托人。①在大多数法
律事务中，律师对当事人享有的指示建议权但决定权由当事人自己掌握，决定了
法律事务的最终结果要由当事人自己决定。因此，律师的执业活动具有“双向的
依赖性”，①即存在既依赖于当事人的一面，又依赖于官员的一面。
在现代社会中由于律师执业机构的规模不断发展，律师执业类型不断增加，
如公司律师以及公职律师大量出现，关于这两种律师的问题本文还将详述。但总
的来说，这种情况使得律师从整体上来看，对其提供服务的当事人，特别是大公
司及国家机关的依赖性大大增强。有必要指出的是，这里的依赖性与前述的独立
性并不矛盾。独立性是就律师的实际工作开展而言的，不受外界的非法干涉；而
依赖性是就律师作用的实现上讲的，是指律师并不能仅凭自己的力量实现其职业
使命。当然这二者在现实中是有一定冲突的，这就导致律师职业的独立性变得相
当脆弱。这也就是为什么我们要格外强调律师职业独立性的原因所在。
（二）当事人委托授权与律师独立执业
由于律师在实现其职业使命时对当事人的依赖性，使得当事人的委托对于律
师业务具有决定性作用，因此律师在职业构成中处理好当事人的授权与职业的独
立性的关系显得十分重要。以前些年经常被学界用以说明我国法律在农村实施情
况的，由张艺谋导演的电影《秋菊打官司》为例，秋菊的合法权益最后是得到了
法律的保护，但却给她带来了困惑，而这种“秋菊的困惑”虽然是“国法”与“民情”
的冲突使然，但导致这种冲突结果发生的直接原因就是秋菊委托了一名律师，律
师要秋菊回家等候而不用再做什么，独自完成对秋菊权利的维护，最终导致了“秋
菊的困惑”。由此，在某种程度上而言，处理好当事人的授权与职业的独立性的
关系，也是维护正常社会秩序和保障法律实施的需要，也是律师不可推卸的社会
① [美]拉里·福克斯：《美国律师的独立性》，
① 韩立收：《律师职业的法理学诠释》，2003 年吉林大学法理学博士论文。
责任。
处理好当事人的授权与职业的独立性的关系要求律师必须尊重当事人的意
见。尊重当事人的意志和独立处理法律事务，这二者在律师实际法律服务过程中
往往容易发生冲突，特别是当事人对其事务的处理意见和律师意见不一致时。因
为律师与案件无直接的利害关系，所以原则上讲在二者意见分歧，无法达成一致
时，应以当事人的意见为准。律师的职责是应向当事人提出建议，并告知其各种
不同行为的法律后果，使当事人对案件的法律性质有一个全面、深刻的认识，并
在必要时作好一旦发生不利的情况下的补救工作。即使是在指定辩护中，如果犯
罪嫌疑人拒绝任何人的辩护服务，律师和法院也不能进行强制辩护（西方国家所
谓的“强制辩护”，主要目的在于明确司法机关要保证当事人获得辩护的权利，而
并非违背当事人的意志，强制当事人接受律师为其辩护，除非当事人有精神性疾
病）。
处理好当事人的授权与职业的独立性的关系还要求律师必须独立处理法律
事务。当事人在律师处理法律事务过程中常常自以为是地要求律师如何如何，律
师在执业中自然要依据和利用当事人的正确判断，但又任由当事人代替自己作出
法律判断。律师的工作具有独立性，遵守职业性行业技术性规范和伦理规范，对
于接受委托后具体如何操作、采取什么步骤等技术问题，律师有决定权。律师依
靠自己的专业判断，在执业中时刻面临着主动选择和自由裁量的情况，其活动创
造性很强。这种独立性使得律师能够采取相比当事人所可能采取的更合理、更有
效的方法来处理案件，最终使当事人的利益得到更大限度的维护。律师与当事人
相互独立、相互尊重。律师与当事人各自都具有独立性，不受对方的干涉。当事
人不能因为自己付费了把律师当作自己的下属，要求必须打赢官司，以解除合同
相威胁。尽管律师所提供的服务和技能是有偿的，但他们的人格和政治信念却不
然；因为律师的职业人格还有为公共事业做贡献的成分，金钱换来的忠诚是有限。
律师维护的是当事人的合法权益，而不是非法利益；同时采取的只能是合法的手
段，而不能是非法手段。律师在具体如何处理办案时不受当事人的支配，在授权
范围内独立为意思表示。不能代替本应由当事人作出的决定；不能凭借自己在法
律知识技能上的优势把不利的责任全部由当事人承担。这样，律师失去不仅是案
源，而是失去公众对律师职业的信任。
（三）律师对当事人的制约义务
律师具有制约当事人的法定义务、不容推卸的法定责任，这种义务往往由部
门法作出具体规定。如证券律师就充当市场秩序维护者的角色，不纯粹起市场中
介的作用，也不仅仅是发行人或承销商的代理人，也就是说他同时兼有协助司法
的义务。律师具有独立的身份，虽然法律意见书出具给当事人，但客观上是政府
审核的前提文件，因为律师出具法律意见书不仅源于当事人的聘请，更出于法定
的义务、法定的程序、法律的依据。依据《证券法》，律师“必须严格履行法定职
责，保证其所出具的文件的真实性、准确性和完整性。” 这典型地表明了律师对
当事人的监督职责。如果律师不履行该职责，出具的法律意见书失实，则律师要
承担相应的行政及刑事责任。在法律规定上，律师与当事人各自的权利、义务及
责任都有明确的分界，体现了律师独立于当事人的一面。这种独立性有利于律师
以理智和冷静的态度，甚至超然的态度处理案件。当然，律师对当事人的制约监
督有相当大的局限性，还要受到当事人授权的约束。
由于我国对律师独立原则的在立法上非常鲜见，即使有自然也往往会规定欠
妥，有失偏颇。也是《证券法》第 161 条和第 202 条规定，律师对其违法行为造
成损失要“承担连带赔偿责任”。这无疑加大了律师的责任范围，对律师职业的独
立性有消极的影响。
三、律师独立于第三人
律师独立于第三人，指的是律师在处理具体法律事务时，不得被除办理该项
法律事务的国家机关和委托的当事人以外的其他单位、组织和个人的干涉。主要
表现在以下几个方面。
首先，律师法律服务活动不受律师执业机构的干涉。当事人聘请并委托的对
象严格讲是律师个人，而非律师执业组织，律师承办具体案件并不是代表律师事
务所，而是以个人名义，实行“个人负责制”，在我国当事人不仅仅要和律师事务
所签定委托代理合同，还必须再以“授权委托书”的形式委托某一个或两个律师。
其次，律师法律服务活动不受律师协会干涉。在律师执业活动中，通常相关
国家机关等组织和个人也仅仅听取作为受托人的律师的意见，而不以律师执业机
构或律师协会的意见作为作出判案等决定的依据。
第三，律师也独立于任何其它社会组织和个人，执业活动不受干涉。如律师
独立于非律师的第三人，不与不具有代理人身份的非律师人员联合办案，不与介
绍案源的人分享律师代理费等。在英国出庭律师只能独立执业，不能与其他律师
合伙执业。此外，通常各国的律师法还规定律师不得兼职经营商业，这实际上主
要就是为了保持律师的独立性。
四、律师独立的特例
（一）公司律师
近些年来公司实践中最重要的变化之一就是公司中被聘为专职律师的数量
正快速增多。许多公司认可拥有内部律师的益处，到位及时而且也熟悉公司的业
务与管理。公司律师已将自己置于一种受自身所提供的法律建议影响的境地，自
我保护的考虑可能会影响他提供客观公正、不偏不倚的建议的能力。结果可能是
他的意见会比非此种情况时更加谨慎。委托公司也会因没能获得客观公正的法律
意见而受损。对于一个公司而言，律师的任务是就与执行被提议的公司商业计划
有关的风险提供客观的法律分析，一旦律师担当了商业计划者和决策人，他就部
分地失去了源自只担任不偏不倚的法律顾问时的客观性。因此，公司的律师为了
履行对委托公司的义务，他必须与委托公司保持一定的距离。公司律师服务双重
性会使其陷入了同时保持心理平等与心理距离的矛盾斗争中。这种斗争可能会影
响律师作为专业人员的独立判断，这在此种判断可能会与高级管理人员或者董事
会成员的主要观点相对立时尤为如此。
（二）公职律师
公职律师又称政府律师，是指依法取得律师执业证书，并且具有公务员资格，
为政府提供法律服务，以保障政府依法行政、维护政府合法权益，促进政府法制
建设为使命的政府专业法律工作者。公职律师具有公务员的身份，必须服从国家
和上级的领导，根本不可能独立于国家权力。“为政府工作跟为私人客户工作类似
——只不过当政府为你的当事人时，它总是正确的。”①
公司律师、公职律师与社会律师最明显的区别有两点：一是服务对象的固定
性。公职律师、公司律师只能为本单位提供法律服务，不得面向社会从事有偿法
律服务，不得在律师事务所和法律服务所兼职，不得以律师身份办理本单位以外
的诉讼与非诉讼案件。二是身份的双重性。公职律师供职于政府职能部门或行使
政府职能的部门，公司律师属企业的内部人员。因此，公职律师既是国家公务员
又是律师，公司律师既是企业的职工或雇员又是律师。但由此带来的双重身份问
题即使在西方律师业也一直是困扰律师执业的一个棘手问题，被认为是律师职业
责任中最具普遍性的问题之一。因此许多国家的律师执业行为规范对此都做出了
具体规定。双重身份容易造成角色的混淆，给律师发挥其必备的独立职业判断的
能力造成了不利的影响，实际上增加对律师独立性的威胁。
双重服务对委托公司或者授权的国家机关以及律师均存在产生损害的风险，
这种风险在价值上超过了从实践中所可能产生的任何利益。借鉴其它国家或地区
的已有经验，双重身份问题应主要由律师协会制定的有关律师执业行为规范进行
规定，可以考虑在《律师职业道德和执业纪律规范》“律师与委托人、对方当事人
① [美]马丁·梅耶：《美国律师》，江苏人民出版社 2001 年版，第 346 页。
关系的纪律”部分对律师执业中的双重身份问题做出系统的专门规定。采取原则
规定和具体解释或评论相结合和互为补充的方法，以使该规范在实践中具有较强
的操作性。
第四部分 我国律师职业现状
一、我国律师职业法律制度的变迁
中国的律师制度是自西方引进已历百年，仅文革后恢复律师制度也已近三十
年历史，但我国律师职业的性质一直未能厘清。按照 1980 年通过实施的《律师
暂行条例》规定，律师是国家法律工作者，“律师执行职务的工作机构是法律顾问
处”，律师事务所是国家单位，律师是国家干部，这种定位是与当时中国实行计
划经济体制相适应的，在恢复法制初期，有助于律师队伍的恢复重建和壮大发展，
具有其合理性和现实意义。随着我国法治化进程的推进，关于律师性质的认识也
开始发生变化。于是，1985 年，由“法律顾问处”脱胎而来的“律师事务所”开始经
费体制的改革，逐步推行自收自支的经费管理体制。1988 年，开始“合作制律师
事务所”试点工作，实行自负盈亏的管理方式，要求律师辞去公职身份。1993 年，
根据小平同志南巡讲话的精神，国务院批转了司法部《关于深化律师工作改革的
方案》，指出不再以生产资料所有制的性质和行政级别的属性来界定律师及律师
事务所的性质。1996 年颁布的《律师法》第 2 条规定：律师是指“依法取得律师
执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。这一规定，意味着律师由“国家的
法律工作者”转变为“社会法律服务工作者”。 1997 年 10 月召开的党的十五大则
在其报告中将律师定位为“社会中介组织”。于是，就有了 2000 年中介机构的脱
钩改制。但是，将律师的性质确定为社会的法律服务工作者，只是表明了律师的
服务对象和服务内容，却仍未能充分反映律师职业的本质属性。我国《律师法》
未将律师独立与律师自由明确加以规定，及我国司法行政部门对律师管理范围之
宽广，内容之全面，与《新德里宣言》中“司法独立和律师自由”被认为是法治社
会的基本标志之一相形之下其局限性和滞后性可以说十分明显，正是我国律师职
业和律师群体欠缺独立性的现实反映。
虽然我国《律师法》未将律师独立与律师自由明确加以规定，但从其实施效
果及相关条文分析，中国律师在实际法律活动中还是具有一定的独立性。首先，
律师身份取得独立。凡是通过考试或考核依法取得律师资格，并经办理注册登记，
取得律师执业证书，称为执业律师。经合法取得律师资格后，只要律师本人不违
反国家法律，不违背律师行业的纪律，即使有违纪行为，但如没有受到开除或取
消律师资格的处分，他的律师身份是不会改变的，任何单位和个人都无权随意中
断或取消其律师身份，律师在他注册登记的律师事务所一直可以从事律师职务，
这与国家公务员的职务、职称变更和随时可能调迁不同，这说明我国律师在身份
取得上具有独立性。其次，律师执业机构独立。我国法律规定作为律师执业机构
的律师事务所为中介组织。它中介于社会各个部门和各个当事人之间，专门为委
托人提供各方面、多层次的法律服务。律师事务所作为提供法律服务的专门中介
机构，在体制上还是具有一定独立性的。第三，律师的职务行为相对独立，亦即
前文所述的律师执业独立。从 1996 年 5 月 15 日通过的《中华人民共和国律师法》
的立法精神上理解，律师在依法执行职务时，其人身自由、行为自由、言论自由
除受法律及其良知约束外，不受任何单位和个人的干涉，但律师法及相关法律条
文对此并没有明确的规定。《中华人民共和国律师法》第三条第四款只笼统的规
定“律师依法执业受法律保护”。这说明我国律师职业的独立原则正在确立过程中。
随着中国加入 WTO，律师服务方式与国际接轨，律师职务行为自由、独立必然
要实现，也必将会越来越得到社会的认同。这是律师职务行为独立内在必然性之
一。
二、中国律师的社会现状
“凡是发达的国家，律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域；他们在更广
泛的社会事务管理方面发挥着重大的作用。”①律师职业具有诸多重要的社会职
能，律师在执业中可以采取各种创造性的方式、方法来维护当事人的权益而不受
外部的控制，但现实中律师的执业活动所能做的只是“提供服务”和“影响法官等
有关人员”，能否最终产生实际的效果却不完全取决于律师本身。律师职业存在
于社会之中，对外部社会环境存在严重的依赖性，很容易受到外界的影响。贺卫
方教授认为：“律师这种职业实际上也是一种比较娇气的职业。”①相比官方法律职
业，我国律师职业可谓“弱势群体”。
其一，律师与体制内主导政治力量的对话和交涉能力较弱。律师职业是一种
特殊的社会职业，特别是与国家公权力交涉以及维护社会弱势群体权益时，律师
业务已不是简单地提供法律知识，而是通过律师的交涉使权力资源、经济实力悬
殊的冲突双方在法律上获得平等的地位。这就需要律师具备足够的与权力、经济
优势一方平等对话的能力。然而，从我国律师执业的现状看，我国律师所拥有的
这种能力是相当微弱的，无论作为律师的行业自主管理组织，还是作为律师个体，
目前尚缺少与体制内主导政治力量对话和交涉的常规渠道和基本条件。政府行政
① 贺卫方：《律师的政治参与》，载《中国律师》2001 年第 3 期。
① 贺卫方：《中国律师报》，1999 年 10 月 20 日。
机构及其成员因排斥乃至歧视而不愿与其对话和交涉的现象最为突出——除对
行政机构有益的事项外，行政权力对律师的活动一般不予理睬。①
其二，现代意义上的律师制度首先是作为具有权力制衡体系中的监督功能的
政治制度而产生的，律师被视为社会政治结构中的重要力量，直接参与并实际影
响一个国家民主政治制度的运作过程。从我国律师制度的现状看，律师在整个社
会政治生活中的定位问题并未真正解决。无论是律师的行业管理组织或是律师个
体，在参与国家政治事务方面，并不具有比一般社会公众更优越的制度条件。现
实中，从事律师业就意味着离开权力，几乎不可能再进入政治职业阶层，权力机
构排斥乃至歧视律师的现象也时有发生。律师的个人前途通常局限于律师职业所
提供的全部可能，“律师永远只能是律师”，或者“律师至多只能是律师”。这种制
度预期在一定程度上消解了律师的政治热情和政治抱负。①
其三，在法律职业群体构成中，律师处于法律职业共同体之边缘。理论上讲，
法律职业共同体包括律师、法官和检察官，各自分工不同，大家围绕法律开展工
作。因此，如果相互之间对共同遵循的法律规范缺乏法律学识的认同，那么互相
之间必然难以沟通，无法形成统一的评判标准，甚至各法律职业者出于各自利益
的考虑而歪曲法律，进而影响司法公正。就我国法律职业群体的相互关系看，立
法上仅仅写明了公、检、法三机关的分工配合制度。司法实践中，律师意见未得
到充分的重视，律师的人格没得到充分的尊重，律师的意见很难在法院判决书中
得到体现，甚至出现律师在执业中被赶出法庭或遭非法拘禁的情况。律师缺乏以
平等的地位与其他法律职业者沟通的条件。
其四，在律师执业过程中，律师职业严重商业化。从律师制度设立的价值取
向看，律师制度的设立并非为了商业的目的。但是，由于律师独立地位的缺失使
得律师在制度体系中心无所作为，于是便另寻活动空间，加之，经济影响力对社
会的不断渗透，人们追求物质利益的天性的驱动，律师职业日趋商业化，并出现
极端商业化的现象——以经济效益最大化为目标、漠视律师职业的“公共责任”。
从律师执业的现状看，收费高低已成为判断律师优劣的标准，律师职业出现极端
商业化的倾向①。律师过浓的商业气息会损害律师履行自己的使命。律师是法律
职业者，有正义与改进社会现状的利益在里面，它不仅仅是个“饭碗”，还应是一
种抱负，否则会成为社会中不受欢迎的人，甚至会成为社会的敌人。①显然，这
种现象与律师制度作为一项政治制度而存在的基本价值是背离的，这正是当前之
所以确立律师独立职业原则最迫切的需要。
① 汤火箭：《中国律师的地位：现状、反思与前瞻》，载《社会科学研究》，2002 年第 1 期。
① 顾培东：《加入ＷＴＯ与中国律师制度的创新》，载《中国律师》，2000 年第 5 期。
① 在为本文写作进行的调查过程中，笔者的律师同事不止一人认为，在律师职业活动中最具有成功感
的时刻竟然是“搞定”当事人收取费用之时，法律事务的成败反再其次。
① 贺卫方：《律师与司法公正》，载《中国律师》，2002 年第 5 期。
三、律师还受社会法律文化的强烈影响
面对我国当代律师职业的现状，有人敏锐地意识到，律师制度这样一种现代
标识在中国面临双重的危险：一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒，二是
丧失现代精神而发生实际蜕变。①中国有数千年的文明史，在奴隶社会、封建社
会时期，产生了无数的法律法规，但一直未能产生现代意义的律师。这主要是专
制社会和自然经济造成的，但在此基础上产生并延续数千年的中国传统文化，特
别是法律文化的影响也不容忽视。就中国传统法律文化而言，律师制度与其格格
不入。首先，中国的法律文化具有“厌诉”色彩，导致“诉终凶”的法律观念。其次，
中国法律文化中的尊君思想，导致相信“官府会为民做主”的法律意识，排斥当事
人自己请律师维护合法权益。这种文化背景与制度决定了我国律师制度是在外界
的推进下，作为民主与法治的象征而由国家强制设置和恢复的，而并非随社会发
展而自然产生。这种观念上的惰性和律师在政治构架中的先天不足，直接影响着
律师在社会中的地位难以提高。传统观念中对律师的偏见一直流传至现代社会，
其负面影响非常之大。现在人们对律师的看法仍有不同，并没有把它作为令人尊
重和高尚的职业，即使是政府机构、国家机关对律师在社会中的性质和地位也缺
乏应有的认识，甚至还对律师作一些不合理的限制。因而，“律师这一职业并未得
到中国传统文化的支持”①。在不少政府部门规章或规范性文件中把律师这一群体
作为一种异己性力量来对待，法律有明确规定的执业活动，也常常人为地设置障
碍或无理刁难。这些看似细微的规定、个别的作法对律师权利的实现产生着极大
的负面影响，也反映出政府部门、国家机关对律师执业活动的整体态度。在这一
背景下，律师地位的低下不可避免，律师要成为司法行业中的一个专业尚且困难，
更不可能成为一个独立的职业。
另外当前学界一些研究者过分强调“乡理民情”，而拒绝合理吸收其他民族和
国家的法律文化。更有甚者，在极端的情况下一些人会以“乡理”对抗“国法”之效
力。实际上这有否定法律独立性，强调道德至上、传统至上的保守主义倾向。发
扬传统法律文化，对建设有中国特色的社会主义法治有着极其重要的作用，但在
接受传统的同时，要注意取其精华，去其糟粕，只有避免传统法律文化对培植律
师职业的消极影响，律师职业也才能够成为一个独立的、在权力制衡中起到应有
作用的职业。
① 张志铭：《当代中国律师业》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社 1995 年版，
第 142-143 页。
① 贺卫方：《律师与司法公正》，载《中国律师》，2002 年第 5 期。
第五部分 律师职业独立保障制度构建
改革开放以来，我国法制建设取得了巨大的成就，在法制现代化建设的进程
中，律师的地位和作用日益引发人们的关注。近些年来，随着法制建设的加速发
展，我国律师主体定位以及律师职业特性某些先天不足的缺陷逐渐凸现出来。每
年不少律师因为在刑案辩护中涉嫌伪证罪而锒铛入狱的事情早已不是新闻。尽管
某些事件与律师个人的品质道德有关，但从根本上讲，律师体制的缺陷，才是各
种违纪违法案件屡屡发生的深层原因。律师这一职业群体在当代中国仍然属于需
要自我维权的“弱势群体”，而这一弱势群体还承担着维护法律正确实施的艰巨使
命。中国数千年封建史的巨大惯性，导致整个国家和社会对于律师在法制建设进
程中的地位和作用的认识远远不足。如何在今后的法制进程中对于律师的角色重
新认识和定位，特别是把律师职业建设为独立职业，是整个国家和社会，同时更
是所有律师同仁肩负的重要使命。在以下论述中，笔者仅针对我国律师职业存在
的部分问题，从宏观方面提出自己的见解，而具体的制度设计，则应在律师立法
活动中得到完善。
一、法律制度
2004 年 4 月 18 日，中办、国办转发了《司法部关于进一步加强律师队伍建
设的意见》，明确要求“司法部要积极推动《中华人民共和国律师法》的修改工
作”。由于处于转型期的中国社会尤其是司法实践所发生的重大变革使得律师队
伍在人员构成、业务拓展和管理体制等方面均发生了很多新的变化，现行《律师
法》的诸多规定已经无法应付司法实践，更多的问题正在逐渐暴露。当问题出现
并亟待解决时，我们不能就事论事，必须查找出现上述问题的深层次原因。我们
必须明白问题的关键在于我国律师业发展尚处于起步阶段，尚处于法治现代化的
进程之中，我们的目标还应当是建构符合时代要求的律师制度，使其成为一个独
立自由的、自治的职业。
（一）立法确立律师职业为自由职业
我国不少专家反对将律师职业界定自由为自由职业，有的认为自由职业者范
围过于宽泛，容易与其他类似职业混淆，更多的原因是国内对“自由”二字讨论时
还是比较谨慎，甚至谈“自由”而色变。落后的法律思想和传统观念的禁锢，才是
正确分析认识律师职业的真正障碍。我国的法学研究长期以来采用的是一种政法
范式，以阶级立场分析认识法学学科的所有内容，因此这种话语注定了仍然强调
政治话语的合法性，因此其规则基本是政治意识形态的，而不是法律技术的或狭
义的法律学术的。它的规则和评价标准至少表面上看来更多是“政治正确”①，不
敢越雷池一步。这种范式认为西方律师是自由职业的基础主要在于律师职业的独
立性，律师为当事人提供辩护、代理等法律服务的对象可以不受限制，已经突破
阶级的局限，而是为所有社会阶层服务。如过分强调律师职业的独立性，将忽视
律师作为阶级统治工具的属性，容易偏离政治方向，与我国国家性质不符，因而
反对将律师职业界定为自由职业。
阶级性是从政治学角度研究法律的结论，而不是法制建设唯一的发展规律，
阶级分析方法并不是法学研究的唯一方法，不能把所有法律问题都冠以阶级性。
我们还可以从律师的职业属性的角度研究律师的性质，在承认律师职业的独立性
的基础上，无论如何，律师职业的独立性确定了律师职业的自由属性。承认律师
是自由职业者的性质，就可以将律师从政府政策的贯彻执行着的束缚中解脱出来，
获得独立的主体地位，克服现行律师管理工作中的弊病，将律师与法官、检察官
置于同等重要的地位，是律师在为社会提供法律服务以及对权力进行制约的活动
中，有更强大的制度保障。在西方国家，律师职业的独立性是通过赋予律师充分
的执业自由来实现的，例如广泛的言论自由和出版自由，律师在任何阶段单独会
见委托人的自由等等。拉里·福克斯认为律师独立的第一个先决条件就是言论自
由和出版自由。如果律师不能就任何问题自由地发表见解，当然不可能独立地采
取行动。①而在我国，刑事辩护律师在代理刑事案件时，往往感觉如履薄冰，稍
有不慎就将面临国家司法部门的伪证指控，这在很大程度上限制了律师独立自由
地执业，对于法律的公平和准确实施形成了障碍。
（二）建立执业豁免制度
律师的执业豁免权，即律师的执业行为或职务行为本身尤其是律师参加诉讼
活动的职务行为本身不受国家法律的制裁，不论此种行为是否背离或超越了案件
的真实情况，只要是遵守了国家的法律即可。也就是说，律师的职务行为本身不
受法律的追究。在法律的规定之下，律师只要是依照法律办案，即使其行为超越
了事实，这种执业行为或职务行为本身也不受法律制裁。对律师在法庭上的言论
不受法律追究，其实质在于确保律师对法律操行的独立性，即甚至不受法官权力
的干扰和影响。
我国刑法第 306 条，将律师作为伪证罪的主体单列出来，一方面致刑事案件
的辩护律师越来越少，这其实仅是我国律师职业缺乏充分的执业保障的一个具体
① 苏力著：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社，2004 年 5 月版，第 16 页。
① [美]拉里·福克斯：《美国律师的独立性》，
表现。另一方面一直受到法学界的批评违背法治原则。但是 306 条款岿然不动，
律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生。究其原因不外乎是公诉方或侦查
方拥有强大的国家机器为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖
了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，根据我国《刑事诉讼
法》38 条规定，律师“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其它
干扰司法机关活动的行为”，用语模糊，弹性很大，只要证人的证词发生变化，
律师就难脱嫌疑。加之公诉方或侦查方拥有的强大权力足以掌控证人，迫使证人
改变对自己一方不利的证言。这样对律师恣意追究责任相对而言就较为简便，事
前也不需要和律师自治机构或司法行政机关协调，事后即使错误也不会承担太严
厉的后果。解决问题的办法只有反其道而行之，只要律师具备与官方法律人同等
的地位，具有与之抗衡的能力，则律师合法权益就不易被侵害。而这种地位与能
力就是要保证律师职业的独立性，是需要从最初的制度设计就应当赋予的。
与执业豁免相关的还有律师的调查权限问题，因为前述对律师的肆意追究的
借口往往就处在律师调查取证的过程中。虽然法律规定律师也可以从事一定调查，
但是由于律师的主体特性带有民间性，与国家司法人员相较，双方调查权力能力
严重失衡，特别是《刑事诉讼法》第 37 条规定，律师的调查取证需要被调查的
证人或者组织同意，这样证人的作证义务在辩护律师这里是不需要履行的。故在
实践中，很多被调查对象往往对于律师的调查不屑一顾，或者根本就不配合律师
的调查，致使律师调查非常艰难。在上海市目前的司法实践中，虽然在实行申请
调查令制度，但这一制度的适用范围也是非常有限的，当事人必须提起诉讼后方
能申请调查令。无论如何，当前出现的这些侵犯律师合法权利的情况与当初的立
法原意肯定是背离的，这当然说明了立法的缺陷。要保障律师的独立性，就必须
借鉴国外的有关制度，取消刑法第 306 条款，修改其它法律中的相关条款，并建
立起相应的执业豁免制度，扩大律师调查权限，让律师能够放心安全地代理各类
刑事和民事案件，充分发挥律师在实践中维护法制正常运行的作用。
（三）建立律师业务垄断制度
律师业务垄断制度是指律师因其高度的法律专业优势，在为社会提供法律服
务是享有优先权，并在法定范围内排斥非律师人员的介入。该制度至少包括两个
方面：一是律师处理当事人法律事务享有优先权，非律师在帮助当事人处理同样
的法律事务时，应当不比律师拥有更多的法律权利；二是对于某些法律专业知识
要求高、关系当事人重大权益或重大社会公共利益的法律事务，只能允许律师介
入，其他单位和个人不得参与其中。①律师业务垄断制度的实行，最大的作用当
① 李峰、梁静、丁娟等著：《律师制度改革热点问题研究》，人民法院出版社 2004 年版，第 46 页。
然是提高律师地位，自然也对律师职业的独立性又很大的推动作用。律师业务垄
断制度的另一作用是为了整顿法律服务市场和司法环境，为国家、社会和当事人
提供更优质的服务。当前我国法律服务市场十分混乱，除了律师向当事人提供法
律服务外，为了追求经济效益，本应属于公益事业性质的法律服务所也往往超出
咨询、调解范围，向当事人提供辩护、代理等有偿法律服务。另外，根据我国现
行法律的规定，其他人员担任辩护人、诉讼代理人时享有的权利和律师基本相同，
也为“黑律师”提供了可乘之机。实践中，非专业性法律服务人员往往不能依法独
立于当事人而开展活动，常常无原则地迁就当事人的非法要求，注重对当事人利
益的维护，而忽视对国家利益、社会利益的关注。
目前，我国律师的执业环境已经发生了很大的变化，律师的数量已经达到
约 13 万人，并有相当数量取得律师资格或者法律职业资格而未从事法律职业的
后备军，律师业务垄断已经具有数量上的保证。另外，随着市场经济的进一步发
展和成熟，社会分工逐步细化，各种行业规范及专业法律法规更加专业化，法律
服务业提出规模化和专业化的要求，只是对法律知识的一般了解，而未经专业知
识学习，已经不能胜任诸如证券、金融、保险、外贸、投资等专门法律服务任务，
在这些领域，必须排斥非律师人员进入，才能保障法律服务的质量。相对限制或
者排斥非律师进入法律服务行业，对律师执业独立权利的保障不言而喻。
二、加强律师政治参与
政治体制改革最后但也许是最根本的理由是法治或依法治国本身。当前的中
国政府正在面临的首要任务之一就是治道变革。如何发挥中间机构、民间组织的
社会作用，对于实现中国政府从相对而言全能而低效的政府向有限却有效的政府
转变是个关键的问题，这也体现了市民社会对公共管理的要求。中共十六大在肯
定中国阶层结构发生多样化变迁的同时，把中介组织的从业人员作为一个特殊群
体要求党内予以高度关注。从这个意义上讲，作为律师事务所的从业人员，律师
真实的政治态度对于认识和研究中国新的社会阶层具有明显的时代和现实意义。
西方法治发达国家，律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域；他们在更广
泛的社会事务管理方面发挥着重大的作用。例如，美国作为一个国家的创立，便
得力于杰弗逊、汉密尔顿等一批律师的卓越贡献。在作为民意代表和立法者的国
会议员中，律师更占据着不可思议的高比例。在 20 世纪 80 年代中期的美国参议
院中，律师出身的参议员竟高达 60％。美国历任总统中曾担任过律师职务者占
一半以上。尹德慈通过对广州青年律师的调查，表明我国的律师群体也同样具有
较强的政治意识和政治取向，“对包括司法体制改革在内的政治体制改革提出了
迫切的要求或者说是发自中国本土社会的压力。”① 说明我国的律师群体同样要
求自己能在政治领域发挥更大的作用。
通过修宪，依法治国已经成为我国的基本治国方略。但是，这里所谓的法并
不仅仅包括立法机关制定的法律条文，它还包括一整套丰富的法律专业知识、法
律家分析解决问题的方法以及法治的意识。由法官、检察官以及律师所构成的法
律家群体正是这种知识、方法和意识的载体。所以，依法治国乃是以法律家治国，
而不是一堆死的规则对社会的调整。在这个意义上说，律师对国家政治生活的参
与程度乃是一国法治实现程度的标尺。也只有律师在国家的政治生活中占有相当
的地位时，律师不仅在法庭上而且在国家的政治生活中发挥其制度设计的完全功
能时，律师独立才能得到真正的实现。
三、法律职业共同体——构建法律职业制度
随着法治社会的来临，法律逐渐走向自治，独立于其它社会规范。法律职业
也逐渐与外部社会相对隔离，而其内部的关系则愈加紧密，最终形成一个无形的，
却在社会上发挥巨大作用的法律职业共同体。所谓法律职业，是指“一群人从事
一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但
仍不失其替公众服务的宗旨”。①构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者
的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、
树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律
活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具
有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的
官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以影响裁判结果。而
共同的价值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司
法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活
动的误解。
法律程序与法律职业两方面的改革是司法改革的突破口。值得肯定的是我们
在 90 年代未已经悄然进行了程序改革，其主题应当是从超职权主义的程序模式
向职权主义和当事人主义相结合的程序模式转变。职业化改革是近年来才真正开
始的，包括司法统一考试制度的确立、法官（检察官、律师法）的修订、法官职
业道德准则的出台等等措施，其主题应当是让职业化的法官、检察官、律师从事
司法领域的专门性活动，建立中国法律职业共同体。①在这一方面，我们欣喜的
① 尹德慈：《广州青年律师群体政治态度的调查与分析》，载《青年研究》2004 年第 2 期。
① 庞德语，转引自《司法改革研究》，王利明著，法律出版社 2000 年 1 月出版，第 386 页。
① 孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载《浙江社会科学》，2003 年第 4 期。
看到司法考试正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为
司法改革的重要内容之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一
考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转
任成为可能。我们最终的目标，是将律师职业建成检察官、法官的基石，让优秀
的律师能成为优秀的法官、检察官，更重要的是只有这样，才能加强三类职业间
的认同感，利于职业共同体的建设，自然也利于律师职业本身的建设。
四、职业内部运行机制
（一）完善律师资格取得制度
要确立律师职业独立制度或者把律师职业建立为独立职业，要求建设律师群
体必须是一支素质过硬的队伍。律师群体素质要高，则律师行业准入门槛也相应
提高。为提高行业准入质量，取消律师资格取得方式中的考核方式非常必要。在
我国，取得律师资格有两个途径，即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的
主要方式，可以说我国《律师法》对参加考试人员的资格要求是比较低的， 贺
卫方教授认为“中国恐怕是最低的”。①即使开始司法统一考试后进行了修改，也
只是在学历上把原来的法学专科改为本科，对其他专业考生虽有“具备法律知识”
的要求，但实践上却没有具体实行办法。考核作为考试的补充，明确规定于《律
师法》中，理由是将考核作为考试制度的补充，国外也有类似做法。并认为鉴于
《律师法》所列举的以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作，己经
具备较高的法律业务素质，经考核合格，并经批准，对他们授予律师资格，是适
当的、可行的。而事实上，除我国台湾地区有考核之外，其他国家和地区均无免
试特批之规定。但从长远看，随着社会主义市场经济的建立，公平、公正的司法
现代化理念形成，取消考核规定对于完善律师制度也有好处。
加强律师资格取得时对实习律师的品行考评，是提高律师素质的保证。律师
在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业
截然不同，律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命，
同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉，律师也受到更严格的道德
要求。因此，西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求，
比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申
请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚，堪称楷
模”。我国《律师法》也规定，申请律师执业证书者应“品行良好”，但这一规定
同样由于缺乏配套的考评程序而流于形式，并未起到从道德素质方面对律师资格
① 贺卫方：《律师与司法公正》，载《中国律师》，2002 年第 5 期。
授予进行把关的作用。
（二）律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人
律师业需要加强职业内部的联系和交流，形成一种整体力量以强化自身对社
会的交涉力和影响力，真正代表律师职业在社会上发挥作用。这个整体力量就是
律师的职业共同体组织或律师协会。律师协会是社会团体法人，是在国家权力结
构范围之外出现的一种行业自律性组织，负责制订职业道德规范，惩戒违法违规
律师，进行行业管理，保障律师公正执业。
现行律师管理体制是与计划体制相适应的，或者说是计划体制的伴生物。然
而，随着市场经济体制的建立、法治进程的加快以及法律服务市场的扩展已经使
得建立在传统体制下并与之相适应的律师管理体制的弊端逐渐显现。律师协会应
根据行业管理的要求，制订一套切实可行的规章制度，使律师协会各个方面的工
作都有章可循。在这方面，可借鉴其他国家律师协会的成功经验。我国某些地方
律协也做出了有益的尝试，可在学习、交流的基础上进一步加以完善。特别值得
一提的是，在 1996 年国务院报送的《律师法》草案中，借鉴许多国家现成做法，
曾明确规定“律师协会设立律师惩戒委员会、负责对律师违反职业道德和执业纪
律的惩戒（43 条）、并拟设立律师对惩戒不服的申诉程序（53 条）。显然《〈律
师法〉草案》较现行《律师法》对律师行业自治管理的色彩更浓一些。由于立法
时条件的不成熟和立法者认识的差异，很多有益的内容并未得到通过，这未免有
些遗憾，但也说明了现行《律师法》从立法之时就有不足之处，已不能满足社会
发展的需要，修改已成必然。
五、法律文化建设
（一）继受与创新
律师作为一独立职业，自然有其独特的法律文化。在西方，律师既是一种职
业又是一种文化。律师法文化作为社会法文化中不可缺少的有机组成部分，是一
个国家或民族中有关律师的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律
规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。在其现实形态上，至
少可从理论层面抽象界分为三大源流：一是本土的固有法传统或本土文化，它反
映了律师法文化的民族性、地域性的历史延续性。我国传统法律文化是没有律师
制度或律师法的法文化体系，这种文化体系对现代律师制度的长成具有更强烈的
排斥力或同化力。但也正是这个原因在构建律师职业制度时，要产生良好的效果，
被民众接受、认同，必须要以传统法律文化作为社会环境基础。二是继受法文化
源流，即人类文化是多元并存的，一国的法律文化在发展过程中会无可选择地吸
附和渗入了外来文化。律师执业活动的本质属性和价值、律师与市场经济交织的
共同规律、律师与司法公正和政治文明的互动机制、律师与人权保障的独特功能、
世界经济一体化造就的广泛而频繁的国际交流活动带来的律师执业的国际化互
动与拓展、发达国家律师法技术的成熟和完善等等，已经或正在也必将决定外来
的律师法文化源流在中国律师法的法学研究、立法和司法实践中不能也不可能被
排斥或否定，而必须顺应律师业的发展规律和世界发展潮流予以包容、同化和继
受。这种法文化继受既丰富和发展了中国的律师法文化，亦是先进的、科学的、
合理的律师法文化作为人类社会共同的精神财富的客观要求。三是创新律师法文
化，它是在前两个源流的基础上发展起来的，是律师法文化实践性、发展性、创
新性的集中反映。新中国 50 多年法制建设的成果，尤其是近 20 多年来律师制度
及其关联性制度在法治国家目标中的趋进，已使这一文化源流异常活跃，成效显
著，并由此形成了具有时代气息的内容丰富的现代中国律师法文化传统。
律师职业的建设可以认为也是历史性法文化建设。围绕这一建设工程，必然
包含对传统性法文化的继承，对继受性法文化的吸纳以及新生法文化的创新。律
师法律文化建设最终成果，既非对传统文化的简单的直接继承，也不能照搬外国
某一法文化模式，更不是简单的对传统法文化与继受法文化拼凑，而应该是在中
国现代法文化中，根据社会基础极现实的需要对其中包含律师的部分进行创新。
应该既有对传统法文化的扬弃和超越，又有对继受法文化的理性筛选，以此构成
中国当代律师职业及律师制度自由、独立的维护司法公正和社会正义的社会功能。
（二）职业伦理及执业纪律建设
1、职业伦理
说到伦理，人们往往把它作为道德范畴所界定的东西。而对律师职业伦理来
说，并不仅仅是道德上的。根据律师独立性的要求，律师在执行职务时，如遇到
当事人非法要求，律师如仅把职业伦理从道德角度检视，则遵从当事人的非法要
求应是道德的；但是从维护正义和发现真实的角度出发，律师遵从当事人的非法
要求则是不道德的。为避免此类情况的出现，世界各国律师职业伦理往往是刚性
的规定，是必须遵从的，而不同于普遍意义上的道德，遵守与否完全依靠当事人
自己决定。所以，在这种情况下，“律师的职业伦理其实是一种法律规范，是一种
被书面化、公开化和具有强制力的律条。”①从本质而言，律师职业伦理是具有道
德的内涵，但从形势来看，它完全具备法律的形式要求。中国的情况更是如此，
① 孙笑侠等著：《法律人之治—法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社，2005 年 4 月第 1 版，
第 294 页。
违背律师职业伦理，面临的并非道德谴责问题，而最主要的是法律上的强制制裁。
因此，律师职业伦理较其他职业伦理有着更高的要求，这也是律师职业较其他职
业独立性更突出的体现。
职业伦理体系的建立应当以当事人利益为价值取向。律师职业伦理的核心内
容是为最大限度地确保客户的合法权益而奋斗，即所谓的“党派行政忠诚原则”。
与此配套，律师的行为规范严格禁止利益相反的代理、建立避忌制度，也不允许
律师独自追求公益而把客户权益摆在从属位置。党派忠诚性原则的理想境界是为
了客户的利益，不惜与天下为敌。从抵制肆意化的国家权力对于个人权利的侵害、
防止大众政治中多数人压制少数人的角度来看，这样做意味着通过保障客户个人
的私利实现社会公益。从而，“律师的职业伦理有可能是与社会的伦理秩序相对
抗。”①
但是律师在履行党派的忠诚性义务的同时，还要受到法律和公共秩序的限制，
这样就会产生角色的冲突，为了摆脱这种处境，现代国家的通常做法是在建立独
立的律师制度的基础上，采取以下措施：首先，强调律师职业伦理只是一种“工
具性伦理”，只需正确运用法律而不问当时人援用法律的目的。其次，对于律师
的业务活动本身，国家布设定一套外在的伦理准则、不规定严格的实体性守法义
务，对法的忠诚以律师个人的诚实、善意为担保。如果律师真心相信法律需要修
改并经严密的论证，甚至还可以在法律之外提出意见。第三，如果客户利用律师
提供的技术性帮助来从事违法活动，只要律师没有参与就不必为之负责。
2、行业监督与自治
律师职业作为独立职业，必须自治和自我管理，以防止其他势力的不良干
涉。它往往通过司法资格考试、职业伦理规范等手段对法律准入、执业广告、诉
讼收费和其他代理行为进行干预和管制，且这些事项由职业内部的有关机构负责。
法律职业的成长历史，就是一部寻求自治和独立的历史，正是这种特殊的地位和
机制，促进了西方近代法治和文明的发展。作为法律职业的重要部分的律师职业
自律自治机制的形成，缘于律师职业的专业性使得政府很难在律师的职业范围内
行使直接的管理职能，只有律师业自身才能“内行”地对律师的职业要求作出合理
评估，从而有效地管理律师的职业行为。
随着律师行业管理的加强，律师职业的独立性也进一步加强。由于律师职业
没有国家权力背景作为依托，律师的职业使命又要求他获得足够的资源去保护人
权、促进法制完善和维护社会正义，因此，律师职业必须独立，必须自治管理。
律师为履行其使命而从事职业活动时，律师往往处于和法官、检察官及国家行政
部门相对立地位。为了让律师很好地履行使命，就不应接受国家机关监督或惩戒
① 季卫东：《现代市场经济与律师的职业伦理》，载《律师文摘》2003 年第 1 辑。
的压力，同时为了防止只有遵循官僚意志的人才能具有律师资格的弊害，就必须
承认律师的自治。因此，律师自治不是律师的特权，而是为履行其使命而负有的
规律自己行动的社会责任。
我国律师行业的监督和管理实行的是司法行政机关监督指导和律师行业协
会管理相结合的律师管理体制，这在我国律师制度的发展过程中起到了承上启下
的过渡作用。这种体制，需要进一步的完善，需要在动态的过程中进一步调整司
法行政机关行政管理和律师行业协会管理的尺度。司法部《关于拓展和规范律师
法律服务的意见》明确提出要强化律师协会的自律性管理职能，增强行业管理的
力度。律师协会通过行业规范的制定和完善，加强律师职业道德、执业纪律建设，
抓好律师的培训、继续教育、业务研究和对外交流工作，重视并切实做好维权工
作，实现律师协会与司法行政机关机构、人员、财务的彻底分开。司法行政机关
对律师工作的管理，主要是管宏观、管政策、管协调，在准确把握律师队伍现状
和律师工作规律的基础上，明确发展目标、制定发展规划，加强市场监管，共建
有利于律师工作发展和发挥作用的社会环境。
结 语
我国改革开放以来，经济自由化和政治民主化的程度不断提高，社会对律师
的需求程度也不断增强。这种需求的变化不仅仅表现在社会对律师数量的需求上，
更为重要的是，社会对律师的社会角色也提出了更高的要求。律师不能仅仅满足
于充当向当事人提供法律服务这样简单的社会角色，而应当担当起制约国家权力，
保护公民权利的重要社会责任。现代民主的标志是公民权利的勃兴和公民权利对
国家权力的限制，作为独立于国家权力的律师这一社会角色，在民主进程中应当
发挥更为重要的作用。因此，当前中国律师的社会角色是“社会法律工作者”，随
着中国社会主义法治国家建设进程，律师职业未来只能是向更独立的自由职业者
的方向发展。
“徒善不足以为政，徒法不足以自行”①。同法官、检察官一样，律师也负有
维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供法律服务来实现的，
他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服
务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。而且应当认识
到，这正是实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情
形下，正义才可能实现。律师是在为当事人服务，但从根本上讲又非仅为法律本
① 《孟子·离娄上》
身的实施而工作，律师是为自己职业本身而存在的。律师职业不仅是律师个人谋
生的手段，律师也是参与国家经济建设和政治民主建设、稳定社会秩序、振兴国
家的一支重要力量。这也体现了律师职业拥有自己特殊的社会价值，律师职业具
有独立的属性以及律师职业自治、自律的基本特点。
虽然法治的进步和法律的完善将给律师独立提供了发展的空间，而在司法实
践中完全贯彻和实现律师独立原则，却又困难重重。律师独立必须有法律至上的
观念支撑。公民的法律信仰尚未建立起来，公民法律意识的低下恰恰使律师独立
失去大众基础。司法行政部门及官方律师协会干涉；或以法律监督为名，行干涉
之实，使得失去独立性。律师执业人员的素质直接关系到司法工作的质量，要真
正实现律师独立，必须重视提高律师的能力水平，树立文明律师的职业道德风范，
以维护律师职业形象。这些无一不严重影响当代中国律师职业独立的建立与发展，
阻碍中国司法现代化的历史进程。
律师职业为自身的利益的需要，更为了实现自己特有的职业使命，中国律师
在社会生活中所扮演的角色有着非常现实的意义。不管中国律师职业的现状如何，
也不论社会大众如何评价律师，但在国家决策层面，必须对律师的职业定位有一
个客观、科学、全面的判断和认识，给予律师职业相应得法律、政治地位。否则，
律师业的改革与发展就是一句空话，更不用说强加律师管理，拓展律师业务了。
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40.孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，《浙江社会科学》
2003 年第 4 期。
后 记
如果说二○○三年考取研究生进入东麓园学习时我感到信心十足、踌躇满志
的话，那么在经过三年的艰苦学习生活之后，此时此刻我的心情用“诚惶诚恐”来
形容却一点也不过分。三年的硕士生涯对于已经有近十年工作经历的我别有一番
滋味，既艰苦又富有挑战，也正如此，我选择了与从事的职业相关的题目，只想
为这三年来有点疏远的律师业做点应该做的事。
在此我要对下列人员表示衷心地感谢：给予我悉心指导和热情帮助的导师杨
云鹏教授，以及方慧教授、冯治良教授、张蓉蓉副教授、张向前副教授、胡兴东
副教授以及张晓辉教授和王启梁老师等等。还有我的年轻的同学们，是他们对人
生的热情给我的写作不少启发。此外，我要衷心地感谢中共景东彝族自治县政法
委员会的领导，云南鑫明律师事务所及各位律师同仁提供的支持，否则这篇论文
的完成也是根本不可能的。最后，我要感谢我的岳父母，是他们在治学、照顾家
庭等诸多方面给了我以极大的支持、帮助和无微不至的关怀；同时我也要对一直
在我身边，给我关心和体贴的妻子说声谢谢。
二○○六年五月于东麓园
