建设工程施工合同纠纷案例汇编（仅供参考）.doc

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案例110 建设工程施工合同纠纷案例汇编 （仅供参考） 案例1： 某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定 一、工程基本情况 该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。 委托鉴定内容及鉴定资料 法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。 双方计价争议焦点 原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。 四、鉴定说明 （一）工程量计算：依据送资料按实计算。 （二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。 五、案例评述 （一）计价争议产生的原因 工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。 （二）评述 1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。 2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。 案例3： 某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况 该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于2000年3月签订了施工合同，合同约定了承包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为145万元（合同约定按实结算），合同工期120天。申请人于2000年3月开工，于2000年10月竣工验收。申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。 委托鉴定内容及鉴定资料 仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。 双方计价争议焦点 管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。 鉴定说明 工程量计算： 依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。 计价： 依据合同约定的工程计价方式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。 案例评述 计价争议产生的原因 申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。 申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。 申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。 （二）评述 1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。 2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。 3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。 案例4： 某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定 工程基本情况 该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。 委托鉴定内容及鉴定资料 法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。 双方计价争议焦点 原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。 鉴定说明 （一）工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。 （二）计价：按合同约定的计价标准计算。 案例评述 计价争议产生的原因 预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映。 停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。 评述 承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。 停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。 案例5： 某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况 该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。 委托鉴定内容及鉴定资料 仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料价格进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。 双方计价争议焦点 由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。 鉴定说明 （一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。 （二）计价： 按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。 其他说明 由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。 案例评述 （一）计价争议产生的原因 1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。 2、被申请人提供的证据材料不完整。 （二）评述 1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。 2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。 3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。 案例6： 黑白合同在实践中的认定 一、案例简介 某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。 某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。 二、 黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析 　　根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。 　　黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。 案例7： 某综合楼工程施工合同纠纷 工程基本情况 该工程原告为发包方，被告为承包商。2003年12月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了一份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月合同办理了备案手续。 2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月工程通过竣工验收。2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。 案例评述 建筑施工企业常常面临阴阳合同问题，一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案，俗称“阳合同”；另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用于报备之用；阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；一旦发生争议，各方就搬出对自己有利的合同。比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。 阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢？最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案，即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为，该条款应从严理解：一是适用招投标项目；二是招投标必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判，并签订了施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行为，是违反招投标法之禁止规定，中标应为无效。由此，中标无效，所签的合同不管是中标之前的合同，还是中标之后所签的合同，均为无效合同；所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。 正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同中，实质性内容应指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 案例8： 某住宅工程施工合同纠纷 工程基本情况 该工程原告为承包商，被告为发包方（某房地产公司）。1999年10月，原告经公开招投标获得被告某住宅工程的施工承包资格后，与被告签订了《建设工程施工合同》。合同约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同，约定：“本工程不付工程预付款”。 然而，就是这两个意思表达完全不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应计入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。 原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用补偿。 被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。 一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。 二、案例评述 三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决则值得商榷。 根据去年9月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 据此，笔者认为，本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。 三、对建筑安装企业加强合同管理的启示 启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招投标阶段要争取将工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上；履约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等。 启示二；如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之后的补偿办法；或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用要求。只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势。 启示三：工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场”，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难。因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积极推动。笔者建议政府建设行政主管部门及相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况下还应该将此制度增补进《建筑法》，使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为，平衡工程承发包双方的关系，确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障。 案例9： “贷款利息”能否计入工程结算 工程基本情况 某钢结构公司经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。合同签订后即到当地管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同约定：“本工程不付工程预付款”。工程交付发包人使用后，双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议，某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提起诉讼。双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息”？ 法院审判  一审法院经审理查明，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。原告不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。 律师评析 一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。     本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背，显属无效。     本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。首先，《司法解释》第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。《司法解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的，不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。《司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。 案例10 发包方对结算资料不回复将视为认可 一、案例简介： 2003年3月18日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用。 2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。 二、案例评析 这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定? 承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。 在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)中，对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据《建设工程发包与承包计价管理办法》(2001年10月25日建设部发布)和《建设工程价款结算暂行办法》(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-1991-0210)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以认可。如果其不支付工程款，那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。 案例11 未经竣工验收使用工程,后患无穷! ●************* 一、纠纷起因 2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。 2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人（被告）在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。 诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。 因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担? 二、法院判决 一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。 2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。 重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。 三、法院判决 笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再强调未经验收擅自使用工程的后果，请求法院对被告未签证、不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定，最终得到法院支持。主要代理观点如下： ——对审价鉴定报告的异议。系争工程是改建项目，且施工图纸的不完善，导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款，这完全符合施工常规，没有增加反而是不正常的。被告在实际使用时从未提出异议，原告代理人认为：审价鉴定单位应到现场核实，只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款。法院采纳了该意见，指定审价单位与承发包人一起到现场核对。经再次现场核对复审，审价单位出具了补充鉴定报告，结论为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元，另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实，但原告认为已经使用难以核对，被告应对该使用部分承担举证不能的责任，法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元。 ——对质量鉴定结论的异议。鉴定报告所列质量问题，不能证明承包人工程竣工当时的工程质量，因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定，因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程，期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程、不适当使用工程及人为因素导致的质量问题，被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题，承包人不应承担工程质量修复费用。 四、本案启示 重审法院的判决表明：第一，擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算；第二，未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担。同时体现了最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条规定的精神，即发包人未经竣工验收擅自使用工程，因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状，应承担举证不能的法律后果是：1、发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款；2、发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任；3、发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任，只能自行承担修复费用。 案例12 他人名义揽工程 引发纠纷教训深 一、案例简介 广州某公司（简称甲公司）是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业，而深圳某公司（简称乙公司）是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标，故甲公司为了增强自己的市场竞争力，于1999年与乙公司签署合作协议。协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程，乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的3％～5％上交乙公司管理费。 协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。 由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。 2003年10月底，双方签订《工程交接协议书》，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。 协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。 二、争议焦点 本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是： ——根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。 ——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。 ——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。 ——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，没有签证，只能按设计图纸计算工程量。 既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据，且现场也已无法测量，那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。 被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可，原告因为没有有效证据，最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持。 三、教 训 教训一：出借资质得不偿失。 其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国《建筑法》、《招标投标法》等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。 其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。 其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。 教训二：工程移交已完工程量一定要确认或固定。 笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师，在笔者承接的案件中有不少类似案件，由于施工单位管理素质较差，法律意识淡泊，造成工程交接后已完工程量无法确认，工程价款无法主张的不利局面。 移交工程时，移交的一方一定要出意保护自己的合法权益，将已完工程量确定下来，如果不能与接受的一方达成一致意见，则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来，在此之前，千万不能让接受工程的一方进场施工，以免造成今后无法区分工程量的不利后果。 只要已完工程形象进度的证据得到固定，移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量，主张工程价款也就有了依据。 本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致自己因证据不足处于不利的诉讼地位，经济损失高达100多万元，此中教训令人深思。 案例13 解约，合同无法履行是前提 在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。 一、案例简介 2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。 法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。 二、法理评析 我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。 同样，《解释》第八条还规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；第二，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；第三，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第四，将承包的建设工程非法转包、违法分包的。” 案例14 违法分包人谋取的不当利益应收缴 一、案例简介 被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼，并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工。工程竣工后，被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税收、管理费等费用4万元。双方工程款结清，双方对约定的管理费4万元在结算时并无异议。原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。另外，经调查表明，原、被告双方均无建筑资质。 法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。另行制作《民事制裁决定书》，对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴。 二、法理评析 原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立是本案的关键。笔者认为，陈某的理由不能成立，原因有三： 1、原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的强制性规定。被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。被告在分包工程中取得了4万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。 2、管理费属于国家利益，原告无权主张。“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指：自己所享有的合法权益受到不法侵害；与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系。管理费属于国家享有，不属于原告享有，原告对管理费主张权利既没有请求权基础，也不符合民诉法的起诉条件。如果单从起诉权的角度考虑，驳回起诉似无不可，但是这样处理不彻底，一旦原告撤诉，程序终结，势必导致国家利益流失。 3、《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。 本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。 案例15 工程逾期谁之过? 一、案例简介 2003年5月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近5万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。 二、法律分析 本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。 由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门规定了隐蔽工程的检查和验收。《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后48小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是‘承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。 本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的，而发包人却迟迟不去检查，致使承包人被迫停工十余天，造成经济损失5万元。可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系。因此，根据《合同法》第二百七十八条的规定，承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失5万元。 案例16 如何解决建筑工程决算纠纷 一、案例简介 2002年初，某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。同年3月7日，该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：“待工程竣工后，由市建设银行监督按实决算”；在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款，并实行分段付款方式。”。各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了决算。依该分段决算，甲方累计应付工程款万元。甲方实际上分五十一次向乙方付款万元。工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款万元。甲依据合同对前述决算进行了审核，竟然发现甲方不但不欠乙方工程款，而且还多付乙方工程款万元。经双方协商，由甲方委托市建设银行进行决算审核。该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元。至此，双方纠纷骤起。 由此便引出以下问题：分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据?甲方的行为是否是单方行为? 二、法律分析 第一，分段决算的效力问题。根据我国《经济合同法》的有关规定，变更经济合同，一是要采用书面形式，二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利。由于技改办主任既不是甲方的法定代表人，也未经授权，且事后也未经法院代表人追认，因此其无权变更合同，行使分段决算的权利，其行为属无效的民事行为，对甲方不具有法律约束力。 第二，甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督。 建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“……待工程峻工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。 三、短评意见 目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程决算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。 案例17 谁来承担建筑工程质量责任? ***** 一、案例简介 2000年4月，某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由建筑公司为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建筑材料指标，教学楼的主体工程内同外承重墙一律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还约定，若验收后6个月内发生较大质量问题，由建筑公司修复。2001年5月，教学楼竣工，双方进行验收，第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建筑公司认为此问题不存在安全隐患，以不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来越多，并认为此工程质量低劣，系危险用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建。建筑公司提出出现裂缝属于砖的质量问题，与施工技术无关。因双方分歧较大，第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由，向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔偿相应的损失。 二、法律分析 本案例中，施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据要求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层，并进行重建。《合同法》第二百八十一条规定：”因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据本条规定，因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定。因为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的责任，也可能是不可抗力，也可能是发包人的责任。只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的，施工人才承担相应的违约责任。 此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，还应承担违约责任。在因施工人自己的原因造成工程质量不符合约定时，发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工、改建。所谓”合理期限”，是指根据工程质量不符合约定的具体情形，以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容，施工人进行无偿修理或者返工、改建所需要的时间。至于这种违约责任的内容，要根据当事人的具体约定。如果当事人之间约定了逾期违约金，则施工人应当支付违约金。同时依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定：”建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”承包人还要承担相应的行政责任。 案例18 劳务分包工程中的索赔 一、案例简介 2004年12月8日，某建筑公司与天景公司签订一份《合同书》，双方约定：天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造价暂定为元。双方还约定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行贷款利率计息；保修期为1年。双方尚就工程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。签约后，该建筑公司依约进场施工。同年10月19日验收合格交付使用。建筑公司与天景公司通过核对往来款确认，天景公司尚欠该建筑公司工程款元。2005年6月10日，该建筑公司向天景公司发出《催款书》。建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款元，要求天景公司于6月30日前付还，并要求偿付利息。同年6月12日，天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍未还款，遂成讼。 从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢? 二、律师意见 所谓工程劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。 索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。在工程索赔中应注意以下方面： （一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。 （二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。 （三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1．在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；2．在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3．在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。  案例19 北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处 ***** 八起案件相互关联，涉案标的金额高达近4亿人民币，中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公司涉及庄胜广场的纠纷从2002年—直持续到2006年，官司从—审打到二审。近日，在北京市高级法院的调解下，双方达成一揽子调解协议，所有相关纠纷一并得到圆满解决。 中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方，以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目。为保证垫资后的工程款能够收回，中建一局及大成建设株式会社作为共同买方与庄胜公司(卖方)于1996年相继签订了132份商品房预售合同，涉及房屋408套，共计40642余平方米，总标的额达62995864美元。双方约定在庄胜公司付清应付工程款后，逐次减少预售合同面积；庄胜公司不能付清应付工程款等金额时，中建一局及大成建设株式会社取得相应预售合同面积，双方的债务自动的按对等金额相互抵销。由此，形成了商品房预售合同及建设工程施工合同两种法律关系的交叉。 2002年，庄胜公司要求以庄胜广场主楼楼面偿还中建一局工程款，通知中建一局办理接受房屋的各项手续。而中建一局在2003年以庄胜公司未履行分期还款协议，欠付其工程款为由，分别起诉七件案由为建设工程施工合同纠纷的案件。一审法院于2003年11月就第一起建设工程施工合同纠纷案件作出生效民事判决后，中建一局申请法院强制执行。执行中，部分涉案房屋被依法查封后评估拍卖，而买受人为中建一局。其他六件案由为建设工程施工合同纠纷的案件亦相继作出一审判决。 同时，庄胜公司以商品房预售合同纠纷为案由起诉中建一局，要求判令中建一局立即支付全部房价款及逾期付款违约金等共计人民币三亿余元。一审法脘判决支持了庄胜公司的诉讼请求。庄胜公司与中建一局就不同案件分别向北京高院提出上诉。至此，庄胜公司与中建一局的纠纷逐步发展到涉及两起已生效建设工程施工合同纠纷的案件、五起二审建设工程施工合同纠纷的案件、一起二审商品房预售合同纠纷案件、一起执行完毕案件和一起执行中止案件。这些案件的案情错综复杂、互为挚肘，而一审各个判决思路迥然不同，处理结果各异，加上执行中出现的变故，导致二审中法律关系极为庞杂、混乱，一时间所有矛盾都集中在一起。为此，法官耐心细致地多次与双方当事人沟通，在梳理案情的基础上，辩析理法、排除障碍，逐步弥和双方的距离。为促成案结事了，合议庭两次开庭到晚上十点以后。同时，法官还与一审法院执行庭及时沟通，并与案件有关联的八个案外人及相关行政部门进行协调，最终成功使当事人达成了一揽子的调解方案，形成民事调解书后，其中仅具执行力的调解主文内容就达九页，五千余字。至此，庄胜公司与中建一局之间的所有相关纠纷一并圆满解决。 案例20 转包工程中拖欠的工资款由谁支付？ 案例简介 施工单位拿到工程后，又将工程转包给私人包工头，结果造成了拖欠工人工资，施工单位对私人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢?日前，江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答。     2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房产公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切债权债务均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。 法院判决 海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款元，被告建筑公司承担连带责任。 案件评析 本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。 转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免违反法律的强制性规定，并造成权益损失  案例21 工程款如何鉴定? ●***** 案情简介 1996年10月，某市富丽大酒店向社会招标装修工程，某市庆辉装饰有限公司中标，在投标书上报价提出：“装修款不超过100万元”。双方于1998年2月初签订工程承包合同书，约定：装修工程应于1998年8月底完成。合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，发包方向承包方支付了30万元预付款。同年3月初，承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至300万元。因发包方拒绝，承包方便中止了装修工程。同年4月底双方达成协议，将装修款定为200万元，并请市建设银行进行了审核。双方及建设银行在价款协议书上签字。1998年10月底，工程经验收后，发包方同意接受。但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元，并认为承包方迟延完成工程，应当负赔偿责任。双方又发生争议，协商不成，承包方便于1999年12月向法院提起诉讼，请求发包方支付工程款；发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求承包方承担迟延交付工程的责任。 案情分析 问题的争议主要在于工程款的确定。发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款的观点，是不能成立的。理由有三点： 第一，投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据。我国招标投标法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履行合同。这就表明如果合同书和投标书的内容不一致，则应当按照合同的规定来履行。本案中在投标书上报价装修不超过100万元，但在合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”可见，合同已经修改了投标书的内容，在此情况下，不能按照投标书的报价来确定价款，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。 第二，关于合同的价款。根据合同第3条规定来看，实际上确定的是一个待定价款条款，也就是说，合同中并没有明确规定具体的工程款，所谓”暂定100万元”并不是最终的工程款，不能认为工程款是100万元。1998年4月底，双方就工程款达成协议，将装修款定为200万元，并请建设银行进行了审核。双方及建设银行均在价款协议书上签字，由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议。发包方在达成了价款协议以后，因为反悔而拒不支付工程款，显然已经构成违约，应当承担违约责任。 第三，审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。 案例22 层层转包无资质  雇主虽易仍担责 一、案例简介 一雇员受一名雇主雇请做工，中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故，造成雇员伤残。然而他们互相推诿责任，被雇员告上法庭。去年10月21日，江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员受害赔偿纠纷案，并作出一审判决，原告刘克宣的医疗费、伤残补助费等损失10848元，由被告郭长根、吴少华、吴三元赔偿80％即人民币8678元，其余损失由原告自负。被告吉安市高新区某房地产开发公司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任。 2004年，没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公司)院内的水泥路面铺设工程。之后，林才生又以每立方米10元的价格(包括请小工的工资，不含材料费，完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根、吴少华、吴三元三人合伙施工。2004年4月9日，林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根、吴少华、吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元负担。当日白天，刘克宣在操作震动器时，不慎掉入某房产开发公司所有的、已建成但未加盖的排污井中受伤。该排污井周围没有设置警示标志。刘克宣是白天开始操作震动器，在掉入井中之前已知道该井未加盖，亦承认自己是不小心踏入井中。刘克宣为此在吉安县医院住院治疗11天，花去医疗费3475元。经法医鉴定，刘克宣损伤程度为十级伤残。含伤残补助费等总损失10848元。上列当事人之间互相推诿责任，于是刘克宣将郭长根、吴少华、吴三元三人以及某房产开发公司、林才生告到吉安县法院。 二、法院判决 法院审理认为，刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工，但刘克宣后来被郭长根、吴少华、吴三元叫去为其操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元支付，因此事故发生时，郭长根、吴少华、吴三元是刘克宣的雇主，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。由于排污井位于施工现场的水泥路上，施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解，因此没有在井旁设置警示标志，某房产开发公司并无过错。某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质，仍然将工程发包给他施工有过错。林才生承包工程后又将工程转包给同样没有相应施工资质的郭长根、吴少华、吴三元施工也有过错。为此，某房产开发公司和林才生应对雇员的损失与三名雇主承担连带赔偿责任。雇员刘克宣在操作震动器时；已明知无盖排污并的状况，因为自己不注意导致损害后果的发生，应自行承担部分民事责任。据此，法院遂依法作出上述一审判决。 案例23 如何认识诉讼主体 一、案例简介 2002年9月，天王石材装饰工程有限公司与上海某大厦的业主签订了一份大厦底层大厅的装修合同。合同约定天王公司为甲方大厦业主铺贴地坪新西米黄1200平方米，工期一个月。完工后验收时发现，大理石地面有难以清洗的污浊、多处裂缝、接缝处有明显水斑，验收结果表明天王公司铺贴的大理石地坪铺贴与其他土木装修一并进行，使得施工秩序混乱，施工环境差。在这种环境下石材地坪上沾染上了其他装修用的黏结剂等物质，非常难清除；并有其他装修材料在未完成的石材地坪上运载导致多处裂缝；再者地基水泥未干就进行石材铺贴造成了接缝处有水斑。最后天王公司提出由于这些情况甲方应对施工质量负主要责任，要求先结算工程款，再就修复商议。但是甲方认为天王公司完全在推卸责任，一怒之下将已铺好的大理石地坪全部铲除，并责令天王公司按照质量不合格返工。对甲方的粗暴形为天王公司先建筑施工管理部门申诉，但是由于甲方拿着验收不合格的验收报告，加之施工合同上又没有相关的解决办法，天王公司的申诉无法得到相关部门的支持。无奈天王公司只能走上诉讼之路。 二、案例评析 以上案例出现了众多的主体，但是从诉讼法律的角度谁是适合的主体呢，这就需要我们认真的辩析。如果没有正确的认识诉讼主体则可能陷入诉讼泥潭中去，找不到应诉的对象，后果严重的可能会延误证据的收集，从而直接影响胜诉。 相关法律知识——诉讼主体 1．建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。 2．建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。 3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。 4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。 5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。 6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。 7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他列为第三人。 9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。 10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列为发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。 11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。 12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。  案例24 正确理解施工企业与包工头之间的法律关系 一、案例简介 2003年2月6日，被告与原告包工头宋某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。工程款总计782100元，工程竣工后预留7％的保修金，其余工程款于2003年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。截止2003年11月6日，原告组织民工完成了合同约定的工程量。2003年12月31日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原告工程款共计825000元。截止2004年1月10日，被告共支付原告工程款50余万元，尚欠32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。被告以双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条之规定，双方签定的施工合同是无效合同和原告工程延期为由，拒绝支付余下的工程款。 那么双方签定的合同是否有效?原告应否承担工期、质量等工程责任? 二、案例评析 本案是一起简单的劳务纠纷案件。尽管本案原、被告双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质。从该合同所反映的内容来看，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。根据《合同法》关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。 由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。我国《建筑法》及国务院《建设工程质量管理条例》均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。  案例25 书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立 一、案例简介 某建筑公司需要方解石500吨，便电告某建材公司，询问是否可以供货，价格多少等等。建材公司回函说，我公司可以如数提供，并提供了价格、送货与提货的不同价格标准等等。建筑公司在比较了几家建材公司的价格后，用传真方式向建材公司正式提出购买500吨方解石的请求，同时还就价格、交货方式、交货日期、交货地点、违约责任等方面提出了自己的意见。并要求建材公司能在十天之内给予答复。在发出传真后的第八天，建筑公司为了保险起见，又给建材公司发去一传真，提出如果建材公司同意供货，两公司最好能够签订一份购销合同确认书。传真发出去当天，建筑公司收到建材公司发来的信函。该信内容十分简单：同意贵公司意见，准时发货。建筑公司接信后，便按原来传真的内容起草了一份合同确认书，并自己先在合同确认书上签了字，然后将该合同确认书寄给建材公司，请其签字后将建筑公司的那份寄回。这时，因方解石涨价，建材公司提出提高价格。建筑公司不同意，理由是建材公司已经用信函作出承诺，合同已经成立，合同确认书只是对已经成立的合同的确认，建材公司应当按自已的承诺履行合同。于是，建材公司拒绝在合同确认书上签字。两家纠纷顿起。 二、案例评析 此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合。建筑公司向建材公司发出购买500吨方解石的要约后，在建材公司的承诺还未到达建筑公司时，又向建材公司要求签订合同确认书。建材公司的承诺信函虽然到达建筑公司，但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的，该承诺并未生效。正因为承诺没有生效，合同不成立，建材公司提出提价要求不能说不合理。 《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定。 合同书是合同的书面形式之一，它是指当事人在协商一致的基础上，将双方协商的内容记载于同一文件中，以此作为双方真实意思表示的证明。合同书在形式上除一般合同书外，还包括以信件、数据电文订立合同时，在合同正式生效前当事人又要求签订的确认书。合同的书面形式除合同书外，还有体现当事人要约和承诺的信件、数据电文等书面形式。 根据本条的规定，当事人在运用合同书形式订立合同时，应当注意以下几点：一是本条所说的合同书，还包括对以信件、数据电文等书面形式进行要约和承诺给予认可的确认书。二是合同成立的时间是双方当事人签字或者盖章的时间。三是签字或者盖章不在同一时间时，最后签字或者盖章的时间为合同成立的时间。 案例26 承诺是受要约人同意要约的意思表示 一、案例简介 某建筑公司委派其职工张某向甲水泥厂求购一批高标号水泥5000吨，一个月内提货。张某按建筑公司的要求将传真发到甲水泥厂，甲水泥厂给张某回电表示同意。接电传后，张某将电传交给建筑公司。半个月后，甲水泥厂生产水泥的设备出现问题需要检修，便又给张某去电，要求推迟半个月交货，并请建筑公司在三天之内答复。张某又将电传转建筑公司，建筑公司考虑到时间较紧，不能等，便指示张某回电取消订货，公司另派人到乙水泥厂订货。因当时水泥紧缺，张某顿生一念，何不乘此机会捞一把。打定主意后，张某第三天以建筑公司名义回电甲水泥厂，同意延期提货。一个月后，张某代表建筑公司将水泥提走，并以自己的名义将其卖给另一建筑队。张某交货后，因建筑队拖欠别人材料款过多，别的厂家立即通过司法途径将该批水泥拍卖还账。建筑队无力支付货款，张某无法支付甲水泥厂货款。为此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款。建筑公司说我方已经取消订货，与甲水泥厂已经没有买卖关系，甲水泥厂将货让张某提走，这是张某与甲水泥厂之间的事，与建筑公司无关。甲水泥厂无奈，向法院提起诉讼，法院判决建筑公司支付货款。 二、案例评析 此案法院判决是正确的。建筑公司向甲水泥厂订购5000吨水泥，建筑公司是要约人，甲水泥厂是受要约人，张某是建筑公司的代理人。建筑公司通过代理人发出要约，甲水泥厂承诺表示同意，买卖合同成立。后甲水泥厂要求延迟交货，甲水泥厂是要约人，建筑公司是受要约人。甲水泥厂的要约到达张某时，要约生效。这时，建筑公司决定拒绝承诺，并要求代理人提出取消原合同的要约。由于建筑公司代理人没有发出拒绝承诺的通知和取消合同这一要约的通知，反而代表公司发出了承诺通知。因张某一直是以建筑公司代理人身份与甲水泥厂发生联系，甲水泥厂没有理由怀疑张某的行为不是建筑公司的真实意思表示，故张某的代表建筑公司作出的承诺有效。后张某又代表建筑公司提走货物，甲水泥厂的合同义务已经履行。因此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的，理应得到法律的支持。至于建筑公司，应当在向甲水泥厂履行义务后，享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权。 《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” 本条是对承诺概念的规定。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据这一表述，承诺有以下几个特点：首先，承诺是受要约人的意思表示。其次，承诺是受要约人发给要约人的意思表示。再次，承诺是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示。第四，承诺应当是在有效期限内作出的意思表示。受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺。应当说明的是，承诺与要约一样，是导致合同关系产生的必不可少的法律行为。正如没有要约就没有合同关系的产生一样，没有承诺也同样没有合同关系的出现。因此，研究合同的成立，既要注意要约，也要注意承诺。 案例27 合同订立采取要约、承诺方式 一、案例简介 某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。 二、案例评析 建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。至于货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的。 《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。 合同的成立一般应当具备三个要件：一是应当有合同当事人。二是当事人订立合同的意思表示应当真实。三是当事人订立合同时应当双方协商一致。这是合同成立的最重要的要件。双方当事人在协商时，按本条规定，应当采用要约和承诺方式；只有在一方的要约和另一方的承诺一致时，当事人的协商才算一致。上述三个要件是合同成立的必要要件，只要不具备这三个要件，合同不能成立。 正因为当事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本条对合同成立的当事人协商一致给予了明确的规定。根据本条规定，合同的成立首先应当按当事人意思自治的原则，对合同内容协商一致。 在理解合同成立的要件时，应当注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。 案例28 合同的书面形式包括信件和数据电文 一、案例简介 某建材供应公司因在某甲市A单位订购的水泥没能及时达到，不能向客户（施工单位）交货，情急之下，立即向乙市B单位发出电报，要求立即给自己发出500吨水泥，价钱按过去购买该单位的水泥的价格计算。乙市B单位收到电报后，立即回电说：按某建材供应公司的意见办；立即发货，货到贵公司后请将货款汇到乙市B单位帐户。乙市B单位发货后，甲市A单位的水泥也运到某建材公司。两地水泥均运到建材公司后，建材公司没有更多的销售渠道，便去电乙市B单位请求退货。B单位不允，建材公司便以双方没有签订书面合同为由拒收。双方成讼，诉至法院。法院判决建材公司败诉。 二、案例评析 此案建材公司之所以败诉，是因为建材公司与乙市B单位虽没有签订正式的书面合同书，但并非它们之间没有书面合同。它们之间的书面合同是双方往来的电报。建材公司需要水泥，发电报给乙市B单位，该电报提出了购货的名称、数量、价格、交货地点等等。很显然，该电报具有书面要约性质。B单位收到电报后立即回电，表示同意按建材公司的意见办。这是书面承诺。有要约和承诺，双方协商一致，合同成立。合同成立后，B单位按约发货，履行了合同义务。建材公司拒收，属于违约，当然败诉。此案的关键是建材公司仅仅将合同书认为是书面合同，而不知道信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件等均是合同的书面形式，故作出了违约的蠢事。其败诉理所当然。 《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。” 此条专门为合同的书面形式下定义。根据这一定义，合同的书面形式至少包括三种形式：一是当事人共同签订的合同书。这种形式将双方已经协商一致的各种权利和义务记载于共同签署的合同书内，便于日后双方共同遵守。这对于重大的、需要一定时间才履行的经济活动，是最理想的一种合同书面形式。但对于需要立即履行、或在较短时间内必须履行的经济活动，这种形式就显示出其效率低下的不足。二是通过信件的方式共同协商双方的权利义务。这种方式可以在双方当事人不在同一地点的情况下，通过信件的文字表述，来表达自己的意愿，最后达成共识。三是通过数据电文的方式来共同协商双方的权利义务。数据电文包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件。这种方式是信件方式的延伸，但它比信件方式更加快捷、方便。在现代信息社会中，通过先进的电讯、电子计算机手段，可以使当事人更加快捷地了解各种商务信息，及时进行商务活动。在商务活动日益频繁、快捷的情况下，将当事人以数据电文作为共同协商合同权利义务的书面形式，是非常必要的，这对于适应加快经济活动的节奏无疑有极大的好处。 案例29 造价鉴定——司法机构的磨剑石 **** 一、基本案情 1995年11月，A水泥公司与D建筑公司签订了一份《水泥生产线扩建工程建筑工程承包合同书》，合同约定，由水泥公司提供图纸，建筑公司包工包料，竣工结算；自合同签订并经鉴证生效后，建筑公司先将50万元汇入水泥公司账户作为信用保证金。合同签订后，工程顺利开工，并于1996年9月竣工。1997年7月，建筑公司、水泥公司和银行三方就本工程的决算进行对项，核对了部分工程量，但对工程单价未能达成一致意见，致使三家对项工作无法继续进行。同年11月3日，经建筑质量监督站审核，该工程被评为合格工程。 由于建筑公司、水泥公司和银行三方对工程单价一直未达成统一，1998年7月，建筑公司向当地法院提起诉讼，请求判令水泥公司支付拖欠的工程款，支付延期付款的违约利息，双倍返还工程定金100万元，并承担本案诉讼费用。 在法院诉讼中，法院委托立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，立信公司根据双方提供的材料单价，于2000年11月作出鉴定结论：确认该项工程总造价为元。水泥公司对鉴定结论提出异议，认为鉴定的结论数额偏高。 法院审理中认为，建筑公司与水泥公司签订的《建设工程承包合同书》，内容真实、合法、有效；立信投资咨询有限公司对本案工程总造价再次进行鉴定，程序合法，鉴定结论做到了公正、公平、合理、合法，应予以采用；关于建筑公司所提出的双倍返还工程定金100万元的请求，由于在双方的合同中已明确了50万元为信用保证金，且合同已履行完毕、信用保证金已抵扣，建筑公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，应予以驳回。 二、法院审判 最后，法院依据《中华人民共和国民法通则》的有关条款，判决如下：一、A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款元，并从1996年9月20日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算利息。二、驳回B建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费47525元、鉴定费30000元，共计77525元，由建筑公司承担70000元，水泥公司承担7525元。 水泥公司对一审判决不服，向高级人民法院上诉称：立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定的结论数额偏高，该鉴定单位采用建筑公司单方提供的工程量计算工程造价，有失公正。请求二审法院查清事实，依法改判扣减相应的工程造价款。 高级人民法院审理后认为：建筑公司与水泥公司于1995年11月24日签订的《建设工程承包合同书》，内容真实、合法、有效。关于50万元信用保证金的问题，一审法院认为建筑公司将其视为定金，要求双倍返还的理由不能成立，并驳回其请求的判决是正确的；立信投资咨询有限公司对本案工程造价进行的鉴定结论作到了公正、公平、合理、合法，水泥公司的请求不予采纳。 因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定，判决如下：维持一审法院做出的民事判决，且一审案件受理费、鉴定费，按原判决执行。二审案件受理费47525元，全部由水泥公司承担。 三、点评与提示 本案是一起工程款结算纠纷，双方的矛盾焦点主要集中在工程造价鉴定的结论上。由此可见，工程造价鉴定结论在法院审理或仲裁机构受理工作中会起到至关重要的作用。可以说，工程造价鉴定结论是从技术层面上为法院或仲裁机构提供支持，使之能够更好地履行自己的职责，做出公正的判罚和裁决。 通常来说，法院和仲裁机构在处理工程款结算纠纷时，都会委托一家具有资深能力的工程造价鉴定机构来作工程造价鉴定。而工程造价鉴定机构必须快速、及时地从专业技术的角度公正、公平、合理、合法地进行造价鉴定，并且在日后的庭审或仲裁中为双方当事人解释其作出的鉴定结论，做到有理、有利、有节。 在本案中，立信投资咨询有限公司就很好地做到了一家工程造价鉴定机构所应承担的职责，为法院的判罚提供强有力的技术支持。 可近一段时期，随着我国工程造价鉴定领域不断拓展，许多不具有相关资质的工程造价鉴定机构也进入了这一市场，在里面“滥竽充数”。正是由于这些“滥竽”的“捣乱”，致使许多法院或仲裁机构在处理案件或纠纷时遇到了诸多困难。 为了改变这种状况，保障仲裁工作的顺利进行，提高工程造价鉴定工作的质量和效率，规范鉴定机构的委托及管理工作，我国许多司法机构都已经相继出台了一些规定和办法。如：北京仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》、《北京仲裁委员会仲裁规则》，参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定制定出台了《关于工程造价鉴定机构及其鉴定工作的暂行规定》，并已于2004年8月20日开始实施。随着这些规定、办法的实施，必将会提高工程造价鉴定机构的工作效率和能力，使我国工程造价鉴定领域更加规范，使工程造价鉴定工作在法院审理或仲裁机构受理中发挥更加重要的作用。 案例30 表见代理 企业应高度关注的法律责任 一、基本案情——追认欠条惹事端 2003年初，江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程。去年7月，包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元，以前所有欠条作废，以此条为准。”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有建筑公司授予的“委托权”的。这份由建筑公司出具的“法人授权委托书”，主要内容为“授权王××为其代理人，负责分公司的经营管理，有效期限从2003年1月31日至2004年6月31日止”。 之后，赵某偿还钱某100000元，其中有30000元是经分公司支付的。但余款钱某久追无果，最后只得诉至法院，要求赵某偿还欠款200000元，同时要求建筑公司承担连带责任。 二、法院审判——钱某理由成立否 一审法院经审理认为：赵某向钱某出具欠条，双方已形成债权债务关系，赵某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事责任。因分公司的负责人王经理在欠条上的签名及加盖分公司印章的行为是在委托书有效期期满之后，故王经理的行为只是个人行为，不能代表建筑公司，因此判决赵某给付钱某工程材料款200000元。 钱某不服一审判决，提起上诉称王经理当时是负责分公司经营管理的负责人，尽管该委托书上有明确的授权期限，但有效期限过后，王经理仍掌管着分公司的印章，这足以证明王经理依然是分公司的负责人、也当然是建筑公司的代理人。请求二审法院判令建筑公司对工程材料款承担连带责任。 二审法院认为：本案中，赵某向钱某出具欠条后，分公司的负责人王经理在赵某出具的欠条上签字“同意从广场工程款中扣除”并盖章，虽然王经理在该欠条上签字盖章不是在建筑公司的授权期限内，但他当时仍然掌管着分公司的印章，因此，钱某有理由相信王经理仍有权代理建筑公司对分公司进行经营管理。王经理在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，故王经理的行为属于表见代理行为，其当时所行使的行为是职务行为而非个人行为。因分公司是建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，故建筑公司应承担民事责任。遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。 三、律师评析——本案符合表见代理特征 本案争议的焦点是王经理的行为是否构成表见代理，如果构成，则建筑公司依法应承担支付材料款的法律责任。 所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的建筑公司）与无权代理人（即本案中王经理）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的钱某）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的钱某）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的王经理)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的建筑公司)不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。 在本案中，二审法院之所以判决建筑公司承担偿还责任，就是因为王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”并加盖分公司的印章的行为，足以使钱某认为其代表了分公司和建筑公司，构成了表见代理。 四、友情提示 实践证明，表见代理责任已经使许多管理不是那么严格的企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞。因此，企业在商务活动中应当注意以下几点： ◆委托人应严格授权委托书的签发，出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容。 ◆在授权期限届满或提前取消授权时，应当及时告知相对人，并及时收回交给被授权人的公章、合同章以及加盖有印章的空白合同书、介绍信等物件。 ◆在未明情况下，不要轻易为本公司以外的人员、公司和其他组织提供转帐等便利，因为向他人提供转帐等便利，该单位往往被认为已认可行为人的行为。 ◆企业应当制定行之有效的对外订立合同管理制度和印章管理制度，加强对各级管理人员从事商务活动的监管。 ◆与他人进行交易时，应注意审查对方有无代理权以及如有，其代理权限和期限如何等基本内容，以免给自己造成不必要的损失。 案例31 当事人订立合同有多种形式 一、案例简介 甲施工企业与乙建材企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低，为由要求加价，并提出，如果甲企业同意，双方立即签订书面合同，否则乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。 二、案例评析 此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式。按现行合同法规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。此案是关于工矿产品买卖合同，按照国务院《工矿产品购销合同条例》第四条的规定，除即时清清者外，应当采用书面形式。此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同，不能采用口头协议，而应当采用法定的书面合同形式。由于双方未采用法定的书面合同形式，合同没有成立，双方的口头约定不具有法律约束力。《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 此条规定合同的表现形式。合同的表现形式从不同的角度有不同的划分。从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度，合同可以分为书面形式、口头形式；从是否存在当事人的约定来划分，合同可以分为约定形式和法定形式。 所谓合同的书面形式，是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。本条虽明确规定，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，但书面形式是我国合同的最主要的形式。这里所说的“有形地表现所载内容”，除传统的用书面文字表现合同内容外，还包括用数据电文表现合同内容的方式。这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明。在现代社会，数据电文，已经广泛进入社会的各个生活领域，为人们迅速高效地传送信息。因此，将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来，对提高人们的工作效率无疑有极大的益处。同时，本条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。很显然，国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注，并希望社会关系参加者能够采用书面形式的，尽量采用书面形式，以便减少合同纠纷。 所谓合同的口头形式，是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。在人们的社会生活中，人们的衣、食、住、行都与口头合同形式密切相关。一般来说，即时清结的合同大多数都采用口头合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。 案例32 结算审价已约定，主张鉴定不支持 一、案例简介 原告某建筑工程公司与建设单位即被告某企业签订了《建设工程承包合同》。双方在合同中约定暂估土建总造价为100万元；合同还具体约定了工程竣工结算方式：“各单位工程竣工后一个月内乙方(原告)提交工程竣工结算书，由甲方(被告)委托建设银行审核，以审核认可的工程造价为工程结算造价。”工程经双方共同确认验收竣工。原告提交竣工结算书后，被告委托建行某支行进行审价，建行某支行审核认定工程最终结算造价为150万元。施工过程中，被告已支付工程款120万元，尚拖欠工程款30万元。原告经多次催讨未果，遂于向法院提起诉讼。 二、处理结果 原告认为：被告委托施工的工程项目属“三边工程”，合同虽约定了工程造价及工期，但此类约定由于缺乏施工图纸和工程量表为依据，只能作为暂估造价及工期，这种造价及工期的约定处于不确定状态。双方合同既然约定，由甲方(被告)委托建行某支行审核，则就应以审核认可的工程造价为工程结算总造价。双方就应遵守该条款的约定。根据这一条款的约定，建行某支行审核认可的工程结算具有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同时原告向法庭提交了审价单位审定的工程结算造价的凭证以及经被告盖章确认的顺延工期的证据。 被告认为：以“审价单位审定的结算数超出了双方原订的承包合同暂估的数额”为由，要求重新审核；原告延误工期，应退回节时奖，承担工期延误的违约责任。 法庭经过审理，查清了案件事实，分清了违约责任，基本采纳了原告的意见与主张，确认了本案审价结论的法律效力，并以此否定了被告再行审价的要求。在法庭的主持下，原、被告本着互谅互让的精神，以审价结论为依据自愿达成分期还款的和解协议，原告终以撤诉的方式结束了本案的诉讼。 三、案例评析 本案是关于工程结算争议的确定依据问题，根据合同约定的确定结算争议的方法是解决争议的合同依据。 本案中，关于合同的价款已经在合同中明确地规定了造价异议时享有裁决权的机构是建设银行的审核，而没有约定通过工程造价管理部门裁决。建设银行对造价的最终审核对双方均具有约定的效力，尽管工程造价管理部门对工程造价的审核具有更权威性，但是不属于双方共同约定并认可的裁决方法，因此，法院支持了甲方即建设单位的主张是正确的。 案例33 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一、案例简介 2000年7月25日，××市A建筑工程队以包工包料的方式承包了该市××肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。A建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告B建筑队同意，自己从××物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付A建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。2001年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，××种鸡厂又从应付A建筑工程队的工程款中扣队了购木材款36500元。A建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。××种鸡厂拒不给付。2002年6月，A建筑工程队起诉至法院，要求××种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。 二、案例评析 人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。××种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在A建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对A建筑工程队要求××种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，××种鸡厂给付A建筑工程队工程款36500元及赔偿A建筑工程队经济损失元。 建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法已有《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。签订建筑安装工程承包合同，应依照《合同法》执行。在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间、质量完成建筑安装任务等，发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。 案例34 合同无效就该按实结算? ● *** ■纠纷发生在结算以后一年半  2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。 2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。 建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。  ■不应支持按实结算的诉请  由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见： 首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。 其次，分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力。即使被、原告之间的分包合同无效，但工程竣工验收合格后，双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意。该合意是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在合同无效但无法适用返还原则的情况下，应尊重当事人就工程价款达成的一致意见，除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权，且人民法院已经判决撤销了该协议，否则，原告要求重新决算就是没有法律依据的，其诉请理应驳回。 第三，被告的诉请违背市场诚信原则，不应得到法律的支持。原告在本案中，是主动要求被告将工程给其施工，并与被告签订了工程施工合同，接受了价款包干的造价约定，承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价、期限全部完工。”现合同已经履行完毕，且被告已按结算结果付清了分包工程款，在这样的情况下，原告违背自己的承诺，要求被告承担巨额工程差价，不仅无情、且十分无理。对这种背信弃义、破坏市场交易安全的行为，人民法院不应支持。 该案经开庭审理至今尚未判决，但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定，原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持。  ■值得思考的几个问题  其一：本案中，建筑公司虽然施工了桩基工程，且成立了项目部，全面实施了总包管理，工程质量也符合合同约定和国家验收标准，安全无事故，但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位，违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定，因此其与原告签订的施工合同属于无效合同。 其二：多年来，“合同无效、按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷，在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用，但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立，“合同无效，按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果，助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理。 其三：严格对照法律，这种承包模式虽属违法，但不可忽视的是，这种模式确实已经被行业内普遍接受，而且符合市场的发展方向。如果司法审判中再坚持“无效合同，按实结算”的原则，毫无疑问将放大其副作用。即：鼓励分包人不守信用，任意撕毁合同。这对交易安全的危害性是不言而喻的。 其四：最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）中确定的“合同无效，工程验收合格的，按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量，同时维护了市场诚信，平衡了当事人的利益。工程质量不仅是发包人要追求的合法利益，也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。 案例35 订立合同，采取要约、承诺方式 案例简介 某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货，货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。 二、案情评析 建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽然货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。这是关于合同订立方式的规定。按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。 在理解合同成立的条件时，应注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。在大多数情况下，合同成立与合同生效是重合的，也就是合同成立时合同也同时生效。但在有些情况下，合同虽然已经成立但却没有生效。例如，附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立，但由于所附条件没有实现，按合同法第四十五条的规定，这类合同就不能产生法律效力。再如法律、行政法规规定应当办理批准手续或登记手续的合同，在没有办理批准或登记手续之前不产生法律效力，但这不排除该合同已经成立。对于已经成立但没有生效的合同，当事人不能随意解除；如要解除合同应当由当事人协商或通过诉讼程序解决。如果协商不成或者在诉讼过程中，当事人原约定的所附条件成就或者完成批准或者登记手续的，合同发生法律效力。 至于货物接交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的。 案例36 因建筑工程承包合同纠纷提起上诉案 上诉人（原审被告）：葫芦岛锌厂。地址：辽宁省锦西市葫芦岛区马仗房。 被上诉人（原审原告）：中国第三治金建设公司。地址：鞍山市立山区建工街4号。 一、案件基本事实 1990年11月26日，中国第三冶金建设公司（以下简称三冶公司）与葫芦岛锌厂（以下简称锌厂）签订了8万吨酸系统改造工程建筑承包合同，约定锌厂的8万吨酸系统改造工程由三冶公司承建。该合同第9条规定工程尾款全部竣工后一次结清，第11条规定锌厂支付三冶公司赶工费和提前竣工奖30万元。该合同还规定了工程期限、造价、质量等条款。合同签订后，三冶公司1991年4月1日开始施工，1991年9月30日竣工。1993年7月31日，双方对帐后，确认锌厂欠三冶公司工程款元。因锌厂拖欠工程款未付，三冶公司起诉到辽宁省高级人民法院。在原审诉期间，三冶公司自愿放弃赶工费和提前竣工奖30万元的诉讼请求；原审法院先予执行500万元工程款给三冶公司。 二、原审法院认定与判决 原告三冶公司诉称，我方与被告于1990年11月签订工程建筑承包合同，我方为被告承建8万吨酸系统改造工程，按合同规定竣工后，该工程已经投入生产，但被告尾欠工程款一直拖欠不付，故请求法院判令被告给付拖欠工程款及滞纳金。 被告葫芦岛锌厂辩称：工程竣工后我厂曾通知原告来我厂结算，但原告未按我方通知的时间来人结算，尾欠工程款未能及时给付系原告方责任，不属于我方。 辽宁省高级人民法院审理认为：原、被告之间签订的工程建筑承包合同有效。工程竣工交付验收后，被告以原告未按其通知的时间来厂结算为由拖欠工程款显系无理，本院不予支持，被告应承担逾期给付工程款的违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第84条第2款、第85条和《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第5项的规定，该院于1993年12月20日以（1993）辽经初字第101号民事判决书判决如下： （一）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司拖欠工程款元。 （二）被告葫芦岛锌厂于本判决生效后10日内给付原告三冶公司上述款项的滞纳金（按日万分之三计付，从1991年10月1日起算，计付到付清之日止），已先予执行的500万元款项的滞纳金，从执行之日起冲抵。诉讼费91010元，由被告葫芦岛锌厂负担。 三、上诉与答辩理由 葫芦岛锌厂不服一审判决，提起上诉称：按该工程上诉人“应付工程款”明细帐记载，到1991年10月31日止，上诉人已按被上诉人所报工程进度拨付款及物资，并有结余进度款，上诉人没有违反合同规定。造成未结算原因是，10月份被上诉人仍在报“进度报表”，上诉人于1991年11月5日发文催促被上诉人尽快结算，并于1991年11月20日下午专门召开工程结算会议，被上诉人1991年11月16日签收了文件，并派范冶国等9名同志出席了此会议。被上诉人迟迟不到锌厂结算，上诉人于l992年再次发文催促被上诉人结算。由于被上诉人未按时进行工程结算，该工程无法确定工程收入实现，无法确定双方的权利与义务关系，所以上诉人没有违背合同书的规定。被上诉人直到1992年12月份才将该项工程基本结算完，并于1993年7月31日对帐完毕，未按合同书执行的责任在被上诉人一方。所以，从1991年10月1日起上诉人付给被上诉人滞纳金是不合理的、不合法的，请求依法撤销原审第二项判决。 三冶公司答辩称：第一，被上诉人为上诉人承建的8万吨酸系统改造工程于1991年9月30日竣工，提前竣工123天，这一客观存在的事实不容忽视。上诉人不仅拒不履行合同约定给付被上诉人工程款，反而当被上诉人20余次派员前往上诉人处催付工程款时，上诉人不是推倭，就是躲避，有时竟将被上诉人拒之门外。上诉人无视客观存在的不容否认的事实，在上诉状中强词夺理，把拖欠工程款的责任强加给被上诉人，并请求最高人民法院支持上诉人不承担拖欠工程款偿付滞纳金的要求，被上诉人认为这显然是毫无道理的。第二，上诉人在上诉状中强调，曾行文和开会通知被上诉人结算，而被上诉人没有及时结算。把不能及时结算的责任推到被上诉人身上，然而事实并非如此，反而恰恰说明了上诉人利用上述观点，掩盖了客观上存在的事实。在本案中，被上诉人系债权人，当时被上诉人正处于资金紧张，急需工程款给工人开工资，在如此严峻的形势下，作为被上诉人怎能不主动结算呢？上诉人所谓的偿付被上诉人滞纳金的理由是不能成立的，上诉人对拖欠工程款负有全部责任，请贵院驳回上诉人上诉，维持原判，以切实维护被上诉人的合法权益。 四、最高人民法院认定与判决 最高人民法院经组织合议庭审理认为，上诉人锌厂与被上诉人三冶公司签订的建筑工程承包合同意思表示真实，不违反国家法律、政策规定，应当认定有效。工程竣工后，锌厂应当与三冶公司及时结算。支付工程款，锌厂关于拖欠三冶公司工程款元未付，是因其曾经通知三冶公司进行结算，该公司不予理睬，以及双方未对帐，工程款尚未确定，拖欠工程款是三冶公司主观故意所致的上诉理由不能成立。锌厂应当承担延期付款的责任。在原审诉讼中，三冶公司自愿放弃赶工费和竣工奖30万元的诉讼请求，应予准许。原审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项和第158条之规定，1994年6月16日，最高人民法院以（1994）法经上字第16号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91010元，由葫芦岛锌厂承担。 案例37 某建安工程总公司中标纠纷案 案例简介 本案原告广东省汕头市建筑安装工程总公司。被告是上海市某房地产开发公司，原、被告系一房地产工程项目招投标双方。被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标。经评议原告中标。被告由上海市建设工程招投标管理办公室见证，于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明工程建筑面积74781平方米，中标造价8OOO万元，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工，发出中标通知后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了桩架等开工设备，并如期于28日打了二根桩，完成了工程开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。直到1994年3月1日，书面函告原告，声称“将另行落实施工队伍。”双方多次协商，未果。原告聘请上海市建纬律师事务所朱树英、赵萍律师为代理人，起诉到上海市中级人民法院，要求判令被告履行中标通知书，与原告签订工程合同。 在审理过程中，原告根据《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定，认为被告发出中标通知书表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》有关规定签订工程承包合同是被告的法定义务。原告的观点为法庭所接受。被告在认识到自己确已违约的前提下，提出要求调解。在法院主持下，双方达成一致意见，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失共计196万元，诉讼费全部由被告承担，原告撤诉。 本案是上海市中级人民法院当时受理的诉讼标的最大的一起房地产建筑纠纷案，案件由于被告不了解工程招投标的专门规定而引起。经本所律师的努力并经法院调解，仅花了三个月，本案在原告的合法权益在得到充分保护的前提下获得妥善解决。 案例38 工程价款结算时发包方拒绝补付工程款引起的纠纷案 一、案例简介 1989年7月25日，北京市平谷县天云建筑工程队以包工包料的方式承包了北京市平发肉用种鸡厂的种鸡孵化室工程。天云建筑工程队在组织施工过程中，发现鸡厂为了节约开支，防止该工程超出预算，经原告北杨桥乡建筑队同意，自己从通县台湖物资供应站采购了一批价值36500元的木材，并从应预付天云建筑工程队的工程款中拨出36500元，支付了木材款。1990年8月9日，该工程如期竣工后，双方在结算工程款时，平发种鸡厂又从应付天云建筑工程队的工程款中扣除了购木材款36500元。天云建筑工程队经核算当即提出其扣除购木材款属再次扣除，是计算失误，要求立即给付多扣的工程款36500元。平发种鸡厂拒不给付。1992年6月，天云建筑工程队起诉至法院，要求平发种鸡厂给付欠款36500元及相应的银行利息。 二、案例评析 人民法院认为：双方签订的建筑安装合同合法有效，双方均应认真履行。平发种鸡厂在工程结算时，重复扣除木材款，在天云建筑工程队举出正确的工程款数据后仍拒绝补足工程款的行为是违约行为，应承担完全的民事责任，故法院对天云建筑工程队要求平发种鸡厂给付所欠工程款及赔偿相应的银行贷款利息损失的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条之规定判决，平发种鸡厂给付天云建筑工程队工程款36500元及赔偿天云建筑工程队经济损失元。 建设工程承包合同是指建设单位和施工单位之间，为了完成一定建设工程项目，而明确相互权利义务的协议。建设工程承包合同可分为两大类：建筑安装工程承包合同和勘察设计合同。关于建设工程承包合同的立法有《经济合同法》及根据《经济合同法》制定的《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》等法规和《中华人民共和国民法通则》。建筑安装工程承包合同是建设单位（发包方）与施工单位（承包方）之间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。签订建筑安装工程承包合同，应依照《建筑安装工程承包合同条例》。在建筑工程承包合同中承包方的主要义务有按照合同约定的时间、质量完成建筑安装任务等，发包方的主要义务有提供施工所必要的设计图纸、给付工程款，包工不包料的，要保证供应施工所需要的建筑材料。承包方和发包方任何一方不按合同履行义务，都是违约行为，都应承担相应的民事责任。本案发包方拖欠承包方工程款的行为是违约行为，按照《民法通则》第一百零六条、第一百一十一条的规定，应承担民事责任，给付工程款及赔偿承包方的经济损失。 案例39 协议内容相同，为何处理结果不一 一、案例简介 本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程；乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程，两份合同争议解决方式条款均约定：如发生纠纷，通过仲裁方式解决。1996年两幢住宅先后完工，因丙开发公司拖欠工程款，甲、乙两建筑公司催讨无果，于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁，丙开发公司认为：根据仲裁法的规定，仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效，甲、乙建筑公司与其签订的两份合同，争议解决方式虽有仲裁约定，但却未明确具体的仲裁机构，属无效约定，不能通过仲裁程序解决，为此要求确认仲裁协议无效。绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定：甲与丙合同约定的仲裁条款有效，驳回丙要求认定无效的申请；乙与丙合同约定的仲裁条款无效。驳回乙的仲裁申请。 二、案例评析 两份同样内容的仲裁协议（条款），为什么却效力不同，结果相反？ 仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）是当事人申请仲裁的必备条件，无仲裁协议或仲裁协议无效的，仲裁委员会不予受理。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁协议应具以下内容：1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。根据上述规定，仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会，但甲与丙、乙与丙两份合同关于仲裁的约定，都未选定具体的仲裁机构，为什么一份有效，一份无效？这里涉及一个法律的溯及力问题。 所谓法律的溯及力，是指法律对其颁布实施前的行为，是否具有溯及既往的效力，即是否适用的问题。根据我国法律的规定，一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行，甲与丙所订合同在仲裁法实施前。根据原《经济合同仲裁条例》的规定，仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效。而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后，因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定，且丙对此提出异议，故应属无效。 建筑工程合同，一般具有履行周期长、所涉环节多、专业性强、标的大等特点，一旦发生纠纷容易造成较大的损失，使企业利益受损。因此要求纠纷解决程序的及时高效。而仲裁程序简便、灵活、可选择专家断案、一裁终审、案件的处理时间短、速度快、比较适宜建设工程合同纠纷的处理。但签订合同时，应注意仲裁条款的正确表述，例：“本合同如发生争议，提交绍兴仲裁委员会仲裁。”如合同双方不在同一地区，对具体的仲裁机构选定不能取得一致意见的，亦可采取变通的表述方式，例由申请方所在地仲裁委员会仲裁，或同时选定两个仲裁委员会，纠纷发生后可选择其中之一申请仲裁。 当前对仲裁协议的不当表述主要有：1、如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁委员会；2、沿用原工商仲裁的表述，例提交××工商行政管理部门仲裁。仲裁法颁布后工商仲裁已撒消；3、约定并不存在的机构仲裁，例：嵊州仲裁委员会仲裁等（绍兴仲裁委员会是全市唯一的仲裁机构），4、违反“或裁或审”规定，约定仲裁同时又约定诉讼，例：由绍兴仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。上列几种表述方式，因不符合仲裁法的规定，如另一方当事人提出异议，则属无效。 案例40 发包人应按时支付工程款 一、案例简介 某市轮胎厂与某市建筑公司于1993年5月10日签订了一份建设工程承包合同。合同规定：工程项目为6层楼招待所，建筑面积为平方米，总造价108万元；1993年5月20日开工，同年12月25日竣工；合同生效后10日预付48万元的材料款，工程竣工后办理竣工决算；工程按施工详图及国家施工、验收规范施工，执行国家质量标准。轮胎厂在工程竣工验收时又付款22万元，尚欠38万元，轮胎厂在1994年3月8日写有欠条，表示分期给付欠款。1995年1月轮胎厂被省外贸公司兼并。同年5月，外贸公司在某市报纸上刊登启示通知与原轮胎厂有业务联系者，见报后一个月内来该厂办理有关手续，过期不予办理。同年12月建筑公司持欠条向外贸公司要款，外贸公司以原轮胎厂的帐上无此款反映，要款已超过报上规定的时间为由拒付此款。建筑公司遂向法院起诉，请求外贸公司支付欠款和银行利息。法院判决外贸公司偿还建筑公司工程欠款38万元及利息。 二、案例评析 轮胎厂与建筑公司签订建设工程承包合同，双方均具有签约主体资格，且内容合法，意思表示真实，依法应确认为有效合同。工程竣工后，双方验收结算，明确了工程价款，轮胎厂扣除预付款48万元，竣工后支付工程款22万元，还应向建筑公司支付余款38万元。1994年3月8日，轮胎厂又书面表示分期给付欠款。按《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。轮胎厂拖欠建筑公司的工程款本应由轮胎厂承担法律责任，但该厂已被外贸公司兼并，其债权债务应由外贸公司承担，外贸公司拒绝付款无法律依据，建筑公司可与外贸公司协议将该工程折价以支付工程价款，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑公司可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 案例41 发包人应负设计修改责任 一、案例简介 饮食服务总公司请T设计公司为其拟建的“四季香”酒楼进行设计，并签订了一份建设工程设计承包合同。合同约定设计方案包括全部工程建筑面积，造价为140万元人民币，设计风格为古色古香。提交设计图纸的期限为3个月。T公司如期完成设计，将设计图纸交付S公司。S公司董事会讨论决定后，为在竞争中获胜，决定将建筑面积增加近一倍，并提高酒楼的装饰标准，将总造价提高到280万元人民币，并请T公司在原设计图纸的基础上进行修改，但双方未就修改设计的费用等签订书面协议。在结算设计费时，S公司坚持按原合同约定的标准支付，T公司认为修改设计的费用标准应相应提高，因为装修规格提高，工作量增大，S公司认为T公司提交设计图纸延期亦应承担违约责任。双方因设计费的标准及违约责任等纠纷诉至法院。法院认定S公司应按实际消耗的工作量向T公司增付设计费，因双方未就修改设计的期限进行约定，因此，T公司不承担延期提交设计文件的违约责任。 二、案例评析 本案中，S公司委托T公司进行酒楼设计，在T公司提交设计图纸后，S公司又要求对原设计图纸进行修改，并增加了设计面积、提高了装饰标准。但是，双方没有对修改和增加设计的费用作出约定，法院根据《合同法》第二百八十五条“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”的规定，认定S公司依设计人T公司实际消耗的工作量增付费用是正确的。至于S公司所提出的T公司的延期交付的违约责任，因为双方未就修改设计的提交日期进行约定，也就无所谓违约，因此对T公司当然无须承担延期提交设计图纸的违约责任。 案例42 发包人停建应赔偿损失 一、案例简介 某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约定：由建筑公司包工包料建一座3层高、建筑面积为1405平方米的歌舞厅，工程造价为230万元，工期为一年。当第一层建设一半时，A娱乐公司不能按期支付工程进度款，建筑公司被迫停工。在停工期间，A娱乐公司被B公司收购。B公司根据市场行情，决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城，不仅重新进行设计，而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同，同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此，市建筑公司已停工8个月。为追回工程欠款，要求B公司赔偿损失，市建筑公司起诉到法院。法院判决B公司赔偿损失。   二、案例评析 由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工，又因为B公司收购了A公司，应承担A公司原订合同的权利与义务。B公司变更原设计导致工程停建，依法应当承担给市建筑公司造成的损失。根据《合同法》第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定。首先，应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失，将积压的材料和构件按实际价值买回；其次，按已完工的工程量结算工程价款；第三，赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失，如支付停工期间的工人工资等；第四，赔偿因中途停建而发生的实际费用，如机械设备调迁的费用等；第五，支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。 案例43 发包人应承担的赔偿责任 一、案例简介 某工厂与某建筑工程队于1994年7月21日签订了一份工厂土地平整工程合同。合同约定：承包人为发包人平整土地工程，造价22万元，交工日期是1994年11月底。在合同履行中因发包人未解决征用土地问题，承包人施工时被当地群众阻拦，使承包人7台推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1994年12月底。在施工过程中，发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的规定后，与承包方口头交涉，同意按实际完成的工作量，按主管部门规定的机械化施工标准结算。工程完工结算时，因承包人要求按省标准结算，发包人要求按本行业定额标准结算，又因停工、窝工问题发生争议，发包人拒付工程款。承包人诉至法院要求支付工程款，赔偿窝工损失。 法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款，并且赔偿给承包人造成的停工、窝工的实际损失。   二、案例评析 在本案中，发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件，既然该承包工程为平整土地工程，发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕。而发包人不仅没有办妥土地征用手续，没有为承包人提供施工条件，而且也没有通知承包人暂不能如期开工，致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦，推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。事后虽经双方协商将交工日期延迟，但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失。而且承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的，发包人当然应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失。这是完全符合《合同法》的第二百八十三条规定，按“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”处理。 案例44 承包人应承担的责任 一、案例简介 某大学为建设教职工宿舍楼，与市建筑公司签订了一份建设工程承包合同。合同约定：工程采用大包干形式，由建筑公司包工包料，主体工程和内外承重砖一律使用国家标准红机砖，每层有水泥圈加固；学校可先提供建筑材料和必要的用工等款项和费用；工程的全部费用于验收合格后一次付清；交付使用后，如果在8个月内发生严重质量问题，由承包人负责修复等。1年后，职工宿舍楼如期完工，在大学和建筑公司共同进行竣工验收时，大学发现工程4—6层的内承重墙体裂缝较多，要求建筑公司修复后再验收，建筑公司认为不影响使用而拒绝修复。因为很多教职工等着分房，大学接收了宿舍楼。在使用了6个月之后，宿舍楼5层和6层的内承重墙倒塌，致使2人死亡，8人受伤，其中两人致残，5家住户的财产受到不同程度的损失。受害者与大学要求建筑公司赔偿损失，并修复倒塌工程。建筑公司以使用不当为由拒绝赔偿。无奈之下，受害者与大学诉至法院，请法院主持公道。法院在审理期间对工程事故原因进行了鉴定，鉴定结论为建筑公司偷工减料致宿舍楼内承重墙倒塌。因此，法院认定建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任，并负责修复倒塌的部分工程。   二、案例评析 在该案中，大学与建筑公司之间有合同关系，并且约定了建设工程的保修期限和保修责任，事故发生时尚在合同约定的保修期内，建筑公司应依合同约定承担保修责任，无偿修复倒塌的宿舍楼。而对于其他人身和财产损害的受害者，即被侵权者，建筑公司是侵权行为人，是加害者，建筑公司以建设工程已验收并交付使用为由拒绝赔偿没有任何依据。所以，根据《合同法》第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”的规定以及建筑公司质量事故与损害结果之间的因果关系，建筑公司应当向受害者承担损害赔偿责任。 案例45 承包商应提供约定的产品 一、案例简介 1992年2月4日，某外国语学院与某建筑公司签订了一项建设工程承包合同，由建筑公司为外语学院建设图书馆。合同约定：建筑面积7600平方米，高9层，总造价1080万元；由外语学院提供建设材料指标，建筑公司包工包料；1993年8月10日竣工验收，验收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之内发生较大质量问题，由施工方负责修复；工程费的结算，开工前付工程材料费50％，主体工程完工后付30％，余额于验收合格后全部结清；如延期竣工，建筑公司偿付延期交付的违约金。   1993年该工程如期竣工。验收时，外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定，楼顶也不符合要求，地板、墙壁等多处没有能达到国家规定的建筑质量标准。为此，外语学院要求建筑公司返工修理后再验收，建筑公司拒绝返工修理，认为不影响使用。双方协商不成，外语学院以建设工程质量不符合约定为由诉至法院。法院判决建筑公司对不合格工程进行返工、修理。   二、案例评析 在该案中，外语学院与建筑公司签订的建设工程承包合同意志表示真实，合法有效。建筑公司应当履行合同约定的义务，保证建设工程的质量，向发包人外语学院交付验收合格的工程。既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定，发包人外语学院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工、修理，那么建筑公司理应承担返工、修理的责任。根据《合同法》第二百八十一条“施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”建筑公司无理拒绝外语学院的正当要求，显然既违反了双方订立的合同，又违反了法律的规定。因此，法院认定建筑公司承担修理、返工的责任，是完全正确的。如果本法生效后遇到同类案件，建筑公司还应承担修理、返工后逾期交付的违约责任。   案例46 设计失误应承担责任 一、案例简介 甲公司与乙勘察设计单位签订了一份勘察设计合同，合同约定；乙单位为甲公司筹建中的商业大厦进行勘察、设计，按照国家颁布的收费标准支付勘察设计费；乙单位应按甲公司的设计标准、技术规范等提出勘察设计要求，进行测量和工程地质。水文地质等勘察设计工作，并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和设计文件。合同还约定了双方的违约责任、争议的解决方式。甲公司同时与丙建筑公司签订了建设工程承包合同，在合同中规定了开工日期。但是，不料后来乙单位迟迟不能提交出勘察设计文件。丙建筑公司按建设工程承包合同的约定做好了开工准备，如期进驻施工场地。在甲公司的再三催促下，乙单位迟延36天提交勘察设计文件。此时，丙公司已窝工18天。在施工期间，丙公司又发现设计图纸中的多处错误，不得不停工等候甲公司请乙单位对设计图纸进行修改。丙公司由于窝工、停工要求甲公司赔偿损失，否则不再继续施工。甲公司将乙单位起诉到法院，要求乙单位赔偿损失。法院认定乙单位应承担违约责任。      二、案例评析 该案中乙单位不仅没有按照合同的约定提交勘察设计文件，致使甲公司的建设工期受到延误，造成丙公司的窝工，而且勘察设计的质量也不符合要求，致使承建单位丙公司因修改设计图纸而停工、窝工。根据《合同法》“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”乙单位的上述违约行为已给甲公司造成损失，应负赔偿甲公司损失的责任。 案例47 工程未经验收，不得交付使用 一、案例简介 1995年2月24日，甲建筑公司与乙厂就乙厂技术改造工程签订建设工程合同。合同约定：甲公司承担乙厂技术改造工程项目56项，负责承包各项目的土建部分；承包方式按预算定额包工包料，竣工后办理工程结算。合同签订后，甲公司按合同的约定完成该工程的各土建项目，并于1996年11月14日竣工。孰料，乙厂于1996年9月被丙公司兼并，由丙公司承担乙厂的全部债权债务，承接乙厂的各项工程合同、借款合同及各种协议。甲公司在工程竣工后多次催促丙公司对工程进行验收并支付所欠工程款。丙公司对此一直置之不理，既不验收已竣工工程．也不付工程款。甲公司无奈将丙公司诉至法院。      法院判决丙公司对已完工的土建项目进行验收，验收合格后向甲公司支付所欠工程款。      二、案例评析 此案签订建设工程承包合同的是甲公司与乙厂，但乙厂在被丙公司兼并后，丙公司承担了乙厂的全部债权债务并承接了乙厂的各项工程合同，当然应当履行原甲公司与乙厂签订的建设工程承包合同，对已完工的工程项目进行验收，验收合格无质量争议的，应当按照合同规定向甲公司支付工程款，接收该工程项目，办理交接手续。根据《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。并接收该建设工程。”“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 因此，法院的判决是正确的。 案例48 隐蔽工程应及时检查 一、案例简介 某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢，双方签订建设工程合同。由于宿舍楼设有地下室，属隐蔽工程，因而在建设工程合同中，双方约定了对隐蔽工程（地下层）的验收检查条款。规定：地下室的验收检查工作由双方共同负责，检查费用由校方负担。地下室竣工后，建筑公司通知校方检查验收，校方则答复：因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可。其后15日，校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查，发现未达到合同所定标准，遂要求建筑公司负担此次检查费用，并返工地下室工程。建筑公司则认为，合同约定的检查费用由校方负担，本方不应负担此项费用，但对返工重修地下室的要求予以认可。校方多次要求公司付款未果，诉至法院。   二、案例评析 本案争议焦点在于隐蔽工程（地下室）隐蔽后，发包方事后检查的费用由哪方负担的问题。按《合同法》第二百七十八条：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本条法律规定，承包方在隐蔽工程竣工后，应通知发包方检查，发包方未及时检查，承包方可以停工。在本案中，对于校方不履行检查义务的行为，建筑公司有权停工待查，停工造成的损失应当由校方承担。但建筑公司未这样做，反而自行检查，并出具检查记录交与校方后，继续进行施工。对此，双方均有过失。至于校方的事后检查费用，则应视检查结果而定，如果检查结果是地下室质量未达到标准，那因这一后果是承包方所致，检查费用应由承包方承担；如果检查质量符合标准，重复检查的结果是校方未履行义务所致，则检查费用应由校方承担。 案例49 发包方的监督和检查权 一、案例简介 某企业为扩大生产规模，欲扩建厂房3O间，欲与某建筑公司签订建设工程合同。关于施工进度，合同规定：2月1日至2月20日，地基完工；2月21日至4月30日，主体工程竣工；5月1日至10日，封顶，全部工程竣工。2月初工程开工，该企业产品在市场极为走俏，为尽早使建设厂房使用投产，企业便派专人检查监督施工进度，检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期，均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工，企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地。造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损坏。建筑公司遂起诉企业，要求承担损失赔偿责任。企业以检查作业进度，督促企业完工为由抗辩，法院判决企业抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。   二、案例评析 本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。根据《合同法》第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查”。企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现。但是，检查人员的检查行为，已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围，且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货，在客观上妨碍了建筑公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔偿责任。 案例50 签订监理合同要按规定执行 一、案例简介 某房地产开发企业投资开发建设某住宅小区，与某工程咨询监理公司签订委托监理合同。在监理职责条款中，合同约定：“乙方（监理公司）负责甲方（房地产开发企业）小区工程设计 阶段和施工阶段的监理业务。……房产开发企业应于监理业务结束之日起5日内支付最后20％的监理费用。”小区工程竣工一周后，监理公司要求房产开发企业支付剩余 20％的监理费，房产开发企业以双方有口头约定，监理公司监理职责应履行至工程保修期满为由，拒绝支付，监理公司索款未果，诉至法院。法院判决双方口头商定的监理职责延至保修期满的内容不构成委托监理合同的内容，房产开发企业到期未支付最后一笔监理费，构成违约，应承担违约责任，支付监理公司剩余 20％监理费及延期付款利息。   二、案例评析 根据《合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。本案房地产开发企业开发住宅小区，属于需要实行监理的建设工程，理应与监理人签订委托监理合同。本案争议焦点在于确定监理公司监理义务范围。依书面合同约定，监理范围包括工程设计和施工两阶段，而未包括工程的保修阶段；双方只是口头约定还应包括保修阶段。依本条规定，委托监理合同应以书面形式订立，口头形式约定不成立委托监理合同。因此，该委托监理合同关于监理义务的约定，只能包括工程设计和施工两阶段，不应包括保修阶段，也就是说，监理公司已完全履行了合同义务，房产开发企业逾期支付监理费用，属违约行为，故判决其承担违约责任，支付监理费及利息，无疑是正确的。此类案件中，当事人还应注意监理单位的资质条件。另外，倘若监理单位不履行义务，给委托人造成损失的，监理单位应与承包单位承担连带赔偿责任 案例51 工程施工要符合质量规定要求 一、案例简介 原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。验收后1个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建筑公司负责无偿修理，并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限，但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定，屋面防水工程保修期限为3年，因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题，应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。   二、案例评析 本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款，但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行，故该合同有效。《合同法》第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、捐款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。由于合同中没有质量保证期的约定，故应当依照法律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定；出现的质量问题属保证期内，故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。 案例52 签订合同资料必须齐全 一、案例简介 甲工厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》，甲委托乙完成厂房建设初步设计，约定设计期限为支付定金后30天，设计费按国家有关标准计算。另约定，如甲要求乙增加工作内容，其费用增加 10％，合同中没有对基础资料的提供进行约定。开始履行合同后，乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料、水、电协议文件，甲答复除设计任务书之外，其余都没有。乙自行收集了相关资料，于第37天交付设计文件。乙认为收集基础资料增加了工作内容，要求甲按增加后的数额支付设计费。甲认为合同中没有约定自己提供资料，不同意乙的要求，并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任。乙遂诉至法院。法院认为，合同中未对基础资料的提供和期限予以约定，乙方逾期交付设计书属乙方过错，构成违约；另按国家规定，勘察、设计单位不能任意提高勘察设计费，有关增加设计费的条款认定无效，判定：甲按国家规定标准计算给付乙设计费；乙按合同约定向甲支付逾期违约金。   二、案例评析 本案的设计合同缺乏一个主要条款，即基础资料的提供。按照《合同法》第二百七十四条“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。合同的主要条款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要条款，则当事人无据可依，合同自身也就无效力可言，勘察、设计合同不仅要条款齐备，还要明确双方各自责任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的顺利执行。”及《建设工程勘察、设计合同条例有关规定，设计合同中应明确约定由委托方提供基础资料，并对提供时间、进度和可靠性负责。本案因缺乏该约定，虽工作量增加，设计时间延长，乙方却无向甲方追偿由此造成的损失的依据。其责任应自行承担，增加设计费的要求违背国家有关规定不能成立，故法院判决乙按规定收取费用并承担违约责任。 案例53 重大工程合同签定须符合规定 一、案例简介 某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合问标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。    二、案例评析 本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。完全符合《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”的规定的。 案例54 重大建设工程合同订立条件 一、案例简介 某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。   二、案例评析 本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。 案例55 总包与分包有连带责任 一、案例简介 某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经服务公司同意，建设工程总公司分别与市建筑设计院和市××建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由××建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付××建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总公司为共同被告，让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。    二、案例评析 本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建筑设计院和××建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和××建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。   根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。 案例56 建设工程招标投标活动，应遵守公开、公平、公正的原则 一、案例简介 2001年初，某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房，是年4月，某市电视台发出公告，房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标，择其优者签约承建该项目。此公告一发，在当地引起不小反响，先后有二十余家建筑单位投标。原告A建筑公司和B建筑公司均在投标人之列。A建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺，并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后，B建筑公司投标数额为450万元。两家的投标均低于标底440万元。最后B建筑公司因价格更低而中标，并签订了总价包死的施工合同。该工程竣工后，房地产开发公司与B建筑公司实际结算的款额为510万元。A建筑公司得知此事后，认为房地产开发公司未依照既定标价履约，实际上侵害了自己的权益，遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失。    二、案例评析 本案争议的焦点是：经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题，这样做是否违反《合同法》第二百七十一条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行的原则。当然，如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益，自应对其他投标人作出赔偿。本案中无串通的证据，就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思变更，是一种合同变更行为。   依法律规定，通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同，其特征在于：通过竞争决定的总价不因工程量、设备及原材料价格等因素的变化而改变，当事人投标标价应将一切因素涵盖，是一种高风险的承诺。当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为，因而这种行为是违反公开、公平、公正原则的行为，构成对其他投标人权益的侵害，所以A建筑公司的主张应予支持。 案例57 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同 一、案例简介 ××商场为了扩大营业范围，购得某市毛纺织厂地皮一块，准备兴建该商场分店。××商场通过投标的形式与市建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。    二、案例评析 《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，为无效合同。依《中华人民共和国建筑法》之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用等项损失。    案例58 建设工程合同应当采用书面形式 一、案例简介 承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同，规定工程按当地所在省建筑工程预算定额结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为离工问题和结算定额发生争议。承包人起诉，要求发包人承担全部离工责任并坚持按第一次合同规定的定额结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一个合同有效，第二个口头交涉的合同无效，工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准。 二、案例评析 本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所订立的两份合同哪个有效。依《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。 案例59 建设工程合同应当采用书面形式 案例简介 承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按我市工程造价管理部门颁布的《综合价格》进行结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。承包人起诉，要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一个合同有效，第二个回头交涉的合同无效，工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。 二、案例评析 本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据，即当事人所订立的两份合同哪个有效。依《合同法》“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。 案例60 施工合同条款必须完备 一、案例简介 原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。验收后1个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建筑公司负责无偿修理，并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限，但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定，屋面防水工程保修期限为3年，因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题，应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。 二、案例评析 《合同法》第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款，但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行，故该合同有效。由于合同中没有质量保证期的约定，故应当依照法律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定；出现的质量问题属保证期内，故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。 案例61 发包人、总承包人、分包的关系 一、案例简介 我市A服务公司因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经A服务公司同意，B建设工程总公司分别与市C建筑设计院和市D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A服务公司的办公楼水房、化粪池、给水排水、空调及煤气外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，C建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付D建筑工程公司，D建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，主要是由于设计不符合规范所致。原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加B建设工程总公司为共同被告，让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。 二、案例评析 本案中，市A服务公司是发包人，市B建设工程总公司是总承包人，C建筑设计院和市D建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，B建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决B建设工程总公司和C建筑设计院共同承担连带责任是正确的。 值得说明的是：依《合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中B建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。 案例62 工程招标投标活动，应公开、公平、公正进行 一、案例简介 1994年初，某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房，是年12月，该公司分别在《深圳商报》和《深圳特区报》发出招标公告，该房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标，择其优者签约承建该项目。此公告一发布，引起不小反响，先后有二十余家建筑单位投标。原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投标人之列。A建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺，并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后，B建筑工程公司投标数额为450万元。两家的投标均低于标底500万元。最后B建筑工程公司因价格更低而中标。该工程竣工后，房地产开发公司与B建筑工程公司实际结算的款额为510万元。A建筑公司得知此事后，认为房地产开发公司未依照既定标价履约，实际上侵害了自己的权益，遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失。 二、案例评析 本案争议的焦点是：经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题，这样做是否违反公开、公平、公正的原则。当然，如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益，自应对其他投标人作出赔偿。本案中无串通的证据，就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思（包括设计变更、现场条件引起措施的变更等）变更，是一种合同变更行为。A建筑工程公司的起诉要求赔偿损失不应支持。   如果没有出现上述的施工过程的变更（应以有效签证为准），依法律规定，通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同，其特征在于：通过竞争决定的总价不因工程量、设备及原材料价格等因素的变化而改变，当事人投标标价应将一切因素涵盖，是一种高风险的承诺。当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为，因而这种行为是违反公开、公平、公正原则的行为，构成对其他投标人权益的侵害，所以如属实，A建筑公司的主张应予支持。 案例63 建设工程合同的内涵 一、案例简介 ××商场为了扩大营业范围，购得我市×××集团公司地皮一块，准备兴建××商场分店。××商场通过招标投标的形式与××建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。    二、案例评析 本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依《中华人民共和国建筑法》之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。 案例64 从一起建筑工程价款纠纷看显失公平原则的适用 随着我国市场化的不断发展，建筑工程业务的竞争日益激烈。为了获得一个工程项目，施工单位不得不将工程价款一压再压，无利可图的局面也屡见不鲜。在前不久某中级法院审结的一个案件中，施工单位获得的工程价款甚至都低于成本价。于是施工单位以显失公平为由，要求发包单位补偿合同价与成本价之间的差额。一、二审法院对此作出了截然相反的判决……    上诉人（原审被告）：某信息产业有限公司（以下简称A公司）    被上诉人（原审原告）：某建设工程公司（以下简称B公司） 一、案例基本事实    2001年3月，A公司为建厂房向包括B公司在内的多家施工单位进行招标。A公司的《招标须知》规定，工程范围为：依据工程图说完成工程工作所需之人工、材料、设备、安全设施、管理费、税金等等一切费用。报价由各施工单位公平竞争，最后得标单位标价即为工程总造价。本工程完工后如无增减项目，不另行决算。    此后，各施工单位进行了投标。其中，B公司的投标价为：土建工程12，188，221元，安装工程3，969，817元，合计16，158，038元。A 公司对各施工单位进行考察评估，并分别进行了磋商。B公司在第一次减价中将工程造价减至15，381，697元，后又向A公司发出《承诺书》，最终报价为 1250万元。A公司与B公司达成一致意见：由B公司以1250万元承包A公司的厂房土建和安装工程。   2001年4月25日，双方签订《工程合约书》。约定：工程范围为依据工程图说及工程估价单所列项目，完成本工程所需之人工、材料、设备、安全设施、管理费、税金等等一切费用；工程总造价为1250万元（含税）；本工程期限于2001年11月24日前完工……    协议签订后，B公司进场施工。在施工过程中，B公司认为1250万元的合同价格低于成本价，且A公司指定材料供应商增加了成本，遂要求提高合同价格，但A 公司不同意。2001年12月4日，B公司向某区法院提起诉讼，要求判令A公司补偿工程价款2，567，575元。   受一审法院的委托，某工程咨询有限公司对该项工程进行了鉴定，鉴定结论为：招标范围内工程项目的工程造价为16，599，701元，其中利润为1，299，667元；施工合同履行过程中，增减项目的工程造价为694，912元。    二、一审法院的认定和判决 某区法院审理认为，A公司以邀请招标形式向B公司招标，在B公司投标后，利用自身优势和B公司急于承接工程的心理，以泄露其他投标单位投标价等方式，致使 B公司一再减价至1250万元，明显低于工程招标范围内的成本造价15，300，034元。双方的合同条款违背民事活动应当遵循的公平、等价有偿原则，显失公平，依法应予撤销。B公司起诉要求A公司补偿合同价与成本价之间差额2，567，575元，依法应予支持。工程其余部分双方应按实际发生的工程量按实结算。遂判决：撤销B公司与A公司于2001年4月25日签订的合约书中关于合同价款1250元条款，A公司于判决生效之日起十日内向B公司支付合同价与成本价之间差额2，567，575元，其余部分工程造价按实结算。 三、二审法院的认定和判决    对于一审法院的判决，A公司表示不服，上诉至某中级人民法院。    中级法院认为，A公司为建设厂房向包括B公司在内的多家建筑企业发出了《招标须知》，该《招标须知》规定了详细的招投工程范围和程序。B公司作为施工企业应当有较强的预算能力和经验，其在查勘、预算的基础上，通过议价，与A公司签订的合同固定价为1250万元的《合约书》是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，应为有效合同。双方利益即使失衡，因该风险系B公司在签订合同时应当预见而没有预见的经营风险，双方签订的合同也不构成显失公平。B公司主张变更合同价款的诉讼请求不能成立。遂判决：撤销一审法院判决，驳回B公司的诉讼请求。 四、对本案的解析    最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据学术界的通说，显失公平的合同应当有两个构成要件：一是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同；二是客观要件，即客观上当事人利益不平衡。综观本案事实，上述两要件都未成就。 B公司称A公司利用其优势，就是因为A公司是建设单位，B公司处于劣势是因为其是施工单位，这种优劣势是建筑市场因竞争产生的供求关系的正常反映，随着供求关系的变化而变化。这种优势也是暂时的，属于正常的交易风险，并非绝对的优势。而显失公平意义上的优势是相对稳定的，这种优势虽受供求关系影响，但却主导供求关系，如行业垄断等。显然，如果把占有供求关系上的优势也作为"优势"的话，显失公平的合同就太多了，这也必然导致法律的滥用。B公司作为一家建筑企业，拥有专业技术人员，具有较强的预算能力，经验丰富可想而知，其在投标时应当对工程作出科学、精确的预算，特别是对工程成本要有具体的把握。实际上，B公司为了承接这项工程，没有注意这些问题，导致投标失误，作为市场主体应当自行承担决策失误的经营风险。 任何交易，双方当事人的利益都是不平衡的，有赚有赔，很难做到双赢。确立显失公平制度，目的不是为了免除当事人应当承担的交易风险，而是限制一方当事人获得超过法律允许范围内的利益。我国现行法律制度没有规定显失公平的具体标准或限度。国外的相关规定则有借鉴意义。《罗马法》中曾有"短少逾半规则"，就是说如果买卖价款少于标的物价值一半时，出卖人可以解除契约，返还价金而请求返还标的物。《法国民法典》第1674条规定：如果出卖人因低价而受损失超过不动产价金7／12的，有权取消买卖。就本案而言，B公司主张补偿的2，567，575元工程款只占工程总造价的1／5，显然未达到《罗马法》、《法国民法典》规定的限度。 公平、等价有偿是民法的基本原则，但自愿、诚实信用也是民法的基本原则，这些原则都应当遵守。A公司与B公司签订的合同是双方真实意思的表示，不存在瑕疵，也不违反法律的规定，应认定为有效合同，双方都应自觉履行。尽管双方间的利益或许失衡，但A公司在签订合同时无优势可以利用，B公司也并非无经验的建筑企业，因此本案不能适用显失公平原则对合同价款进行变更。 五、律师提醒    本网站之所以整理提供该案例，目的在于提醒广大建筑企业：作为市场主体之一，建筑企业应当独立承担市场风险。尽管竞争激烈，在承接项目时仍应谨慎对待。切不能为承接项目而盲目压价，甚至低于成本价。倘若如此，不仅企业无法生存，产生的"损失"也不能获得法律上的补偿。 案例65 施工企业中途退场建设单位侵占施工企业机械设备、建筑材料并拖欠工程款纠纷案 原告：山西某建筑公司 被告：山西某房地产开发公司 一、案例简介: 被告于 2002 年开始开发位于太原市某路某花园小区，并与河南某建筑公司建立施工合同关系，后因双方发生纠纷，进入诉讼阶段，河南某建筑公司退出施工现场，纠纷解决后，被告于 2003 年 4 月与原告建立了施工合同关系，双方就现场已施工情况进行了盘点，原告开始施工， 2003 年 9 月原告与被告因支付工程款等问题发生纠纷，并书面函件往来协商解除施工合同，同月底被告进驻施工现场，原告退场。原告以被告在解除合同后未经双方对施工现场进行清点交接，即强行进入现场，暴力侵占原告所有的机械设备、建筑材料自行违法组织施工，并拒不支付工程款为由将被告诉至太原市某区人民法院。 山西成诚律师事务所刘银栋律师、张燕律师接受原告的委托担任其代理人参加了本案的诉讼。 原告诉称， 2003 年 4 月 11 日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，合同约定被告将位于太原市某路某花园小区的土建、安装工程发包给原告。合同签订后，原告依约履行了施工义务，被告却未按合同约定向原告支付工程款。 2003 年 9 月 24 日，经原、被告书面确认，双方解除了施工合同，并约定尽快进行工程款结算。然而合同解除后被告蛮横无理，非但拒不支付工程款，而且强行以暴力手段侵占原告的所有机械设备、建筑材料等财产进行非法使用。这种行为已严重违反法律规定，给原告造成了巨大的经济损失，亟待予以制止。故请求法院依法判令被告返还原告全部机械设备、建筑材料（附有财产清单），并支付工程款 万元。 被告辩称，被告未侵占原告的机械设备、建筑材料等财产。被告在原告进驻工地时已付原告 100 万元，依双方当时约定，该款中包括工具费，故被告有权使用此机械设备。原告在 2003 年 9 月 2 日召开的会议上保证：如 9 月底完不成计划，其无条件退场。原告在 2003 年 9 月 27 日退场时，将机械设备留在工地无条件退场，是履行当时的承诺，被告未侵占原告的财产。原告要求被告支付工程款与双方合同相悖，原告未将工程竣工就自行撤离工地，其行为构成违约，无权要求支付全部工程款。要求驳回原告的诉讼请求。 被告还提出反诉称， 2003 年 4 月 11 日，原、被告签订了建设工程施工合同，并于 4 月 15 日开工。被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工组织设计图，双方确认了施工进度计划表，但在施工过程中，原告由于管理不善，严重延误工期，并出现质量问题，给被告造成一定经济损失。原告在无法按期完工的情况下，提前撤离工地并提出终止合同，再次给我方造成损失。要求原告提供有关工程的完整资料并配合被告对工程进行验收，修复不合格工程，承担保修责任，承担在其施工期间发生的部分费用 45867 元 ，赔偿因延误工期及违约所造成的损失 20 万元。 原告针对被告所提反诉答辩称 , 被告未在法定期限内提出反诉 , 其反诉请求应予驳回。被告的反诉请求不符合提起反诉的基本条件，不应当作为反诉与本诉合并审理。被告的反诉请求与客观事实不符，被告在双方施工合同解除后，侵占原告的机械设备、建筑材料，自行违法组织施工，其后果应由被告承担。故要求驳回被告的反诉请求。 原告在法庭指定的举证期限内就双方的争议焦点向法庭提交了四组证据， 第一组证据是证明原、被告双方施工合同签订及解除的证据，第二组证据是证明原告承建的工程量及工程总造价的证据， 第三组证据 是 证明被告对原告的财产实施侵权行为以及被侵占财产的证据， 第四组证据是证明被告强行侵占原告的财产而给原告造成的损失的证据。 被告在举证期限内未向法庭提交任何证据，而是在开庭时当庭向法庭提交证据，原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 34 条规定提出不同意对被告当庭提交的证据进行质证，法庭依法未对被告所提交的证据组织质证。 法庭在审理过程还依法委托山西某司法鉴定中心对原告在某花园所完成的工程量及工程总造价进行鉴定，鉴定结论为原告完成的工程总造价为 万元。 原告代理人在庭审过程提出如下代理意见： 首先、本诉原、被告双方签订的《建设工程施工合同》经双方书面确认，已经解除。本诉被告依法应当向本诉原告支付工程欠款 元，同时本诉被告应向本诉原告返还全部机械设备、建筑材料，并赔偿因侵占本诉原告财产而给本诉原告造成的经济损失。 一、本诉原、被告双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，本诉原告不再负有施工义务，本诉被告应当向本诉原告支付工程欠款 元。 本诉原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，本诉原告依约履行了施工义务，但本诉被告却迟迟不予支付工程进度款。本诉原告为了减少损失，持续垫资施工，直至 2003 年 9 月 24 日，本诉原、被告双方经书面确认，一致同意解除合同，进入结算。根据我国《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”以及第九十八条之规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本诉被告应当向本诉原告支付已完成工程量的工程价款。在本案的诉讼过程中，人民法院已经依法委托鉴定机构对本诉原告已完成工程量的工程价款进行了鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。综上，本诉原告已完成工程总造价为 元已是不争的事实，人民法院应当依法判令本诉被告向本诉原告支付工程款 元。 二、本诉被告不但拒不支付工程欠款，而且在解除合同后强行侵占本诉原告的机械设备、建筑材料等财产，已经构成侵权，给本诉原告造成的经济损失每日达 元，同时本诉被告还转移并强占本诉原告的工程技术资料，本诉被告应当停止侵害，赔偿损失。 2003 年 9 月 24 日本诉原、被告双方即已解除合同，但本诉被告强占本诉原告的机械设备、建筑材料等等财产进行非法使用，致使本诉原告大量财产被消耗使用或丢失。按照我国《民法通则》的相关规定，本诉被告依法应当向本诉原告返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。本诉被告辩称施工现场的建筑材料、机械设备系原告按会议纪要的约定自行留下的，且被告已支付了工具费，但是通过法庭调查，案件事实已显而易见，被告所支付的 100 万元系工程款，与工具费毫无关系，被告是在双方解除合同后暴力强行侵入施工现场的，而非被告所辩称的系原告自行撤离工地，故被告的答辩应予驳回。同时，本诉被告非法使用本诉原告租赁来的机械设备已长达数月，至今仍在非法使用当中，其主观过错显而易见，该行为应立即得到有效制止，故恳请贵院依法判令本诉被告返还财产并赔偿损失。 其次、反诉原告所主张的反诉请求超过提出反诉的法定期限，且不属于反诉范围，请求事项于法无依，于理无据，其反诉请求应当依法予以驳回。 我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当说在举证期限届满前提出。”反诉原告在规定的举证期限届满后的一个月才提出反诉，违反了法律规定，其反诉请求应依法予以驳回。 在我国民事诉讼理论上，提起反诉的条件是反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实和同一法律关系。在本案中，本诉原告所主张的诉讼请求是工程欠款和侵权赔偿，而反诉原告所主张的诉讼请求却是工程保修、验收、质量责任要求等等，二者的诉讼请求并非基于同一法律关系，违反了提起反诉最基本的条件之一，应当依法予以驳回，另案起诉。 此外，反诉原、被告之间的《建设工程施工合同》已经解除，反诉原告未经工程交接，即侵占反诉被告的机械设备，自行违法组织施工，所造成的一切后果理应由反诉原告自己承担。反诉原告所主张的工程保修、验收等反诉请求并非反诉被告的约定到期义务，反诉原告无权要求反诉被告履行相应的义务。 同时，反诉被告所完成的工程量均经监理工程师验收认可，根本不存在工程质量不合格的问题，反诉原告要求反诉被告返修并承担相应费用，应当予以驳回。 法院认定事实及判决结果： 法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人双方的真实意思表示，合同合法有效。原、被告之间经过 2003 年 9 月 23 日、 24 日的书面函件往来，双方签订的施工合同已经解除，被告关于其未提出与原告解除合同、原告单方违约的主张与事实不符，不予采纳。法院委托司法鉴定中心做出的鉴定结论客观公正，被告虽对鉴定结论提出异议，但未提出相反证据予以证明，故对鉴定中心所做鉴定结论予以认定。被告在双方施工合同解除后，尚有 元工程款未支付原告。被告主张其支付的 100 万元中包括工具费与事实不符，不予支持。但被告对占有原告机械设备、建筑材料的事实予以认可，被告在法院指定的举证期限内未提交证据，原告亦据此不同意质证，故其所提交证据不予认定。其反诉请求的提出超过了法定期限，不予支持。据此判决如下： 1 、被告于本判决生效之日起七日内，返还原告机械设备、建筑材料（具体明细附后），如被告拒不返还或无法返还的，按太原市市场价折价赔偿。 2 、被告于本判决生效之日起七日内，赔偿原告机械设备、建筑材料被占用造成的损失（从 2003 年 9 月 28 日起到返还完毕之日止，按每日 元计算）。 3 、被告于本判决生效之日起七日内，给付原告工程欠款 元。 4 、驳回被告的反诉请求。 诉讼费用及鉴定费用由被告负担。 二、审裁结果评析： 本案在建筑业界一度引起了较大的轰动，对于施工企业依法主张自身的财产权利具有非常积极的代表意义。本案主要涉及到三个方面的法律问题：第一是合同解除问题；第二是工程款的结算及侵权问题；第三是反诉的问题。 我国合同法的总则将合同解除分为单方解除和协商解除。单方解除又分为法定解除和约定解除。本案原告与被告在 2003 年 9 月 23 日、 24 日分别致函对方，显然已经按照我国合同法的规定，经过了要约、承诺，对施工合同的解除达成了一致，属于协商解除。法院根据原告提出的证据，并结合被告对该证据真实性无异议仅对关联性持有异议的质证意见果，认定原告与被告的建设工程施工合同已经协商解除，该认定对整个案件的解决奠定了事实基础。 本案原告在 2003 年 9 月由于种种原因对施工现场失去控制，而由被告占有其建筑材料、机械设备违法组织施工，这是造成原告工程款未能结算，财产受到侵害的根本原因。我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”法院根据法律规定就原、被告双方的工程款结算问题委托司法鉴定中心进行鉴定，得出了准确且权威的结论，被告虽提出异议，却没有相应的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院对该鉴定结论的证明效力予以确认。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。我国权威法学学者认为这一规定主要是为了平衡诉辩双方的诉讼权利，防止当事人滥用诉权，实施证据或其他诉权突袭之故意。本案被告显然未重视其诉权所受的法定期限之限制，致使其不但未在规定时限内提出反诉，而且本诉证据和反诉证据均未在法院指定期限提出，放弃了举证权利。法院严格按照法定程序审理，从始至终用程序公正来保障实体公正，使双方当事人的正当权利依法得以充分体现。 三、纠纷成因分析及避免纠纷的办法： 本案表面体现为建设单位与施工企业的工程款结算纠纷及侵权纠纷，但究其根源却发现更为深刻的问题。建设单位与施工企业建立建设工程施工合同关系后，施工企业即对施工现场享有管理权和占有权，任何单位包括建设单位、监理单位未经施工企业同意不得对施工现场非法侵占，否则即构成侵权。而施工企业一旦对施工现场失去控制，将会使自身陷入僵局。所以，严格审查建设单位的资信情况以及报建手续，签订完备的施工合同，做好各种防范工作，建立健全合同管理和现场管理制度，防患于未然是减少施工企业损失的最佳途径。如果发生了施工企业无法控制的突发情况，要及时寻求法律帮助，由司法机关制止违法行为的继续进行并对相应的财产采取保全措施，用法律的武器保护自身的合法权益。 案例66 原告的诉讼请求不当，应当判决驳回 一、案例简介 　　2002年7月28日，攀枝花市惠林房产公司与攀枝花市光祥建筑公司签订《攀枝花市凤凰广场d座工程施工合同》一份，对双方的权利义务作了明确约定。合同签订后，攀枝花市惠林房产公司的施工图尚在审查批准之中，攀枝花市光祥建筑公司为了抢进度已开始修建基础工程，2003年9月停止施工，并向攀枝花市惠林房产公司发函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房产公司提交了自已作出的《工程造价决算书》，该基础造价为万元，其他费用损失元，停工期间利息元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中级人民法院起诉攀枝花市惠林房产公司，要求法院判令被告支付上述全部款项，并退还工程保证金30万元。 　　二、代理律师观点 　　攀枝花市惠林房产公司聘请成都律师冯明超为其一审代理人，冯明超律师阅卷后认为： 　　1、本案属工程结算纠纷 　　原告认为本案属于工程欠款纠纷，缺乏事实依据。首先，原告向法院提交自己编制的工程造价结算书，作为原告主张欠款的依据，在法理上系自证，属证据种类中的当事人陈述，故不能作为原告主张欠款的依据。其次，最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。而本案双方当事人在合同中没有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”约定。因此，应当对工程进行造价鉴定。 　　2、本案应由负有举证责任的原告申请鉴定 　　原告自己单方作出的工程结算，对惠林公司无约束力，没有法律效力，惠林公司又不予认可，致使争议的工程款无法确定。依据《民诉法》“谁主张谁举证”的原则，原告对其主张被告欠付工程款负有举证责任。最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第25条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告在举证期内未申请鉴定，致使争议的工程款无法确定，应依法驳回原告的诉讼请求。另外，原告要求被告退还工程保证金30万元无证据支持。 　　3、本案工程不具有合法性，原告应当承担主要责任 　　被告系房产开发公司，对建设施工并不很熟悉，原告是一家专门从事建筑施工企业，明知施工图纸未经审查合格，也没有进行图纸会审交底和办理相关施工许可证的情况下，原告仍然非法进行施工，造成该工程丧失利用价值。没有利用价值的工程只能推倒重建，最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第16条和第3条之规定，承包人请求支付工程款的，人民法院不予支持，因此造成该工程损失应由原告承担。 　　4、原告要求被告支付工程款利息，于法无据 　　双方当事人签订的施工合同专用条款第26条第2款约定：承包人垫付工程款从基础到第三层，从第四层开始支付工程进度款。最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第六条规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 　　三、审理与判决 　　四川省攀枝花市中级人民法院认为，光祥公司与惠林公司签订的《d座施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有法律约束力。光祥公司诉称是由于被告惠林公司在合同签订后未向其提供经审查后合格的施工图四套而造成工程长期停工。但其提交的停工报告载明是“等待植筋完毕（估计40天）才有活干，现在只能停工”，且合同未进行任何违约责任约定，光祥公司在本次诉讼中也未诉请解除合同。其要求惠林公司支付基础工程价款的诉讼请求既不符合双方在合同中关于工程款支付的约定，也不符合法律及司法解释的相关规定，该诉讼请求不能成立。本案纠纷性质不是建设工程欠款纠纷，光祥公司以惠林公司应付工程款元起诉，与本院根据案件事实作出的认定不一致。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，本院已书面通知光祥公司变更诉讼请求，但光祥公司不同意变更诉讼请求，综上所述，光祥公司在无合同约定，又未诉请解除合同，也未能与惠林公司进行结算的情况下，主张惠林公司应支付工程欠款元，无确实充分的事实和法律依据，本院对此不予支持，光祥公司诉称，工棚搭建地点是被告指定的，但未提交任何证据予以证实。工棚被要求拆除，光祥公司请求由惠林公司承担“搭设拆除费用及被告原因发生费用”无合同约定及法律规定，本院对此不予支持。光祥公司诉请要求惠林公司支付工程保险金300000元，未向法庭相应举证，本院对此亦不予支持。 　　四川省攀枝花市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，于2005年11月25日作出（2005）攀民初字第119号民事判决： 　　驳回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 案例67 中标拒签合同 定金两万泡汤 一、案例简介 2003年6月，某市房产公司自建商住楼，以有关部门设计的土建和水电图纸为条件，向建筑单位进行招标。4家建筑公司报名，并分别以2万元押金从该公司领取全套土建、水电图纸，对工程造价作了测算。房产公司还制定了《竞争办法》，载明：某某“商住楼实行公开竞争选择施工单位。”“凡中标者必须当场签订合同，不得悔标，如若悔标，其所交定金作为违约责任予以没收。”       4家建筑公司分别在其上签字，并交付定金2万元。经过3轮竞价，某建筑公司虽然中标了，却又以该工程可能亏本等理由拒签合同，并要求返还定金未果，在讨要未果的情况下，某建筑公司将房产公司诉至法院。结果一审法院判决房产公司返还定金2万元，二审法院维持一审判决。房产公司还是不服，遂委托律师向检察机关申诉。检察机关经审查后，提出再审建议。2003年7月，二审法院经再审后，判决撤销一、二审判决，驳回建筑公司的诉讼请求。          二、案例分析 建筑公司为何无权要求返还定金 理由一：某市房产公司的招标项目内容明确，竞选施工单位的行为有效。建筑公司以2万元押金从房产公司处领取商住楼的土建、水电全套图纸，对该工程造价进行竞争前的测算，当时未提出异议，且积极与其他建筑公司认真进行竞争。可见，该工程项目内容是明确的，双方的意思表示一致。按照我国招投标法规定，该工程不属于必须实行公开招投标的工程。房产公司进行招标，虽然其招投标手续不够完备，但该招投标竞价行为不违反有关法律法规规定，应认定该行为是有效的民事行为。       理由二：双方当事人依法成立预约合同，建筑公司所交定金为立约定金。本案中，房产公司以竞争的办法公开选择建筑单位，提出书面《竞争办法》，建筑公司在竞争前领取该《竞争办法》，并签字认可。这表明，在建筑工程施工合同成立之前，双方已经成立了一个预约合同。建筑公司交付的2万元定金，属于立约定金，是在竞争后订立建设工程施工合同的保证。根据合同自由原则，当事人可以约定立约定金。       理由三：建筑公司负有签约义务而拒绝履行，对其定金不应返还。本案中，双方当事人约定，在投标方中标后，就其《竞争办法》及土建、水电图纸确定的事项签订建设工程施工合同。建筑公司向房产公司交付立约定金2万元，以担保其中标后与陈某等人订立建设工程施工合同。这一约定已经成立生效，对双方当事人均具有法律约束力。根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方不签订主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，双倍返还定金。因此，建筑公司向陈某等人交2万元立约定金，在中标后又以亏本等为由拒签合同，无权要求返还定金。 案例68 承包商和发包人共同成为拖欠工程款案的被告 根据传统的合同相对性原理，分包商被拖欠工程款时，只能状告总承包商而不能直接状告拖欠工程的发包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解释对此有了新解。4月4日，江苏省海安县法院审结的一起建设工程施工合同纠纷案中，一审判决被告王某（总承包商）给付原告彭某（分包商）建设工程款元，同时责令被告某部门（发包人）在其欠付总承包商的工程款范围内对原告彭某承担付款责任。 　　1998年，被告某部门按上级政府要求承担15座旧桥梁重新修建的任务后，被告王某以某建设公司名义与该部门进行协商，双方达成施工承包合同，约定由建设公司为该部门承建15座桥梁的修建任务。 　　王某承包上述工程后，又与原告彭某商定，并以建设公司的名义分别于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日与彭某签订承包合同书各一份，共约定彭某分包三座桥，并约定三座桥梁工程的总造价为38100元。 　　合同签订后，彭某组织人员对三座桥梁实施了施工。其承建的三座桥在合同签订次年即陆续完工交付，并投入使用。施工过程中，彭某从王某处已结得工程款元，尚欠工程款元， 王某未能及时支付。2002年春节前，彭某为解决民工工资问题曾向有关部门进行反映，经协调彭某先后数次直接从发包部门预付工程款累计14100元，余欠工程款为元。2002年5月1日，王某以建设公司法定代表人的身份向彭某发出信函，对未能及时给付工程款表示遗憾，认为未能及时给付的原因系有关单位领导的行为所致。彭某追索工程款多年未果，引发诉讼。 　　案发后查明，2004年1月11日，王某以建设公司的名义与发包部门签订备忘录一份，该备忘录载明：双方总工程款为364900元，发包部门尚欠建设公司工程款38400元。 　　原告彭某向法院提出诉讼时，将建设公司列为被告。经向工商部门查询发现，建设公司未到工商部门依法进行登记。为此，彭某以建设公司不具备法人资格，不能承担民事责任为由，申请变更行为人王某作为被告参加诉讼，同时申请追加工程发包人某部门作为被告参加诉讼。 　　原告彭某诉称，被告王某假借某建设公司名义与发包人某部门达成15座桥梁的总承包协议后，又将其中的三座通过协议分包给我；但我按照协议施工完毕数年之后，仍被拖欠工程款元，经多方交涉无结果；现请求法院判决被告王某、某部门向我支付上述工程款，并相互承担连带责任。 　　被告王某辩称，我单位是1998年按上级的要求组建的联营企业，我本人并不是法定代表人；由于在实际施工过程中相关人员存在违法乱纪的行为，造成我单位严重亏损，资产和债权严重流失；我为此已多次向有关部门作过反映，至今没有结果；现请求法院驳回原告彭某对我的诉讼请求。 　　被告某部门辩称，我单位尚欠工程款是事实，但拖欠的责任不在我单位，且原告彭某与我单位并无直接的合同关系，请求法院依法判决。 　　海安县法院审理后认为，被告某部门将其承担的建桥工程发包给未经工商登记的建设公司进行施工，被告王某又以建设公司名义将部分工程分包给原告彭某个人施工，双方所签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。行为人王某（被告）以至今未经工商登记的公司的名义进行民事活动，因此引发的民事责任应由其本人承担。鉴于彭某按合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且王某、某部门对其施工质量未提出异议，故彭某要求王某支付工程款的请求依法应予支持。某部门作为施工项目的发包人，依法应在欠付承包商王某的工程款范围内对彭某承担责任。《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，作出了前述判决。 　　评析：本案主要涉及建设工程分包纠纷的法律适用问题。所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则进行，否则即构成违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具有相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或者取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。本案被告王某以未经工商登记的企业名义实施民事活动，而原告彭某不具备分包工程的相应资质，因而不仅总承包合同无效，而且分包合同无效。这就产生三个问题：1、分包无效的法律后果问题；2、所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题；3、能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。 　　关于本案分包无效的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该法第279条同时规定：“ 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”该解释第2条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述法律和司法解释的精神，分包合同即便无效，只要建设工程经竣工验收合格的，仍应参照合同约定支付工程款。 　　关于所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”故本案应列行为人王某为被告。 　　关于能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。根据传统理论和法律规定，合同行为具有相对性，发包商和承包商属于一层法律关系，承包商和分包商属于一层法律关系；一旦发生拖欠工程款行为 ，分包商只能向承包商追索而不能向发包商直接追索。但近年来由于层层拖欠工程款引发的民工工资纠纷日益增多，严重影响社会稳定和构建和谐社会目标的实现，引起社会各界特别是司法界的广泛关注，很有必要针对实际情况，采取新的法律对策。为此，上述 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案发包人至今仍拖欠工程款，法院理应依据最新的司法解释，根据原告的申请追加其为本案被告，并判其在欠付工程款范围内对分包人直接承担责任 案例69 建筑业“黑白合同”案判决 建筑商凭“白合同”讨回仅20万元工程款 为规避相关部门监管，发包方通过招标与建筑商签订一份施工造价合同（即“白合同”），背地却又压低价格与建筑商另签一份合同（即“黑合同”）。几年后，发生纠纷的双方各拿一份合同走上法庭。4月24日，湖北省襄樊市首例建筑业“黑白合同”案，经枣阳、襄樊两级法院审理后落下帷幕。凭“白合同”讨债的建筑商获得法院支持，拿“黑合同”对抗的建设单位被判令支付对方万余元工程款。      1998年12月，咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16％，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。     1999年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。      “黑白合同”哪个有效？2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。2005年12月27日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。      北城信用社上诉称，补充协议是双方真实意思表示，应为有效，要求撤销原判。襄樊中院依法裁决维持一审由北城信用社偿付咸宁公司剩余工程款、劳动保险费、优良工程奖的判决；改判北城信用社支付咸宁公司前期投入费用、逾期付款利息，共计赔付咸宁公司万余元。 案例70 久拖不验谁之错 一、案例简介 2002年5月，某县L镇某中学计划兴建9800平方米的新校区，依法委托代理机构负责施工招标。11月，该中学向县招标投标管理机构登记备案，并申请采用经评审的最低投标价法公开招标；通过建设工程网发布信息后，经招标资格审查小组评审和实地考察，17家建筑商中11家资格审查合格的全部同意参加投标；12月4日，在招投标交易场所举行了开标、评标、定标活动，该县X公司被评标委员会推荐为第一中标候选人，评标结果公示两日后，发出了中标通知书。   在合同酝酿签订阶段，招标人以利润较高为由多次要求中标人将中标价667万元降到615万元。合同签订时，镇政府负责人又表示，镇政府出资的200万元不能在竣工前到位，请中标人同意按40%、30%、30%分3年付清；地方教育部门也表示了付款难度，但被中标人婉拒。12月21日业主与中标人在讨价还价中签订了《工程施工合同》，镇政府、教育主管部门都在合同文本上签字，并报招投标监管部门备案审查。   施工前，施工单位要求业主迅速组织人力达到场地“三通一平”承诺，但镇政府和业主以“民工难组织”为由协商另付场地平整费用万元，仍由施工企业建桥修路平整场地。   2003年5月，当工程进展近一半时，工人因得不到工钱强行搬东西，施工单位项目经理向业主和镇政府求救，被情绪激烈的工人扯推长达3个多小时，待镇派员到达现场时，项目经理已被送往医院。    8月，工程施工结束。未来得及申请验收就被业主投入了使用。建筑方申请竣工验收以来，书面申请、与业主交涉、找监管部门和县政府领导多达11次，都因种种原因被一拖再拖。据了解，按合同规定，验收后业主要付款150余万元。   日前，在该县政府组织下，迟到长达数月的竣工验收终于划上了句号，有关工程款的支付问题在征得有关各方同意下，也都限定了付款时间。虽然问题已经解决，但留给人们的思考却很多——     二、案例分析     业主：法制意识不强 诚信观念淡薄 经评标委员会推荐中标单位的投标报价是工程的法定价格，是保证工程质量和工期的必须造价，是不允许招标单位事后加刀“砍价”的，“砍价”行为应受到法律处理。施工条件达到“三通一平”标准；工程款按施工进度拨付等，都是招标文件中清楚表述的内容，而实际却没落实到位。工人索取劳动报酬是正当的，尽管方式欠妥，但追根究底是业主要求垫资造成的。以保证学校正常教学秩序为由，业主提出先用后验，但为何长拖一年多时间才验收？150余万元的工程款就这样一拖再拖。     镇政府：重视不足 领导不力    学校整迁涉及到近4000名师生正常教学和学习，是全镇干群生活中的大事，也是地方政府工作中的大事，理应组织和动员各方力量确保建校资金到位，并担负起检查指导工程质量和进度、保证周边施工环境的责任，但该镇有关领导“协调”招投标双方更改招标投标文件内容，默许“砍价”，要求标后垫资，处理问题不及时，在这一案例中，显然负有领导责任。     监管部门：“漏”监 “失”管    监督管理部门对“垫资”行为知而不管，仍允许其进入招投标程序；合同文本中的价格与最终成交价不一致；原招标文件中规定的“按工程进度足额付款”的承诺被更改为“分3年付款，各付40%、30%、30%”等违规行为，监管部门备案审查却没有纠查。在实际操作中，施工单位、监理单位与业主之间存在着大量的越权、错位现象，监督管理部门却跟踪不到位。     三、教训     监管部门：不能避重就轻 招标文件内容是招标人对招标采购项目前期工程具备情况的表述，是一种承诺，是投标人制作投标文件、进行投标报价的依据，随意更改是《招标投标法》所不容的。施工单位提出补偿、延长工期并由此而产生的后果皆由业主负责，都应视为合理要求。作为招投标监管机构不应单纯地进行招标文件的备案而使审查名存实亡，应维护《招标投标法》的威严，严厉查处标后随意降低中标价、要求垫资、另加条件等违法行为，并公开曝光。同时，这些问题的存在更显示出标后跟踪管理的必要性。     供应商：将维权进行到底     在法律上，招投标双方的权利和义务是完全平等的，供应商尤其是中标单位要敢于运用法律手段维护自己的合法权益。在“砍价”、“标后强行要求垫资”、“先用后验”、“久用不验”、“无正当理由不付款”等违法违规问题上，应该拿起法律武器进行投诉、诉讼。如果投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服，或者政府采购监督管理部门逾期未做处理的，可以依法向其上一级行政机关申请行政复议，也有权依法直接向人民法院提起行政诉讼，不要为了搞好关系不停“让步”。坚决向侵害自身利益的单位和个人讨还公道，非但不会影响中标价格，还有助于付款、验收等问题的解决，有利于遏制这些不良风气的蔓延，有利于政府采购事业的健康发展。 案例71 审计报告不能作为支付工程款的依据 一、基本案情      原告：河南省第五建筑安装工程有限公司（以下简称省建五公司）。      被告：郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原工商分局）。      原告省建五公司诉称：1998年6月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于桐柏路西、淮河路南的住宅楼工程。2001年1月15日，被告向原告出具了《郑州市工商行政管理局中原分局住宅楼工程款还款计划》，该还款计划明确原告承建的工程总造价为元，扣除已支付7380000元工程款后，共欠原告元，被告同意每月支付150000元，工程款付完时间最迟不超过2001年12月31日。此后，被告在陆续支付部分工程款后，经原告多次催要，尚欠元工程款未付。故起诉来院要求被告支付剩余工程款元及逾期付款利息元(自2002年1月1日至2004年12月31日止，其余另计）。      被告中原工商分局辩称：被告作为国家行政机关，行政经费由国家严格规定，建设项目需要审计，被告当时收取职工的集资款不足支付工程款，其余需要由国家行政拔款，现在因正常审计，应当接收审计机关的监督，无法支付工程款。      经审理查明，1998年8月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定由被告委托原告建设住宅楼二栋，工期为1998年8月16日至1999年7月26日，合同价款为万元，质量等级为优良。合同签订后，原告依约完成施工并达到优良工程。2000年7月6日，原被告对工程进行了结算。2000年8月17日，郑州市建设工程造价审理办公室同意原告计取安全文明施工费。2001年1月15日，被告中原工商分局向原告省建五公司出具“郑州市工商行政管理局中原分局住宅楼工程款还款计划”一份，该还款计划主要载明：原、被告所签合同的工程决算经协商确定工程款总造价为元，被告已付款7380000元，下欠元，所欠的工程款同意每月支付150000元，付完为止，工程款付完时间最迟不能超过2001年12月31日等。此后，被告据此支付了部分工程款，至今尚欠元。故原告起诉来院。 二、审判 郑州市中原区人民法院经开庭审理后认为：原告与被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效。原告按照合同履行施工义务后，有权要求被告支付相应的工程价款及有关费用；又查该工程价款及有关费用的数额业经原、被告在平等协商的基础上进行了决算，且该决算系双方当事人自愿、真实的意思表示，合法有效，故被告应按照双方的决算结果及此后由被告出具的还款计划向原告支付价款，但被告仅按照还款计划支付了部分价款，仍剩余元未予支付，其行为构成违约，应当承担向原告支付剩余价款和支付因逾期付款所致原告利息损失的违约责任。由上，原告的诉讼请求，本院予以支持。对于被告辩称本案所涉工程费用应接受国家审计机关进行审计的理由能否成立的问题。因被告中原工商分局所实施的与原告签订建设工程合同、出具结算审核报告、出具还款计划书并按还款计划书支付部分款项等行为，均是其作为一般民事主体在一般民事活动中实施的民事行为，在与此形成的民事法律关系中，被告中原工商分局因违约按照法律规定应承担的法律责任是民事责任，该民事责任且系其违约并造成对方当事人即原告经济损失后向原告承担的违约责任，该责任就此而言具有财产性和对外赔偿性；被告中原工商分局在接受审计机关对其财政收支、财务收支进行审计等行为，是其作为行政机关就其行政活动是否符合法律规定接受法定监督机关予以法律监督的行政行为，在与此形成的行政法律关系中，被告中原工商分局承担的法律责任系行政责任，如审计机关对被告就本案所涉的工程有关开支进行审计，则审计机关所作的审计结论或行政制裁仅对相对人即被告产生拘束力，由被告中原工商分局独自承担相应的行政责任，该行政责任具有内部强制性。由此被告中原工商分局所承担的民事责任和行政责任的性质和条件、方式、场合均不相同，在原被告未约定合同履行中可以适用审计结论的情况下，被告以承担接受审计的行政责任为由，要求不再对外承担民事责任，以此阻免承担继续履行支付欠款的合同义务和赔偿原告损失的违约责任，没有法律依据，本院不予采纳。判决被告中原工商分局向原告省建五公司支付剩余的工程款元，并支付有关利息。     宣判后被告中原工商分局不服提起上诉，经郑州市中级人民法院审理，认为原判事实清楚、证据充分，驳回了中原工商分局的上诉，维持原判。 三、案例评析      本案事实清楚，全案焦点仅系被告抗辩应以审计结论作为工程款依据的理由能否成立的问题。因被告是行政机关，身份较为特殊，它的行为，特别是参与到民事活动中时，既要受有关国家机关的监督，又要受民事法律和当事人之间达成的合同约束，如何处理二者的关系，特别是被告因民事活动处于不利的情况下，是否具有以受有关国家机关的监督的法律关系高于当事人之间合同权利义务关系的抗辩权，是实践中需要澄清的问题。      一、行政机关签订的民事合同与行政合同的区别      中原工商分局是具有行政管理职能的国家机关，而从民法的角度讲，是依法成立的机关法人，在民事活动中，是不具有任何特殊性的一般民事主体。本案中，被告中原工商分局所实施的与原告签订建设工程合同、出具结算审核报告、出具还款计划书并按还款计划书支付部分款项等行为，均是其作为一般民事主体在不违背法律规定的前提下，在民事活动中实施的民事法律行为，而不是在行使行政管理职能。这一点，须与行政机关在特定场合、条件下为实现行政管理目的签订的行政合同予以明确地区别开来。所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的，是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。民事合同和行政合同的区别主要体现在以下几个方面：一、行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性；行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的系“私法”上的合同。二、行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。公益优先性，是指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政主体基于在行政合同与行政相对一方的地位不平等的原因，为维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同。而在民事合同中，合同双方的地位平等，权利义务对等。三、行政合同具有法定性，行政合同在订立、履行、变更和解除过程中都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法外实施行政合同行为。而民事合同具有任意性，法律充分尊重当事人的意思自治，在当事人不违反法律和社会公德的前提下，法律保障当事人享有充分的合同自由。本案中，法院认为原被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效。该结论是正确的。     二、审计结论的性质      按照审计法律规定，国家审计机关作为行政法制监督的主体，主要是对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为进行监督，审计机关通过审计监督，发现监督对象违法或违反规定的财政收支行为，依法予以处理、处罚，或提起有权处理的机关依法予以处理、处罚，以保证财政领域的行政法治。审计机关依照法定程序，进行审计后作出的结论主要是针对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为的合法性作出的，而合理性监督和效率监督则不是审计监督的主要任务。众所周知，通过施工和达到约定的质量标准后获取一定的利润是每一个施工单位在每一次施工中都予以追求的目标，而建设单位的目的是通过给施工单位一个相应的利润空间后可以在约定的时间内获得达到约定质量标准的工程。在建设工程施工合同中，行政机关和其他民事主体一样，与施工单位之间，要么通过要约和承诺甚至是经过一个极其反复的阶段，要么通过招投标，两者最终对工程造价达成一致，这个一致，是二者自愿形成的合意，既对双方当事人产生拘束力，也应当受到法律和他人尊重，实际上，法律及司法解释对此有着明确的态度，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，当事人对结算工程款的约定，依法受到保护。由此可见，由于审计不以合理性监督和效率监督为主要目的，审计结论的依法性遂与建设工程合同具有的逐利性不相吻合，除非是当事人约定以国家审计机关作出的审计结论作为工程款结算依据，否则建设工程价款不能以审计结论为依据。实践中，如当事人不能对工程价款协商一致出现纠纷的，可以上述司法解释第十六条第二款规定的“可以参照签订建设施工合同是当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算”内容为处理规则。      三、民事责任与行政责任的区别      因被告中原工商分局与原告省建五公司形成的是民事法律关系，按照法律规定，被告中原工商分局因违约应承担的法律责任是民事责任，该民事责任且系被告中原工商分局违约并造成对方当事人即原告经济损失后向原告承担的违约责任，该责任就此而言具有财产性和对外救济性；被告中原工商分局在接受审计机关对其财政收支、财务收支进行审计等行为，是其作为行政机关就其行政活动是否合法并接受法定行政监督机关予以法律监督而履行的义务行为，在与此形成的行政法律关系中，被告中原工商分局承担的法律责任相应的为行政责任。如审计机关对被告就本案所涉的工程有关开支进行审计，发现被告中原工商分局在此之中具有过错，则审计机关所作的审计结论和行政制裁，或者提起有权处理的机关依法作出的处理、处罚，根据法律规定，仅对行政法律关系的相对人即被告中原工商分局产生拘束力，由被告中原工商分局独自承担相应的行政责任，该行政责任相对于其对外实施行政职能而言，可看出作为行政机关的中原工商分局在接受同为行政机关的法制监督时，具有很强的“内部强制性”的特点。根据现代法制的基本原则和理念要求，法律责任是自然人或者法人由于违法行为、违约责任或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果因过错承担的责任，已引起责任的行为性质为标准，可分类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任、国家赔偿责任等，一行为可导致行为人承担不同类别的责任，责任的承担不能互相替代和免除，但可同时分别承担。     综上所述，中原工商分局所承担的民事责任和行政责任的性质和条件、方式、场合均不相同。如经审计发现中原工商分局其在建设过程中的财务收支行为具有下列过错情形的，依照《中华人民共和国审计法》第44条、第45条、第46条等规定，中原工商分局承担的是下列行政责任：一是审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定作出处理。二是审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。三是对违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为依法应当给予行政处分的，应当提出给予行政处分的建议，被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定。上述行政责任承担的同时和之后，中原工商分局均不能以承担上述行政责任为由，阻碍或者要求免除承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条规定，中原工商分局应当承担向原告支付欠款和赔偿因延迟付款所致原告利息损失的违约责任。 案例72 “中标”不等于合同成立 基本案情 2006年5月，阳光公司为采购一批价值约600万元的设备，委托当地一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。利丰公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。次日，评标委员会给利丰公司出具了“中标通知书”。但阳光公司通过考察，不同意确定利丰公司为中标人，并拒绝与利丰公司签订书面合同。双方因而成讼。 　　二、分歧意见 　　许多人认为，利丰公司中标后，阳光公司拒不与之签订书面合同，属于违约。必须确定合同的效力或由阳光公司赔偿因缔约过失给利丰公司造成的损失。但法院的判决却驳回了利丰公司的诉讼请求，因为招投标活动应属合同的缔约阶段，评标委员会出具的中标通知书违反了应由招标人核发的规定。 　　三、案例评析 　　1、招标投标活动仅仅是合同签订的特殊方式和过程。招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。无论是招标公告还是招标通知，都属要约邀请的范畴。投标是指投标人接到招标通知后，根据招标通知的要求填写招标文件（也称标书），并将其送交给招标人的行为，即要约。根据合同原理，要想合同成立，必须在要约的基础上作出承诺。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。这里的承诺是招标人选定中标人。也就是说，承诺前的一切活动都仅仅是为签订合同而经历的必要过程。即本案中，利丰公司参与阳光公司的招投标活动，也仅是双方签订合同的过程。 　　2、合同成立的标志是招标人出具中标通知书。招标人给中标人核发中标通知书，表明其已经就投标人的要约作出了承诺，合同也就成立。对中标人的确定，《招投标法》规定了两种方式：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人；二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。 　　本案中，阳光公司没有在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也没有授权评标委员会直接确定中标人，表明评标委员会确定中标人并发出中标通知书超出了阳光公司的授权，不能视为是阳光公司核发了中标通知书。因此，评标委员会确定利丰公司为中标人违反了《招标投标法》，该中标通知书不应视为阳光公司的承诺通知。 　　3、阳光公司不应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。根据《合同法》第四十二条规定，承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：一是缔约人违反了诚实信用原则（也可视为先合同义务）；二是违反诚实信用原则的缔约人主观上有过错；三是对方存在利益的损失。 　 本案中：一方面，阳光公司没有违反先合同义务。先合同义务是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚实信用原则产生的注意义务。阳光公司不同意确定利丰公司为中标人，并不是一种注意义务，即不属于先合同义务范围；另一方面，阳光公司主观上没有过错。过错包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会造成危害后果而希望或放任该后果的发生。过失是指对危害后果的发生，应当预见因疏忽大意而没有预见，或已经预见但轻信可以避免。阳光公司既没有故意隐瞒订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，也由于中标通知书的错误发放与阳光公司无关，决定了阳光公司对结果不存在预见或没有预见问题。 案例73 建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖 2007年3月20日，江苏海安县人民法院就一起建设工程施工合同纠纷案作出一审裁定，驳回被告花某某对案件管辖权提出的异议。 　　2004年3月18日，花某某以大丰某轻纺公司的名义与某钢结构公司签订建设工程施工合同一份，由某钢结构公司在大丰市经济开发区为大丰某轻纺公司承建厂房。双方对相应的权利义务进行约定的同时，一致同意如发生纠纷，由原告所在地的人民法院管辖。 　　2006年1月25日，某钢结构公司向其住所地的海安县人民法院提起诉讼，要求花某某支付工程款122800元。花某某于答辩期内提出管辖区异议，其称：虽然双方在合同中约定发生纠纷由原告所在地法院管辖，但根据1999年11月1日江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要“关于审判实务中的若干问题”第一条第七项的规定，建设工程属于房地产合同，有关质量、追索工程款等纠纷属于房地产方面的纠纷，应当适用不动产所在地人民法院专属管辖的原则，当事人不得约定管辖，已约定管辖的，约定无效。本案应当由建设工程所在地的大丰市人民法院管辖。 　　海安县人民法院对被告花某某提出的管辖权异议审查后认为：最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”其明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。1999年11月1日江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要中的相关意见与最高人民法院上述意见相抵触，不能作为确定管辖权的依据。另江苏省高级人民法院对《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论经要的补充修改意见》规定“当事人在合同中约定‘发生纠纷，可向原告所在地法院起诉’、‘可向各自所在地法院起诉’的，该约定有效，先受理的法院取得管辖权”。因花某某与某钢结构公司已约定发生纠纷由原告所在地法院管辖，现某钢结构公司向其所在地的海安县人民法院起诉，海安县人民法院有管辖权。遂裁定驳回被告花某某提出的管辖权异议。 案例74 建筑施工合同纠纷之管辖权争议 一、案情介绍     北京市地铁五号线工程是北京市政府确定的重点工程之一，中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局公司）承包了该工程04标段后，转包给福建省海天建设工程有限公司（以下简称福建海天公司），双方签订了《施工协议》。福建海天公司在履行该协议过程中先期投入了大量资金。后双方就协议履行发生争议，中铁三局公司遂强行将福建海天公司驱逐出施工现场，致使福建海天公司无法继续履行《施工协议》。此后中铁三局公司同福建海天公司就解除该《施工协议》及赔偿福建海天公司损失的有关问题展开了协商。1由于双方就赔偿损失的具体数额无法达成一致意见，中铁三局公司即先行向北京铁路运输法院提起诉讼，请求法院解除《施工协议》，判决福建海天公司返还预付工程款1，685，355元，并赔偿其损失744，000元。福建海天公司遂即向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求法院判决中铁三局公司归还投资款并赔偿损失共计5，107，650元。     二、法律分析     在北京市第二中级法院受理了本案后，围绕该院对本案是否具有管辖权产生了不同观点。     第一种观点认为，本案应由北京市第二中级人民法院管辖，其主要理由是本案不属于铁路运输法院的主管范围，且本案的诉讼标的也超过了作为基层法院的北京铁路运输法院受理案件的权限，而本案合同履行地及建设工程所在地均在北京市第二中级人民法院的辖区，故北京市第二中级人民法院对本案有管辖权，北京铁路运输法院应将受理的案件移送至北京市第二中级人民法院合并审理。     第二种意见认为，本案应由北京铁路运输法院管辖，其理由是北京铁路铁路运输法院先立案，北京市第二中级人民法院应将其受理的案件移送至北京铁路运输法院合并审理。     第三种观点认为，北京市第二中级人民法院和北京铁路运输法院对本案都有管辖权，故本案应报请其共同上一级法院指定管辖。     笔者同意第一种观点。理由是：     （一）本案不属于铁路法院的受案范围     法院的受案范围一般属于主管的范畴。我国学者一般认为，民事诉讼中的主管是指法院在民事诉讼中的受案范围，也是指法院与其他国家机关和社会组织在解决民事纠纷问题上的分工和权限。2应当说将人民法院作为整体同非法院的其他国家机关及社会组织在解决社会纠纷方面的分工和权限作为主管的内容是恰当的，但主管的概念不应仅限于这些内容，还应包括地方法院和专门法院在受理案件范围上的的分工和权限。我国在地方法院系统之外还组建了军事法院、铁路运输法院等专门法院，这些法院与地方法院在受理案件范围问题上也有分工和权限问题，而且是优先于管辖争议而必须解决的问题，这实际上是确定地方法院与专门法院在受理案件范围上的“主管”问题。因此，作者认为民事诉讼主管的概念不仅指包括专门法院和地方法院在内的人民法院整体同非法院的其他国家机关及社会组织在解决社会纠纷上的分工和权限，而且也应函盖人民法院内部地方法院和专门法院在受案范围上的分工和权限。完整地说，民事诉讼的     主管是指人民法院同其他国家机关、社会组织以及人民法院内部地方法院和专门法院在解决社会纠纷上的分工和权限。 主管与管辖是民事诉讼中具有密切联系的两个概念。主管先于管辖发生，它是确定管辖权的前提与基础，只有首先确定了某一纠纷属于人民法院受案范围后，才有必要通过管辖将它分配到具体某个法院，不存在审判权即无所谓管辖权。3而管辖则是对属于同一系统法院民事诉讼主管范围案件的具体落实，具体确定由哪个法院来行使审判权。4如果一个民事纠纷不属于人民法院的主管范围，则任何法院对本案都没有管辖权，如果一个民事纠纷不属于某专门法院系统（例如铁路运输法院）的受案范围，则该专门法院系统内的任何法院（任一铁路运输法院）对本案都不存在管辖权。主管是人民法院依职权确定的事项，原告向人民法院起诉时，人民法院就应当审查本案是否属于人民法院的受案范围，如果本案不属于人民法院的受案范围，则应裁定不予受理原告的起诉。如果是在诉讼过程中法院才审查出本案不属于人民法院的主管范围，则应立即中止对案件的审理，裁定驳回原告的诉讼请求。法院对某一案件是否具有管辖权在更多情况下是由被告主张的，根据我国民事诉讼法的规定，被告认为受案法院对本案不具有管辖权的，有权在答辩期间内提出管辖异议。通常提出管辖异议只是对本案是否属于受案法院的管辖表示异议，而不是对本案是否属于人民法院的主管表示异议，它表明异议人也承认本案属于人民法院的主管范围，只是受案法院对本案无管辖权而已。     本案是否属于铁路运输法院的受案范围呢？答案是否定的，本案不属于铁路运输法院的受案范围，故铁路运输法院对本案根本就没有管辖权。为了明确铁路运输法院与地方人民法院对案件管辖的分工，及时审理与铁路运输有关的经济合同纠纷和侵权纠纷案件，维护铁路运输经济秩序，保护公民、法人的合法权益，最高人民法院早在1990年6月16日就发布实施了《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》，其中明确规定了铁路运输法院受理经济纠纷案件的范围：“（一）铁路货物运输合同纠纷案件；（二）铁路旅客和行李、包裹运输合同纠纷案件；（三）由铁路处理的多式联运合同纠纷案件；（四）国际铁路联运合同纠纷案件；（五）铁路货物运输保险合同纠纷案件；（六）代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷案件；（七）国家铁路与地方铁路、专用铁路、专用线在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件；（八）铁路在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务合同纠纷案件；（九）铁路系统内部的经济纠纷案件；（十）违反铁路安全保护法律、法规，对铁路造成损害的侵权纠纷案件；（十一）铁路行车、调车作业造成人身、财产损害，原告选择向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件；（十二）上级人民法院指定铁路运输法院受理的其他经济纠纷案件。”可见铁路运输法院审理的经济案件主要是与铁路运输有关的案件，而本案是铁路企业同地方公司之间的建设工程施工合同纠纷，其建设的工程是城市内交通设施的地铁，而不是传统的铁路，显然不属于上述铁路运输法院的受案范围。     既然本案不属于铁路运输法院的受案范围，而是属于地方法院的受案范围，则任何铁路运输法院包括北京铁路运输法院均无权受理本案，北京铁路运输法院也就不可能获得本案的管辖权，中铁三局公司向北京铁路运输法院起诉本身也同样是不恰当的，故认为本案应由北京铁路运输法院管辖，北京市第二中级人民法院应将其受理的案件移送至北京铁路运输法院合并审理的第二种观点是错误的。事实上，如果中铁三局公司因不懂有关法律规定而向北京铁路运输法院起诉尚且情有可原的话，那北京铁路法院作为审判机关明知本案不属于其受案范围而受理本案，显然是违法的。 （二）本案属于地方法院的主管范围 我国《民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”可见，平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷属于人民法院的主管范围，包括由民法调整的物权关系、债权关系、合同关系、侵权赔偿和由经济法调整的经济关系中属于民事性质的纠纷等。5 本案是建设工程合同施工纠纷案件，双方当事人因履行其签订的《施工协议》发生纠纷并诉至法院，这是平等民事主体之间因财产权发生的纠纷，属于民事诉讼法规定的人民法院的主管范围。最高人民法院的有关司法解释已经确定地排除了铁路运输法院对本案的主管，故本案属于地方法院的主管范围。 （三）北京市第二中级人民法院对本案有管辖权     1、从地域管辖上看，北京市第二中级人民法院对本案有管辖权。     本案双方当事人是因为地铁建设工程施工合同发生的纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”而本案合同履行地位于北京市第二中级人民法院的辖区，故从地域管辖上看，作为合同履行地的北京市第二中级人民法院对本案有管辖权，福建海天公司依法向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求法院保护其合法权益是合法正当的。     2、从级别管辖上看，北京市第二中级人民法院对本案仍有管辖权。     （1）从诉讼标的上看，本案诉讼标的已超过500万元人民币，根据北京市高级人民法院的有关规定，本案亦应由北京市第二中级人民法院管辖。 北京市高级人民法院根据有关规定制定并已经生效的《关于北京市各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖的规定》第二条“中级法院管辖的案件”的规定，争议额在500万元以上不满1亿元的非涉外的房地产案件、各类经济纠纷案件由中级法院管辖。6本案的争议标的为为5，107，650元，已超过500万元，故应由中级人民法院管辖，铁路运输法院作为铁路系统的基层法院，即使有权受理本案，也无权受理500万元以上标的额的案件，故其对本案也无管辖权。     （2）从本案的社会影响来看，本案属于有重大影响的案件，应由北京市第二中级人民法院管辖。 我国《民事诉讼法》第十九条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：……（二）在本辖区有重大影响的案件……”。北京地铁工程属于北京市具有重大社会影响的工程，是市政府确定的重点工程之一，此案的处理结果将直接关系到北京地铁工程的进展及社会的稳定，关系到北京市城市交通规划和城市整体建设规划能否顺利实施，甚至也关系到北京2008年奥运会的顺利召开。 案例75 非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效 一起建设工程承包合同纠纷案件，因当事人约定招标结果又未采用招投标，双方当事人对承包合同的效力之争尤为激烈，也备受社会关注。日前，南通市中级人民法院对此案作出了判决。 一、案例简介 2004年1月14日，吉斯达商务港（南通）有限公司（简称吉斯达公司）向南通建筑工程公司总承包有限公司（简称南通建总公司）、三九工程开发总公司（简称三九公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（简称六建公司）和中国第二十二冶金建设公司（简称二十二冶金公司）发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标条件”，同年1月26日至28日，上述四公司向吉斯达公司发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）投标书”。 同期南通市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，委派江苏省及南通市招投标办公室三位专家评委参与对投标的四家单位的标书及文件进行议标。三位专家会同吉斯达公司四名职员于1月29日议标得出结论：六建公司标底折扣率为%，为评标第一名。议标后，吉斯达公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，吉斯达公司却向中国第二十冶金建设公司（简称冶金公司）发出了“中标通知书”，载明“中国第二十冶金建设公司，经过评议决定吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）工程由你单位中标”。依此“中标通知书”，双方于2月15日签订了《吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同》，约定，吉斯达公司为发包方，冶金公司为承包方，工程地点：南通开发区东方大道189号；承包方式：包工包料施工总承包；承包范围：A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元，等等。2月27日，吉斯达公司向冶金公司预付了300万元的工程款，冶金公司向吉斯达公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，吉斯达公司并未办理该项工程立项审批等手续。 3月18日吉斯达公司始取得“建设用地规划许可证”，3月28日南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的“D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E馆完工前陆续开工”的合同条款并未能够履行。2004年11月19日，吉斯达公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构；江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉斯达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”该通知发出后，冶金公司未予理涉，为此，吉斯达公司诉至法院。 原告吉斯达公司认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。 被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。 二、裁判要点 南通市中级人民法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，其基于此要求被告返还300万元的工程预付款的请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，判决驳回原告关于“确认原、被告签订的总承包合同无效；判令被告返还原告预付的工程款300万元人民币”的诉讼请求。本案案件受理费25010元、其他诉讼费400元、诉讼保全费15520元、实际保全执行费8800元，合计49730元，由原告负担。 三、案例评析 随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及到第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的范围。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，其中涉及到两个法律问题：1、本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；2、原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。 （一）投标招标的法定范围 强制招标制度及其范围，是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。 强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部及江苏省人民政府相继出台了有关招投标的规范性文件。江苏省人民政府于2003年4月22日分布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法〉的决定》规定的工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。如此，有的观点认为，依据上述规定办法，本案的工程项目似乎应属强制招投标范围。被告的中标过程则系违法操作，因此中标无效，双方订立的承包合同也无效。 笔者认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也事实上相继出台了有关招投标的规范性文件。但部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规来衡量和判断。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，但又并未依本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，亦未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。 （二）合同无效与合同效力待定的界定 本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，是必然影响合同的效力还是属于合同效力待定，这有必要对合同无效与合同效力待定作出界定。 合同严重缺欠有效要件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效力，即为合同无效。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢以合法形式掩盖非法的目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。 依据《合同法》、《民法原则》相关规定，合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。 效力未定的合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效，所以它与无瑕疵的有效合同不同。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。与此不同，无效合同欠缺有效要件，与合同制度的目的背道而驰，严重侵害国家利益、社会公共利益，其瑕疵不可治愈，于是法律便作出完全否定性的评价，令其绝对地当然地无效。可见效力未定的合同与无效合同不同。合同缺欠有效要件，法律对它的否定性仅是相对的，允许有权人治愈该瑕疵。故案工程虽未取得有关有权部门颁发证照，但不必然影响其合同的效力，即此仅为合同效力待定状态。 综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。 案例76 上诉人本溪市人民政府为与新时代设计工程公司建筑装修工程施工合同纠纷案 上 诉 人：本溪市人民政府 被上诉人：新时代设计工程公司 上诉人本溪市人民政府为与新时代设计工程公司（以下简称新时代公司）建筑装修工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（1995）辽民初字第42号民事判决，向最高法院提起上诉。 经审理查明： 1991年11月14日，本溪市人民政府交际处（以下简称交际处）与新时代公司签订《合同书》，由新时代公司承担本溪市人民政府招待所（以下简称招待所）的内部改造装修工程。合同约定：装修工程内容为改扩大楼一层门厅、装修普通客房78间、套间18间、小会议室2间、公共卫生间、大小餐厅6间、咖啡厅、酒吧间各一间、四层卡拉OK酒吧间、办公室2间、接待室2间、安装中央空调系统等（详见工程预算，设计图纸）。整个工程造价人民币235万元。如施工过程中有任何更改，必须双方研究通过签证，方可列入工程造价内增减。工程自1991年11月18日开工，绝对工期90天完工，如更改设计，则根据更改情况，工期顺延（新年、春节扣出法定假日7天）。如误工每天罚款0．5万元，如提前竣工每天奖励万元。增减项目的工期由双方协商确定。合同还约定了付款方式、双方责任等相关内容。 合同签订后，交际处向新时代公司支付工程款人民币1，855，573．18元。新时代公司在施工中，除完成了合同约定的装修项目外，还完成了合同中未予明确的大门外台阶、二间普通客房、消毒间、台球室、大会议室、小会议室、上下水工程等装修项目。招待所工程逾期完工。1992年6月，交际处在未办理验收手续的情况下接收使用了装修后的招待所。 在招待所工程施工期间，新时代公司还与本溪市人民政府下属的本溪宾馆筹建办公室（以下简称筹建办）及交际处于1991年12月9日签订《合同书》，合同约定，由新时代公司承接本溪宾馆1、2、3号楼的内部改造装修工程，并严格按照交际处、筹建办提供的施工图与说明，保质保量的按期竣工交付使用。工期为三个半月，自1991年12月15日至1992年3月末。工程总造价暂定为人民币228万元，如审查后的施工预算图变更，签证按实结算。合同还就付款方式、装修质量、验收标准、设备材料供应、双方责任、争议的解决方式等作了约定。 合同签订后，交际处、筹建办向新时代公司支付工程款人民币180万元。因原设计多处变更和土建工程逾期，新时代公司未能如期完工。1992年9月，交际处、筹建办接收和使用了未经验收的本溪冥馆。上述两项工程完工后，新时代公司向交际处、筹建办追索欠款未果，遂于1995年9月1日起诉至辽宁省高级人民法院，请求判令本溪市人民政府偿还欠款人民币1，479，444．51元，偿付滞纳金540，000元。 一审法院在审理期间，根据双方当事人的申请，委托中国建设银行辽宁省分行对工程造价进行鉴定，招待所内部改造装修工程造价为2，923，991元，本溪宾馆内部改造装修工程造价为2，672，255元，两项工程合计造价为人民币5，596，246元。 一审法院认为： 交际处、筹建办均是本溪市人民政府的下属部门，不具有法人资格，其与新时代公司所签订的招待所、本溪宾馆的内部改造装修工程合同的权利义务应由本溪市人民政府享有和履行。新时代公司在招待所内部改造装修工程施工中，除施工了预算内项目外，还施工了部分预算外项目和变更原设计项目。根据双方约定，招待所装修工程内容详见工程预算和设计图纸，而工程预算又是以设计图纸为基础，且该预算业经本溪市人民政府审核同意。因此，招待所内部改造装修工程造价既应包括预算内项目造价，也应包括预算外增加项目的造价和变更原设计项目的差价。中国建设银行辽宁省分行依此所作的造价鉴定，一审法院予以确认。新时代公司是否应承担招待所内部改造装修工程逾期责任问题，因该工程施工中增加项目和变更原设计导致工程逾期，其责任不在新时代公司，故不予追究其逾期责任。本溪宾馆的内部改造装修工程造价，已经中国建设银行辽宁省分行依据双方约定的按实结算方式作了鉴定，一审法院对该鉴定结论予以确认。至于该工程未能按期完工，其原因是施工中原设计多处变更以及土建工程的影响，其责任也不应由新时代公司承担。本溪市人民政府先后给付了新时代公司部分工程款，尚欠部分亦应给付并承担相应的利息。 一审法院判决如下： 判决生效后10日内，本溪市人民政府给付新时代公司尚欠工程款人民币1，940，672．82元；前项工程款的利息自1992年10月16日至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息。 一审案件受理费人民币20，107元，鉴定费20，000元，由本溪市人民政府负担。 本溪市人民政府不服一审判决，向最高法院上诉称：交际处和筹建办均是本溪市人民政府办公厅（以下简称办公厅）的下属部门，他们与新时代公司签订的两份合同所涉及的一切权利义务均应由办公厅承担。本溪市人民政府不应作为本案的当事人。招待所内部改造装修是按照合同约定的项目施工，不存在预算外增加项目造价问题。一审判决对中国建设银行辽宁省分行以新时代公司提供的决算书为依据所作的鉴定予以认定，违背合同“经双方签证按实结算”的约定，请求重新鉴定。新时代公司延误招待所内部装修工期73天，应承担违约金人民币365000元。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。 新时代公司答辩，要求维持原判。 最高法院审理期间查明，本溪宾馆少安装一台新风机组设备。新时代公司表示放弃本溪宾馆18间客房灯具装修人工费、3号楼大餐厅漏水维修费、I4套卫生洁具费、2号楼卫生间水管人工费等。 最高法院认为： 交际处、筹建办及办公厅均是本溪市人民政府所属的不具有法人资格的部门，具有法人资格的本溪市人民政府应为本案被告。中国建设银行辽宁省分行根据双方提供的预算书，并经现场勘察，听取双方当事人意见后对招待所、本溪宾馆内部改造装修工程造价作出的鉴定结论，基本符合客观事实，但双方对已完成的招待所的大门外台阶、二间普通客房、消毒间、台球室、大会议室、小会议室、上下水工程项目约定不明确，双方均有过错，该部分项目的费用人民币402，806元由双方各半负担。本溪宾馆内部改造装修工程造价中应扣除一台新风机组的设备费25，300元。对新时代公司放弃本溪宾馆18间客房灯具装修人工费、3号楼大餐厅漏水维修费、14套卫生洁具费、2号楼里生间水管人工费等共计31，355元的表示，最高法院子以照准。因约定不明及变更原设计等原因导致招待所内部改造装修工程逾期完工，双方均有责任，故对本溪市人民政府提出的延误工期损失人民币365，000元，应由双方各半负担。一审判决将有争议的项目作为预算外增加项目，由本溪市人民政府负担，且未追究新时代公司的逾期完工违约责任不妥。 根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，最高法院于一九九八年四月十四日判决如下： （1）变更辽宁省高级人民法院（1995）辽民初字第42号民事判决第一项为，本溪市人民政府于本判决生效后10日内给付新时代公司尚欠工程款共计人民币1，500，114．82元； （2）维持辽宁省高级人民法院（1995）辽民初字第42号民事判决第二项； （3）驳回本溪市人民政府其他上诉请求。 一审案件受理费人民币20，107元，本溪市人民政府负担16，元，新时代公司负担4，元。鉴定费人民币20，000元，本溪市人民政府负担16，000元，新时代公司负担4，000元。 二审案件受理费人民币20，107元，本溪市人民政府负担16，085．6元，新时代公司负担4，021．4元。 【评析】 1、导致本案纠纷一方面是合同对额外工程价格调整和设计变更导致的造价和工期变更没有规定可操作的处理办法和索赔程序；另一方面当事人也没有严格按合同及时进行索赔。 建筑工程中出现合同以外的额外工程以及在施工过程中发生设计变更，几乎是难以避免的。解决问题的出路就是签订详细的、操作性强的建筑合同，GF-0201-1999《建设工程施工合同》和FIDIC合同条件都有相当规范的规定，当事人可以采纳；再者，当事人应当严格按合同办事。按照建筑工程合同的惯例，如果业主要求承包商履行合同以外的额外工程，承包商应当按照合同的程序及时提出异议、索赔这一额外工程将导致的费用增加和工期延长，说明索赔的依据；业主则应及时给予答复。设计变更也是一样，承包商应及时索赔，业主及时给予答复。如果承包商对于额外工程和设计变更不及时索赔，就可能被视为自愿履行额外工程或设计变更，而不给予费用补偿。一审法院将额外工程的费用和设计变更导致的费用和工期全部都算在业主帐下，没有考虑承包商在这一过程中应当承担的责任，确实有失公允；二审法院将这些费用判决为各半负担，应当更合理一些。在这种情况下确实很难精确划分双方的责任比例。 2、本溪市人民政府主张：“一审判决对中国建设银行辽宁省分行以新时代公司提供的决算书为依据所作的鉴定予以认定，违背合同‘经双方签证按实结算’的约定，请求重新鉴定。”这一主张并非完全没有道理。如果合同明确约定了结算方法，法院不能不顾合同而对造价重新进行鉴定。这是一个必须遵守的基本原则。现在很多法院不论什么情况，只要价格有争议就申请鉴定，最后用判决书确认一下鉴定就算了事。这种做法是错误的。合同就是法律，法院也应当遵守，而不能任意弃置不理。但本案有特殊情况，一审法院在审理期间是根据双方当事人的申请委托鉴定的，这说明当事人对于合同造价的约定已经有弃权行为。本溪市人民政府在二审期间申请重新鉴定，又没有说明一审鉴定有违法和其他不公正的地方，二审法院不予支持是正确的。当事人应当对自己的行为负责，不能出尔反。 案例77 无理拖欠工程款应加倍补偿 一、案例简介        我市某建筑公司（下称Ａ）于１995年7月14日与本市某公司（下称Ｂ）签订了《建设工程施工合同》。双方约定：Ａ承建位于自流井区尚义灏的Ｃ住宅楼；工程价款按90定额结算，总工期为195天。Ｃ工程于1996年3月15日开工至1997年4月25日竣工并经验收，于同年4月29日被评定为优良工程。1998年6月22日，建设银行自贡市分行对该工程进行了结算，工程总造价为元。其间，Ｂ先后预付工程款734379元，供应建筑材料折价款元，共计预付工程款元，尚欠工程款156840元。在协商偿还欠款不成的情况下，Ａ向自贡仲裁委员会提起仲裁，要求Ｂ支付所欠工程款１７６８４０元及利息若干。Ｂ辨称：欠工程款属实，但仅欠款元；住宅楼存在渗漏等质量问题；Ｃ工程至今未作最后验收，不属优良工程。庭审中，Ａ对Ｂ提出的住宅楼渗漏问题进行了适当处理。后，仲裁庭审理认为，Ａ与Ｂ签订的《建设施工合同》合法有效，应受法律保护。依照《中华人民共和国经济合同法》第6条和第34条之规定，Ｂ应当给付工程款；愈期，应补偿其资金占用损失。近日，仲裁庭据此遂作如下裁决：Ｂ给付Ａ工程款156840元并补偿其资金占用损失费元；限一个月内付清。仲裁费用若干由Ｂ负担。 二、案例评析 本案系建设施工合同纠纷。针对B拖欠工程款的上述抗辩理由，结合案情，该案仲裁员依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，在自由裁量中，以诚信原则为指导，限制了B在合同履行中的抗辩权的滥用是准确、必要的。其意义不在于补偿，重要的是给当事人提个醒，一项权利有一个适用条件，结合个案即应注意抗辩权的法定限制。在新《合同法》已实施的今天，如再如此无理拖欠工程款，则应适用第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程性质不宜折价拍卖的以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可申请法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”这样拖欠者将得不偿失。相应的承包人如不尽对工程质量负担担保义务，则也应适用第二百八十一条、第二百八十二条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。因承包人的原因致工程在合理期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿的责任。”这就是权利义务的对等。愿大家运用好此双方条款。 案例78 工程价款结算引发的纠纷典型案例 *** 一、案情简介       某房地产开发有限公司与某建筑集团有限公司在2001年9月份时签订了一份《施工协议》，双方约定由某建筑集团有限公司完成某房地产开发有限公司开发建设的某小区C#楼工程3个单元的具体施工工作，并对承包内容、承包范围、工期、质量以及结算方式等相关内容双方都进行了明确约定。协议签订后某建筑集团有限公司如期进行施工，但没有完成约定的全部工程量。工程竣工后由于双方对工程款如何结算达不成一致意见，于是某房地产开发有限公司没有按期给付某建筑集团有限公司工程款，导致某建筑集团有限公司以某房地产开发有限公司拖欠其工程款为由将某房地产开发有限公司诉到了法院。  二、诉辩   某房地产有限公司诉称：〈1〉、其当时与某建筑集团有限公司签订《施工协议》时，由于是要在冬季施工，施工队伍不好找，迫于形势其才与对方签订了包干价高于某建筑集团有限公司依其相应资质等级计取价费的《施工协议》；〈2〉、双方约定包干价的同时也约定了包干价包含的各子项内容，由于某建筑集团有限公司未完成全部包干内容，故不应以约定的包干价来计算其已完成工作量的工程价款，而应以某建筑集团有限公司实际完成的工程量结合其相应的资质等级来核定其应收取的工程价款；〈3〉、因某建筑集团有限公司未按协议约定完成工程承包的内容，并且由于其没有按照协议约定按时完成自己承包的工程量，直接导致了整个工程的工期延误，给某房地产开发公司造成了很大损失，对此损失某建筑集团有限公司应予赔偿。       某建筑集团有限公司辩称：《施工协议》约定的内容是双方真实意思的表示，并且该协议是合法有效的，故应以协议约定的包干价标准来计算工程款，在此基础上只是对自己未完成部分的包干内容不再计价而已。  三、律师评析  此案双方争执的焦点问题在某建筑集团有限公司没有按《施工协议》完成包干工程量的情况下，双方最终应以什么标准来结算工程款？律师在接受某房地产开发有限公司委托后，经过对此案证据的全面审查，提出双方在协议中虽然约定了包干价，但同时也约定了包干价所包含的各项子内容，由于某建筑集团有限公司没有按约定完成全部包干内容，故应以某建筑集团有限公司完成的实际工作量来计价。于是律师代理某房地产开发有限公司申请法院委托有关工程造价机构对某建筑集团有限公司实际完成的工程量结合其相应的资质等级核定涉诉工程的实际造价，法院最终采纳了律师意见。后经造价中心鉴定，鉴证造价远远低于某建筑集团有限公司的诉讼标的额。  四、案件结果       由于鉴证造价远远低于某建筑集团有限公司的诉讼标的额，此案最终由某建筑集团有限公司撤诉而结案。  五、小结       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）将于2005年1月1日起实施，在2005年1月1日后法院受理的关于建设工程施工合同引发纠纷的第一审案件将适用该《解释》，该《解释》针对《建设工程施工合同》的具体情况及工程价款的结算、“阴阳”合同的处理等做了明确规定，这就要求以后施工、建筑企业签订《建设工程施工合同》时，首先应考虑合同是否有效，其次应在合同中对工程价款结算的事项进行明确约定，为维护自身的合法权益，建议施工企业在签订《建设工程施工合同》时，双方聘请专业人士对合同内容进行审查。 案例79 广东招投标第一案 最近，广东省纪委、省监察厅同省建设厅组成联合调查组，对广东省建设工程交易中心个别工作人员在中山医科大学附属第三医院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题展开调查。现已查实该工程项目在招投标中存在包工头串标、建筑施工单位出让资质证照、评标委员会不依法评标、省交易中心个别工作人员收受包工头钱物等违纪违法问题。经省建设厅、省监察厅研究决定，取消该项目招投标结果，依法重新组织招投标。目前，涉嫌违纪违法的交易中心工作人员张文忠、陈暹河已被停职，立案审查，其非法收受的钱物已被依法收缴。省纪委、省监察厅将依照有关法规和党纪政纪的涉案单位和人员进行严肃处理。这是广东省建立有形建筑市场以来查处的首宗建设工程交易中心工作人员违纪违法案件。 案情： 　　中山医大三院医技大楼设计建筑面积为19945平方米，预计造价7400万元，其中土建工程造价约为3402万元，配套设备暂定造价为3998万元。今年初，该工程项目进入广东省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。 经常以“广州辉宇房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头郑楚辉得知该项目的情况后，即分别到广东省和广州市4家建筑公司活动，要求挂靠这4家公司参与投标。这4家公司在未对郑楚辉的广州辉宇房地产有限公司的资质和业绩进行审查的情况下，就同意其挂靠，并分别商定了“合作”条件：一是投标保证金由郑支付；二是广州市其建筑公司代郑编制标书，由郑支付“劳务费”，其余3家公司的经济标书由郑编制；三是项目中标后全部或部分工程由郑组织施工，挂靠单位收取占工程造价3%-5%的管理费。上述4家公司违法出让资质证明，为郑搞串标活动提供了条件。今年1月郑楚辉给4家公司各汇去30万元投标保证金，并支付给广州市某建筑公司万元编制标书的“劳务费”。 交易中心两干部泄密 　　为揽到该项目，郑楚辉还有择手段地拉拢广东省交易中心评标处副处长张文忠、办公室副主任陈暹河。郑以咨询业务为名，经常请张、陈吃喝元乐，并送给张文忠港币5万元、人民币1000元，以及人参、茶叶、香港等物品；送给陈暹河港币3万元和洋酒等物品。张、陈两人积极为郑提供“咨询”服务，不惜泄露招投标中有关保密事项，甚至带郑到审核标底现场向有关人员打探标底，后因现场监督严格而未得逞。 串标未成反“投诉” 　　今年1月22日下午开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾，把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标内容集中在一个下午进行，致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致地评审，一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。同时，评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除，使造价总体下浮变为部分下浮，影响了评标结果的合理性。下午7时20分左右。评标结束，中标单位为深圳市总公司。 　　由于郑楚辉挂靠的4家公司均未能中标，郑便鼓动这4家公司向有关部门投诉，设法改变评标结果。因不断发生投诉，有关单位未发现中标通知书。 评析： 　　中山医大三院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题，是一宗包工头串通有关单位内部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。建立建设工程交易中心是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对建筑领域腐败问题的滋生蔓延起到了有效地遏制作用。我国多数地区有形建筑市场才建立不久，一些配套的管理制度和措施还未健全完善。当前，交易中心工作人员和评标委员成了不法分子拉拢腐蚀的重点对象，有关人员应十分警惕。整顿和规范建筑市场秩序，要把健全和规范有形建筑市场的运行作为一项重要任务来抓。要坚决将政府对工程招投标活动的监管职能与有形建筑市场的服务职能相分离，要针对交易中心建立起来后出现的新情况、新问题，采取有力措施，强化招投标工作的监管力度，切实加强有形建筑市场的规范管理。 案例80 如此招标是否合法？ 熟知股市的人都知道，四川有个高科技企业——托普集团，其股票价格一直为股民所关注。而建筑业界也知道，四川华西建筑集团麾下的四川省第十二建筑工程公司，以其先后所获的四个建筑业最高奖——鲁班奖而享誉业内。 　　这两家知名企业，目前正为一场官司而纠缠不清。官司反映出在招标投标法实施后建筑市场存在的新问题发人深省。 今年5月26日，四川省第十二建筑工程公司（以下简称十二公司）向成都市中级人民法院提起诉讼，要求托普集团下属成都托普华侨高科技产业园股份有限公司（以下简称托普公司）赔偿由于违约而给十二公司带来的种种损失。 起因：托普要建总部大楼 2000年10月16日，托普公司在《成都商报》上登出招标公告，宣布自己受集团公司委托，拟修建一栋“托普总部办公大楼”，希望有意向的相关设计、施工、监理单位将资料报往托普公司法律事务部。 10月30日，十二公司收到托普公司发来的该工程的资格预审邀请书，11月4日，十二公司提交资格预审文件。11月18日，十二公司收到该工程的招标文件，11月24日，十二公司提交工程投标文件。 参加竞标的除了十二公司以外，还有中国第五冶金建设公司、四川省第一建筑集团公司、四川省机械化施工公司、成都市青羊区建筑总公司等建筑企业。此后，托普公司经组织评标组进行公开、公平、公正的评标后，十二公司被确定为中标人。 12月10日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，确定由十二公司承建托普公司的总部大楼工程，地下一层，地上十二层，建筑面积为26000平方米，资金来源为自筹，含土建、水电安装、装饰等，工期为310天，12月25日开工。12月22日前托普公司应向十二公司提供施工场地，等等。合同价款为暂定3000万元。 12月13日，工程监理单位（在工程施工方面上全权代表托普公司）四川二滩国际工程咨询有限责任公司向十二公司发函，称工期尤为紧张，开工日期提前到12月22日，要求十二公司做好施工准备，并准备好相关资料。 12月9日，十二公司项目部及相关人员进场，开始做施工准备，初定于12月22日开工。十二公司开始建设临时设施，经托普公司和监理单位同意按约进行了降水处理等基础工作。同时为使项目能顺利进行，还与相关材料供应商等签订了供应合同等。 事情很快发生了变化：短短数月之后，2001年3月22日，托普公司致函十二公司，以招标程序不合法为由要求终止合同。 4月3日、5月11日十二公司两次致函托普公司，明确表示自己投标程序合法，合同合法有效，应由托普公司赔偿损失后退场。 十二公司称，5月22日，托普公司未取得十二公司的同意，将十二公司在现场的门卫赶走，并砸开工地大门，将十二公司已入场的设备用吊车吊走。十二公司立即向所在地派出所报案。 四天后，十二公司向成都市中级人民法院提起诉讼，要求判令托普公司向十二公司赔偿临时设施费、人工费、预期利润及其他损失共计335万元。 焦点：招标程序是否合法 7月11日，成都市中级人民法院开庭公开审理了此案。托普公司做了如下答辩：由于本案所涉工程招标程序不合法，相关审批手续未办理，故合同无效；十二公司明知招标程序不符合规定，应承担相应过失责任；开工日期应以正式开工日期为准，且合同上没有法定代表人签字，十二公司未按约在接中标通知书后交付保证金、出具保函，且损失证据不充分。 被告认为，终止合同是因为合同无效，合同无效是因为招标程序不合法。因此，托普集团总部大楼工程招标程序合法与否，成为双方纠纷的焦点。 对此，原告方律师做了如下陈述： 一、托普集团总部大楼工程不属强制性招标工程。根据招投标法第三条规定，强制性招标工程有三种：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；3、使用国际组织或外国政府贷款，援助资金的项目。显然，托普公司作为一家民营企业，其自己办公楼工程不在前三项之列。作为一个非强制性招标工程，托普公司可不经招标确定由国有一级资质施工企业——十二公司施工，这不违背任何法律、行政法规，也未损害国家、集体、第三人的利益。故双方所签合同是合法、有效的合同。 二、招投标程序中未报相关行政管理部门备案并不影响合同关系的建立和生效。本案招标投标程序符合招投标法规定，进行了招标公告、资格预审、投标、评标、开标等程序，整个过程是公平、公正、公开的。唯一未做的就是未报监督部门备案。 那么，这个“未备案”是否影响以招、投标方式建立合同关系呢？《招标投标法》第十二条规定：“依法必进行招标的项目招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（一）第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。 原告方律师认为，本案托普公司应在办理招标时报有关部门备案（登记）而未报备案，但《招标投标法》对此仅规定了“应报备案”，并未规定报备案后才生效。故未报备案不影响合同的效力。同时，本案招投标除托普公司自己未将招标事宜报政府备案外，其余程序均符合招投标法规定，不报备案不影响合同关系的建立。因此，本案所涉合同有效。据此，原告认为，本案中托普公司违法解约，应承担违约责任。 目前全国正进行整顿和规范建筑市场的专项斗争。在此背景下，看一看这个案件，别有一番意义。本案实际上折射出目前建筑市场上由于僧多粥少而产生的一系列问题。人们熟知建筑领域中规避招标、假招标、招标中的舞弊，以及形形色色的转包；人们也常看到一些业主在确定了施工企业后又违约引发不少纠纷。因此，整顿建筑业市场秩序，在狠抓施工单位的同时，也要进一步规范业主的市场行为。这样“两手抓”，建筑市场混乱的状况可望得到扭转。 案例81 绵阳市招投标复议决定案 原告：绵阳市万钦装饰工程有限责任公司。 被告：绵阳市建设委员会。 原告绵阳市万钦装饰工程有限责任公司（以下简称万钦公司）不服绵阳市建设委员会（以下简称市建委）、绵阳市建设工程招标办公室（以下简称市招标办）2000年7月31日作出的绵招办（2000）07号复议决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 市招标办于2000年7月31日，对万钦公司不服盐亭县招标办《关于盐亭县邮政局办公楼改招待所装饰工程招投标异议诉状》的复函，作出绵绍办（2000）07号复审结果。认为万钦、雅特、新华装饰等投标单位都未出示《项目经理资质等级证书》故其招标无效。根据《招标法》规定，招标人应依法重新招标。关于串通投标问题，发现有串通嫌疑，需继续调解，调查结果后另作处理。原告万钦公司收到被告所作复审结果后，于2000年8月18日向绵阳市中级人民法院提起行政诉讼。原告诉称：按《招标法》第二十六条规定：“招标文件对投标人资格条件规定的”可以进行招标，招标单位制定的招标文件是合法有效的。本次投标的四家公司项目经理均符合招标文件约定的具有项目经理培训证。四家投标人的资格均在招标文件发出前进行了审查并允许投标，并已经参加了投标。按《招标法》第二十八条规定，“投标人少于三个的，招标人才依法重新招标”。本次招标活动不属于重新招标的范围，是完全合法有效的。《四川省建设工程招标异议或投诉管理办法》第十五条规定：“投诉或复审处理结论作出后，如影响招标结果的，按结论重新确定中标单位……”。《招标法》第六十四条也明确规定：“中标无效的，应当依照本规定的中标条件在其余投标人中重新确定中标人或依照本法重新进行招标”。据此，万钦公司应确定为合法中标人。而不应该宣布招标活动无效，进行重新招投标。其次，装饰装修业属于轻工新兴行业，不适用省建委（1998）1260号文件，此文件只针对建筑工程，不应涵盖装饰装修工程。再次，原告在异议投诉和复议申请中根本没有涉及本次招标是否合法和项目经理资质等问题，其只主张了县建设总公司串标，应依法宣布中标无效和确定原告递补中标的问题。被告对“串标”问题不答复，属行政不作为，面对申请人没有主张的问题又作了答复，被告违反了行政法不告不理原则。其复议决定程序不合法。此外，根据《行政处罚法》的规定，被告作出具体行政行为应适用听证程序，属程序严重违法。综上所述，被告作出的行政复议决定违反法律规定，应依法予以撤销，同时确定原告取得中标权利。 被告答辩称：根据《招标法》第二十六条规定：“国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的条件”。《建筑法》第十四条对“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。为了贯彻《四川省建筑施工企业项目经理资质管理实施细则》，四川省建委印发了《关于全省建筑施工企业项目经理实行持证上岗制度的通知》（川建委发（1998）1260号文）的一条明确规定，从“1999年1月1日起，建筑施工企业在投标承包工程时应提供项目经理资质证书原件，无相应项目经理资质的建筑施工企业不得参与投标”。答辩人认为：即使招标文件可以对投标人资格条件作出规定，但不能与法律和国家的有关规定相悖。原告与招标人盐亭县邮政局协议，将承担该工程的项目经理要求取得四级资质等级证书及其以上降低为项目经理培训合格即可，明显违反《招标法》第二十六条、《建筑法》第十四条，以及《四川省建筑施工企业项目经理资质管理实施细则》的规定。关于要求确认原告为中标单位的问题，因原告及其他２名投标人均不具备投标资格，依照《招标法》第二十八条、第六十四条规定，本次招标无法“重新确定中标人”，只能依法重新招标。此外，原告认为装饰装修是轻工新兴行业，不是建筑行业。根据《四川省建筑管理条例》第三条规定：“本条例所称建筑活动，是指新建、扩建、改建的建设工程（包括土木建筑工程……，建筑装饰装修工程等）的勘察、设计、施工……”，因此，装饰装修工程应包括在建筑工程中，装饰装修业应接受建委的行政管理。其次，原告认为答辩人没有对“串标”的问题作出结论，是行政不作为，而没有告的答辩人则作了答复，违背了不告不理的原则。关于“串标”问题，市建委已对此立案，并在调解阶段，而在７个工作日内，根据调查的有关情况，作出“发现有串通嫌疑需继续调查”的书面结论，以上所作的能说不作为吗？根据《四川省建设委员会文件》（川建委招发（2000）0100号通知）第四条规定：“各级招投标监督管理机构仍代表建设行政主管部门，对招标、投标活动实施全过程监督管理”。原告称应不告不理的理由显然不能成立。原告认为答辩人在作出复议决定前应采用听证程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定：“行政机关是对管理相对人作出责令停产、停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，才适用听证程序”。综上所述，答辩人于2000年7月30日所作的复审结果通知，事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理结果适当。 　　经审理查明：2000年7月12日上午，在盐亭县建委第五楼会议室召开了盐亭县邮政局办公楼改招待所装饰工程投标会，盐亭县建设总公司、万钦公司、雅特公司、新华公司等四家单位参与竞标，竞标结果为盐亭县建设总公司得第一名，万钦公司名列第二，其他两公司为第三、四名。盐亭县建设总公司为中标单位。当日下午，万钦公司按《四川省建设工程招标投标异议或投诉管理办法》之规定，向盐亭县招标办公室投诉。其理由是：盐亭县建设总公司可能存在资质、串标等问题，应重新确定中标单位等。盐亭县建设工程招标投标领导小组办公室于2000年7月20日作出《对万钦装饰公司〈关于盐亭县邮政局属办公楼改招待所装饰工程投标异议投诉状〉的复函》。该《复函》认为万钦公司投诉盐亭县建设总公司与雅特公司、新华公司串标，经调查，没有确凿证据证明前述三个公司串标，但在调解中发现，应当具备承担该招标项目能力的投标人达不到3个，遂决定：1．盐亭县建设总公司及项目经理李吉善中标无效。2．招标人应当依照《招标法》第二十八条重新招标。万钦公司对该《复函》未认定“串标”和重新确定中标单位不服，于2000年7月21日向绵阳市建设工程招标办公室提出复审申请，绵阳市招标办于2000年7月31日作出绵招办（2000）07号复审结果通知。以“万钦、雅特、新华装饰等投标单位都未出示《项目经理资质等级证书》为由认定其投标无效，确认招标人应重新招标，对串标嫌疑，另作处理。万钦公司对绵阳市招标办的复审通知不服，向本院提起行政诉讼”。 　　以上事实，有原告诉状，被告答辩状，《招标法》、《建筑法》、川建委发（1998）1260号文件、《关于全省建筑施工企业项目经理实行持证上岗制度的通知》，盐亭县邮政局装修、装饰，局部加层工程招标发布会有关问题的解释及更正材料、协议书，项目经理部组成人员，投标单位报名及审查结果表，盐亭县招标办的《复函》和绵阳市招标办的《复审通知》等证据在卷证实。 本院认为：参加投标的企业及其申报的项目经理，必须具备相应的资质等级。四川省建委（1998）1260号文件依据《招标法》、《建筑法》的授权对在四川省境内参与招投标企业的项目经理资质等级作出了具有强制效力的明确规定。而盐亭县邮政局在此次招标活动中，招标文件约定项目经理取得培训合格证即可，该约定低于国家强制性规范的要求，显然是违法的。县、市两级招标行政管理机关据此认定此次招标活动无效，并要求招标单位重新招标是正确的，其处理于法有据。对于万钦公司提出本次招标活动是合法有效的，只是鉴于其他三家招标单位有串标违法行为，应重新选择中标单位，确认万钦公司中标的主张。本院认为，《招投标法》第十七条规定，“招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目能力，资级良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。第二十八条规定，“……投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标”。本案中，四家投标单位，其中有三家项目经理未取得符合法律要求的资质等级。故依照《招投标法》本次招标只能宣布无效，进行重新招标。而不能适用《招投标法》中重新选择中标单位的规定，原告的请求于法不符，本院不予支持。对于这次招标中所谓“串标”的问题，被告已立案并作了大量的调查取证，获至了初步结论，将另案作出处理，原告诉称被告不作为的主张于事实不符，不能成立。对于原告说被告查处了原告未举报的项目经理资质问题，违反了“不告不理”的法律原则的主张，本院认为行政机关在执法活动中，按照法律的要求，有义务积极、主动、全面地履行行政管理、监督的职责，不适用诉讼中“不告不理”原则。对于本案中被告的行政复议决定是否应适用“听证程序”的问题，本院认为，本案中被告作出的绵招办（2000）07《复审结果》是一种行政复议决定而不是一种行政处罚决定，因而作出该行政处理决定不应该适用《行政处罚法》的规定。故被告在本案的行政复议中未适用“听证程序”是正确的。综上所述，被告2000年7月31日作出的绵招办（2000）07号复审结果，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定判决如下： 　　维持绵阳市建设工程招标办公室二000年七月三十一日作出的绵招办（2000）07号复审结果。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。案件诉讼费100元由原告承担。 案例82 广安县观塘建筑公司招投标合同案 原告（被上诉人）：广安县观塘建筑公司。 被告人（上诉人）：广安县农工商公司。 一审法院：四川省广安地区中级人民法院。 二审法院：四川省高级人民法院。 一审情况 1．一审诉辩主张 （1）原告诉称：1997年3月10日我公司中标被告广安县农工商公司综合楼工程，并按约定履行了中标单位的义务。为准备该综合楼工程的修建，我公司已订立两份购销合同，并分别缴纳了定金、保证金。现被告以自建该综合楼工程为由，违反招标合同约定，给我公司造成了重大经济损失。请求法院判令被告给予赔偿，并双倍返还保证金2000元和资料费300元。 　（2）被告辩称：我公司与原告广安县观塘建筑公司只形成初评中标关系，双方并未签订工程承包合同。原告与他人签订的合同无权要求我方赔偿损失。 2．一审事实和证据 　　四川省广安地区中级人民法院经开庭审理查明：广安县农工商公司因修建双降解塑料厂综合楼，根据有关规定，广安县农工商公司将工程投标者须知、工程地址及现场条件、工程承包范围、方式、工期要求、工程技术要求、其他说明事项等编写了《施工招标综合说明书》，并对外张贴招标公告。广安县观塘建筑公司领取了施工招标说明书，交纳资料费300元和招标保证金1000元参加了该工程投标。1997年3月10日，该工程招标小组在招标大会上宣布：广安县观塘建筑公司中标广安县农工商公司综合楼工程。次日观塘建筑公司为中标工程与广安地区日杂废旧公司签订了一份订购钢材合同，并交纳定金5万元；与侯晓俊签订了一份购木材合同，并交保证金2万元。同日，观塘建筑公司按招标公告要求，向广安县农工商公司交纳工程保证金时，农工商公司以工程自建为由拒收。同月16日，观塘建筑公司进人施工现场搭建工棚，支出工人工资、拉运材料等费用900元。 　　上述事实有下列证据证明： 　　（1）农工商公司编写的《施工招标综合说明书》。 　　（2）观塘建筑公司与广安地区日杂废旧公司签订的订购钢材合同。 　　（3）观塘建筑公司与侯晓俊签订的订购木材合同。 　　（4）广建招（1997）字第08号关于“综合楼由观塘建筑公司承包，不存在自建的问题”的批复等证据。 3．一审判案理由 　　四川省广安地区中级人民法院认为，观塘建筑公司依照招投标程序取得承建农工商公司综合楼中标资格，应属有效。观塘建筑公司为中标工程必需的钢材、木材对外签订经济合同，并缴纳定金和保证金，其行为是基于中标资格的产生，与中标存在直接联系，观塘建筑公司的中标资格未取消，承建农工商公司综合楼工程按规定应当发生。观塘建筑公司因农工商公司不履行招标单位义务致订购钢材、木材合同不能履行，其定金、保证金等经济损失应由农工商公司承担主要责任，观塘建筑公司负次要责任。 4．一审定案结论 　　四川省广安地区中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，作出如下判决： 　 （1）广安县农工商公司返还四川省广安县观塘建筑公司资料费300元，招标保证金2000元。 　 （2）广安县观塘建筑公司进场施工的材料、搭建工棚、工人工资等经济损失900元及为中标工程订购钢材、木材等经济损失70800元，共计70900元，由广安县观塘建筑公司承担13270元，由广安县农工商公司承担56630元。 案件受理费15000元，其他诉讼费2000元，共计17080元，由广安县观塘建筑公司承担3400元，由四川省广安县农工商公司承担13600元。 二审诉辩主张 1、一审判决后，四川省广安县农工商公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。其主要理由是：农工商公司在修建双解塑料厂时，搭建综合楼工程，并对该两项工程同时进行了招标，后经农业银行检查认为违反了贷款用途，农工商公司迫于自己不可抗拒的事由作出了停建综合楼工程的决定，一审将此认定为农工商公司自建综合楼不妥；中标通知书是确定中标单位的法定文件，建筑公司在未接到中标通知书，更未与招标单位签订建筑工程承包合同，就与他人签订工程备料合同，属盲目行为，由此而产生的损失与农工商公司无关；1997年3月11日下午，农工商公司即电话通知建筑公司综合楼停建，次日上午，建筑公司派员到农工商公司交纳工程保证金，农工商公司拒收保证金，并再次告之了综合楼停建的情况，此后，建筑公司又与他人签订合同并交纳定金和保证金，故意制造重大损失，应自行承担；经向广安地区日杂废旧公司了解，该公司未与建筑公司签订过购销钢材合同，更未收取定金，故购销钢材的定金损失属建筑公司虚构，且该合同约定的钢材总量是综合楼工程用钢量的2．03倍；1997年3月16日，建筑公司已明知综合楼停建，其强行进场搭建工棚造成的损失，与农工商公司无关；本案实际标的额仅7万余元，二审法院收取15000元案件受理费不妥。请求撤销原判，依法改判。 2、建筑公司辩称：农工商公司在招标大会上宣布建筑公司中标综合楼工程，双方的合同关系基本成立，建筑公司基于取得了中标资格，为工程与他人签订了备料合同，并交付了定金和保证金，因农工商公司以自建为由，拒绝与建筑公司签订建筑工程承包合同，导致备料合同无法履行，所交付的定金不能收回，造成损失，农工商公司对此负有不可推卸的责任；对于建筑公司与广安地区日杂废旧公司签订的购销钢材合同，广安地区日杂废旧公司的经理并不当然知道，故农工商公司的广安地区日杂废旧公司经理的证词否定建筑公司与广安地区日杂建材分公司签订购销钢材合同的事实缺乏依据，原审处理正确，应予维持。 二审事实和证据 四川省高级人民法院审理查明：1997年3月3日，农工商公司编写了农工商公司双降解塑料厂厂房、综合楼建设工程施工招标综合说明书，并对外张贴招标公告。同月8日，建筑公司在农工商公司领取了施工招标说明书，并交纳300元资料费和1000元招标保证金，参加了该工程投标。同月10日，召开决标大会，经由农工商公司及其主管部门广安县乡镇企业局、广安县建设工程施工招标投标办公室、广安县纪委、监察局组成的招标小组评定：建筑公司以综合得分第一名取得综合楼中标资格。同月12日，建筑公司与广安地区日杂废旧公司日杂建材分公司签订购销钢材合同，约定：建材分公司于1997年3月25日至5月10日供应建筑公司钢材85．5吨，建筑公司预付定金5万元。与候晓俊签订木材购销合同，约定：侯晓俊为建筑公司承建农工商公司的农用薄膜办公楼工程，供应木材，建筑公司向侯晓俊交纳合同定金5万元和保证金2万元，建材分公司和侯晓俊向建筑公司出具了收条。同时，建筑公司按照招标说明书要求向农工商公司交纳工程保证金5万元，农工商公司以自建综合楼为由拒收该保证金。同月13日，广安县建设工程施工招标投标办公室向建筑公司签发了农工商公司综合楼工程中标通知书。同月16日，建筑公司进入施工现场搭建工棚，遭到农工商公司阻止，双方发生争执，后经当地公安机关解决，得以平息。建筑公司为此支付工人工资、拉运材料等费用900元。农工商公司以综合楼停建为由，拒绝与建筑公司签订建筑工程承包合同，酿成纠纷，建筑公司提起诉讼，请求农工商公司双倍返还招标合同保证金5万元，赔偿经济损失25万元。 二审查明的证据与一审相同。 二审判案理由 四川省高级人民法院认为：农工商公司综合楼工程施工招、投标的程序和内容不违反国家法律和政策的有关规定，建筑公司由此取得的中标资格应受法律保护，农工商公司以该工程停建为由，拒绝与建筑公司签订建设工程承包合同，是酿成本案纠纷的主要原因，依据《四川省建设工程施工招标投标管理办法》的规定，应承担向建筑公司返还资料费和双倍返还招标保证金的民事责任。为修建本案所涉工程需要，建筑公司与广安地区日杂废旧公司日杂建材分公司、侯晓俊签约订货而形成的合同关系属另一民事法律关系，现尚未经法律程序确认，建筑公司为履行该合同所支付的定金和保证金是否已为当然损失尚未明确，建筑公司即在本案中径行提起请求农工商公司赔偿该定金和保证金损失的诉讼，其事实与法律依据不足，本院不予支持；建筑公司应在损失依法确定后，另案起诉。建筑公司在已知农工商公司决定停建综合楼工程后，仍强行进场搭建工棚，对由此扩大的经济损失，农工商公司没有过错，应由建筑公司自行承担，农工商公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。 二审定案结论 四川省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条之规定，作出如下判决： 　　 1、撤销四川省广安地区中级人民法院（1997）广中法经初字第33号民事判决。 　　 2、广安县农工商公司于本判决生效之日起10日内，返还广安县观塘建筑公司资料费300元、招标保证金2000元。 　　 3、驳回广安县观塘建筑公司的其他诉讼请求。 第一审案件受理费7010元，其他诉讼费2000元，共计9010元，由广安县观塘建筑公司承担2703元，广安县农工商公司承担6307元；第二审案件受理费7010元，其他诉讼费1000元，共计8010元，由广安县观塘建筑公司承担2403元，广安县农工商公司承担5607元。 评析 本案一、二审判决对双方当事人所涉农工商公司综合楼工程施工的招标、投标的程序、内容和建筑公司由此取得中标资格，以及农工商公司以该工程停建为由，拒绝与建筑公司签订建筑工程承包合同，是酿成本案纠纷的主要原因应承担相应责任的认定，是一致的。一、二审判决的主要分歧在于对建筑公司索赔的诉讼请求分别作出不同的结论。 二审法院在查清全案事实的基础上，确认农工商公司应承担向建筑公司返还资料费和双倍返还招标保证金，按理，因农工商公司违约，还应依法承担相应的赔偿责任，但这是以对方已经造成损失为前提条件的。考虑到建筑公司在诉讼期间未能提供因农工商公司违约而造成自己经济损失的事实依据，按照“谁主张、谁举证”原则，判决对建筑公司的这一诉讼请求不予支持。此外，对建筑公司在明知农工商公司已决定停建综合楼工程后，仍强行进场搭工棚由此扩大的经济损失部分，属于建筑公司的过错，按过错责任原则，其损失应由其自行承担。故对其诉讼请求予以驳回，这是完全正确的。 二审法院对农工商公司所称一审法院判决收取诉讼费过高的上诉请求，依法予以支持，并对诉讼费数额作了相应变更，这是正确的，但未在判决理由中阐述，略嫌不足。 案例83 资阳市第二建筑工程公司招投标纠纷案 原告：资阳市第二建筑工程公司 被告：资阳市房地产开发建设有限公司 　　原告资阳市第二建筑工程公司（下称第二建司）诉被告资阳市房地产开发建设有限公司（下称房产公司）建设工程招投标纠纷一案，雁江区人民法院于２０００年１１月１４日受理，并追加资阳市诚信招标代理有限公司（下称诚信公司）为第三人参加诉讼。因该案与本院受理的另案属同一标的，本院依法调卷受理，并组成合议庭于２０００年１月５日公开开庭进行了合并审理。原告第二建司委托代理人翁利飞、唐幼华，被告房产公司委托代理人李平康，第三人诚信公司法定代表人丁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　原告第二建司诉称，２０００年１０月４日，诚信公司作为资阳市委机关商住楼工程的招标代理人，当众宣布我司为中标人，房产公司作为招标人于２０００年１０月２７日向我司送达中标通知书。但房产公司以种种借口拒不与我司签订承包协议，并企图变更中标人。为此，请求法院判决确认我司中标有效，并督促房产公司履行相关义务，否则，判决房产公司返还双倍保证金和赔偿我司的实际损失。 　　被告房产公司辩称，第二建司收到的中标通知书是资阳市招投标管理站填写并要求我司盖章才发出的，但因招投标管理站未签章核准，该中标通知书无效。故我司未与其订立合同，责任在于招投标管理站的不作为，请法院驳回第二建司的诉讼请求。 　　第三人述称，我司接受房产公司的委托对资阳市委机关商住楼工程进行招标，整个程序合法有效。资阳市、资阳地区招投标管理部门对投标人资阳市鼎立建筑安装工程有限责任公司（下称鼎立建司）的异议予以否决，四川省招投标管理总站的处理决定与事实不符，请法院公正判决。 　　经审理查明，原中共资阳市委办公室（现改为中共雁江区委，下称市委办）于２０００年７月６日委托房产公司对市委的闲置土地进行定向开发，修建商住楼８８套，总建筑面积１６０００平方米。房产公司接受委托后，于同年９月２７日委托诚信公司对该工程进行招标。同日，诚信公司向鼎立建司、第二建司、资阳市第五建筑工程公司（下称第五建司）发出投标邀请书及招标文书。该书载明：市委机关商住楼建设地点在资阳市和平路４８号，建设规模为１４９９０平方米，工程发包方式为双包，投标单位交纳投标保证金４４万元，现场踏勘及投标预备会于２０００年９月２８日下午３时召开，递交标书及开标会的时间为２０００年１０月４日上午９时，……等。９月２８日，诚信公司组织有关人员对三投标人的资信标部分进行了实绩考查确认。１０月３日上午，诚信公司书面通知三投标人更改标底和电话通知鼎立建司加盖原中标工程执行情况的证明公章。１０月４日上午９时，三投标人按时递交标书后，开标会举行。上午９时３０分许，诚信公司组织的评标小组对三投标人的资信标进行确认并公布在《资阳市委机关１、２、３＃商住楼工程招标评分汇总表》上：第二建司７３．１５分（折合为２９．２６分），鼎立建司７９．０２分（折合为３１．６１分），第五建司８２．０９分（折合为３２．８４分）。上午１１时许，诚信公司组织的评标小组认定鼎立建司递交的资信标中建设单位资阳地区人事局仅有个人签字未盖单位公章等应为无效，对资信得分予以扣减，即将鼎立建司的资信分７９．０２分更改为７６．３８分（折合为３０．５５分）。诚信公司当即宣布：第二建司最后得分７８．２５分，鼎立建司最后得分７７．９３分，第五建司最后得分７６．９２分，第二建司为中标人。当日下午，鼎立建司向资阳市建设工程招标投标管理站（下称市招标站）提出申诉。市招标站于同月１１日作出资市建招（２０００）１１号《答复》，确认诚信公司组织进行的市委机关商住楼工程招标活动程序合法，结果公正。鼎立建司收到市招标站的《答复》当日向资阳地区建设工程招标投标管理办公室（下称地区招标办）提出投诉。地区招标办于１０月２３日作出资地建招标发（２０００）６号《答复》，维持了市招标站的答复意见。鼎立建司在１０月２７日收到地区招标办《答复》当日，向四川省建设工程招标投标管理总站（下称省招标站）提出复审申请。１０月２７日，房产公司向第二建司发出中标通知书，但市招标站未在该中标通知书上签章。１１月６日，省招标站作出川建招发（２０００）１７号《处理决定》，将地区招标办资地建招标发（２０００）６号《答复》撤销，认定鼎立建司在市委机关商住楼工程的资信分有效。１１月１４日，第二建司向雁江区人民法院提出前列诉讼请求。１２月１１日，鼎立建司向本院提出确认其为市委机关商住楼工程的中标人的诉讼请求。 　　另查明，第二建司、鼎立建司、第五建司均向市委办交纳投标、履约保证金４４万元。上述事实，有各方当事人质证无异议的市委办７月６日出具的《委托书》、房产公司９月２７日出具的《授权委托书》、诚信公司９月２７日发出的《投标邀请书》及《招标文书》、１０月４日形成的《资阳市委机关１、２、３＃商住楼工程招标评分汇总表》、市招标站１０月１１日作出的资市建招（２０００）１１号《答复》、地区招标办１０月２３日作出的资地建招标发（２０００）６号《答复》、省招标站１１月６日作出的川建招发（２０００）１７号《处理决定》、房产公司１０月２７日发出的《中标通知书》等书证和诚信公司、房产公司、第二建司的当庭陈述予以证实。 　　本院认为，第二建司与房产公司、诚信公司在市委机关商住楼工程的招标活动中所形成的招投标关系，属民事活动范畴，应受我国民法通则、招标投标法、建设部及四川省建设委员会、四川省监察厅制定的相关政策文件调整。第二建司所持中标通知书未经市招标站审核签章，不符合建设部建监〔１９９６〕５７７号文第十五条规定，不产生法律效力。虽然，省招标站是四川省建设委员会依据国务院、四川省人民政府的相关文件设立的对全省建设工程招投标活动进行监督管理的行政职能部门，所作的关于市委机关商住楼工程招标问题的处理决定，符合四川省建设委员会、四川省监察厅川建委招发（２０００）０２４１号《四川省建设工程招标投标异议或投诉管理办法》（下称投诉法）的规定，但不能因此确认鼎立建司为中标单位。因此，房产公司及诚信公司应依据该决定和相关的法律、法规重新确定中标人。故，第二建司关于确认中标通知书有效的诉讼请求不能成立，应予驳回。基于此，第二建司以未产生法律效力的中标通知书提出的由房产公司双倍返还保证金和赔偿损失的诉讼请求，亦不能成立，本院不予支持。综上，房产公司上列的辩称理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 　　驳回原告资阳市第二建筑工程公司的诉讼请求。本案案件受理费１３８１０元，由原告资阳市第二建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 案例84 为什么有人会放弃中标资格 一、案例简介 　　某县于8月18日完成了一项概算为400万元的建设工程评标活动，招标代理机构及时向采购人提交了中标侯选人的推荐名单顺序表，其中标顺序依次为：第一中标人为A公司，投标价378万元；第二中标人为B公司，投标价为397万元；第三中标人为C公司，投标价为404万元等等，同时还推荐由A公司中标，对此，采购人于8月20日根据评标报告及其中标商推荐表确定了中标商为A公司，并于8月22日向A公司发出了中标通知书，同时要求其在一个月内前来签订政府采购合同，另外还一并向其他几个没有中标的投标人通报了招标结果，可谁知，在8月28日，A公司却主动向采购人提出报告，申称其因投标“不慎”，无利可图，如继续履行该投标事项，将会导致更大的经济损失，因而情愿被没收30000元投标保证金而放弃其中标资格，对此，采购人只得根据招标文件及有关法律规定，在没收了A公司3万元保证金的同时，确认了B公司以397万元的成交价中标。 二、案例调查 　　在上述案例中，A公司称其继续履约将蒙受更大的经济损失，因而，只得放弃中标资格，初看起来是一件很正常的也很合理的现象，也发觉不出其中有什么违规行为，但从采购人的角度来看，就有一种明显的异常感觉，因为由于A公司放弃其中标资格，采购人的采购价从378万元上升到了397万元，多付出了19万元，况且，评标专家也认为，A公司378万元的投标价是一个合理的投标价，也并不是最低价，该投标价对A公司来说，应当仍有一定的利润空间，而A公司却甘心“白送”了30000元保证金而放弃其中标资格，说明其肯定“另有所图”，但A公司能“图”什么呢，为何要将其中标资格让给B公司呢，于是采购人及其采购代理机构就将这一不正常的“放弃中标资格”行为报告给了采购监督管理机构，并请求采购监督管理部门查明该行为的事实真相，对此，该县的财政部门、纪检监察等部门组成了一个调查小组，首先对A公司进行了明查暗访，结果发现，A公司的经营状况确实不太理想，其放弃中标资格也有可能，但这不能成为其违法的理由，于是核查组工作人们又将目光的焦点转移到了B公司，经过了一个星期的明查暗访，终于发现了这起“放弃中标”现象中舞弊阴谋，原来，B公司给了A公司10万元现钞，作为A公司放弃其中标资格的代价，这样，双方各有所图：B公司付出了10万元的代价，其原来的投标价为397万元，现在就相当于以387万元中标，而A公司，也未“白跑”，扣除了被没收的30000元保证金外，仍可“白得”7万元现金，这就是这起“弃权”行为的事实真相。日前，有关部门已对A、B公司的通谋作弊行为进行了严肃的处理，但，案情留给人们的教训太深刻了。 三、案例分析 　　对任何一个投标人来说，其投标报价总是经过深思熟虑，结合多种因素，经综合决策后才作出的，一般来说，投标人是不会放弃其中标机会，而如果投标人一反常态，再“否定”其报价，特别是放弃其中标资格，那就肯定会存在着一些不可告人的“秘密”，上述虽是一个个别的案例，但其反映了绝大多数“弃权”商所共同耍弄的舞弊行为，可以说是他们惯用的“弃权”花招伎俩，大家必须要予以提防，并注意识破各种“放弃中标资格”现象背后所隐含的各种不法行为。 　　1、第一和第二中标人见利忘形、忘法，相互通谋作弊,共同坑害采购人，是发生放弃中标资格现象的一大重要因素。在实际工作中，如果在评标结果出来后，当第一中标人的成交价与第二中标人的报价相差较大时，往往就会导致这两个投标人相互串通作弊，共同谋取更多的不法之财，其手段就是我们在上面所发现的那样，第二中标人向第一中标人支付回扣或好处费，以收买第一中标人放弃其中标资格，这样，第二中标人就可以以较高的成交价中标，从而双方各都有利可图，这就是实际工作中出现得较多的“放弃”中标资格的不法现象。 　　2、有少数投标人在“抢”得中标资格后，才深感自己的利润空间太小，面对严格的合同条款，只得主动放弃其中标资格。政府采购业务对任何供应商或投标人来说都是垂涎欲滴的，从而导致少数投标人为了“抢”得中标资格，就作出超过其正常承受能力的优惠成交价，承诺出各种周到完善的服务措施等等，而真正履行起来，他们却既感到无法兑现其承诺措施，又感到无利可图，甚至于还能亏本，因而，当他们中标后，面对要签订严肃苛刻的合同条款，才“醒悟”过来，后悔自己投标时欠缺周密和长远的考虑，因而只有选择放弃其中标资格才能算是最佳的决策，才能挽回其不必要的更大的经济损失，这种麻木不仁的现象也时有发生。 　　3、少数投标商在中标后不久，发现自己在合同履行方面存在冲突和交叉的现象，无法调剂或组织到足够的生产和技术能力去履行该合同，因而也只得放弃其中标资格。在实际工作中，投标人一般都是一边在履行着一个或几个合同的同时，一边又积极寻找下一个业务合同，以保持其生产设备和技术能力不至于出现“闲置浪费”的情况，这就容易产生一些弊端，如，几笔中标业务的履行期间发生了冲突或交叉，虽然有时是以理想的价格中了的新标，但在该合同的履行期间，却又难以抽出正在施工中的设备和技术能力，如果冒然签下了合同，在将来无法履行好合同的时候，就会受到很大的经济损失，因而他们也只好选择放弃中标资格。 四、防范措施 其实，放弃中标资格的因素可能会较多，但无论其中是否会有违法乱纪行为，都会严重地干扰了招标采购的市场秩序，对此，我们必须要注意防范，并加以遏制。 　　1、要严厉打击各种放弃中标资格行为，使违法行为得不偿失。对一般性质的因事前考虑不周，而中标后才清醒过来的中标人来说，对其放弃中标资格的行为，要严格按规定没收其投标保证金，决不能姑息迁就；而对涉嫌违法乱纪、通谋作弊等行为而放弃中标资格的行为，则更加要加大处罚力度，使其违法行为的后果得不偿失，只有这样才能有效遏制轻意放弃中标资格行为的发生。 　　2、在招标通知书中，要加入善意提醒投标人要慎重作出投标决策的内容。在实际工作中，往往有些投标人在投标时，考虑得较多的是如何能够中标，而很少考虑是否来不及组织技术和设备力量去履行合同，也有少数投标人采用了低价“抢”标下策等等，总结又都选择了“弃权”方案，这充分显示了一些投标人的投标决策浅缺科学合理性，因此，在发出的招标通知书中，必须要加入一些提醒投标人要慎重决策等方面的条款，以防患于未然，避免各种不必要的经济损失和浪费。 案例85 某公司包装中心工程招投标剖析 一、案例简介 (一) 项目决策过程： 2003年8月份, 公司领导班子召开项目会议，决定对筹备建设包装中心。 　　9月4日，公司成立了包装中心项目领导小组，组长由公司副总担任，成员有财会、设备、基建、企划、审计、厂办室等部门人员组成。 　　9月27日，由南京某大学设计院拿出了包装中心设计方案的初稿；经过公司领导班子集体研究通过。 　　10月8日—11月9日设计院拿出了工程整体施工图。 （二）招标投标过程 　　包装中心项目确定后，公司原本采取议标形式，达到降低造价成本，后来决定采用公开招标形式进行发包。 10月18日—23日，由基建科技术人员起草，企划部负责在本市、县电视台发布了招标启示，要投标施工企业具有一级以上资质。截止24日，共有22家建设施工单位报名，经公司初审，符合条件的有12家。 　　10月31日—11月2日，由项目组长带领财会、设备、基建等部门人员，对符合条件的12家报名单位进行走访和资质审查。由财会、设备、基建等部门人员，向公司写出《关于包装中心工程投标单位考察情况的汇报》，推荐南通某施工企业、南京某施工企业、江苏省某施工企业、中建某施工企业、淮安某施工企业、南京市某施工企业等6家建筑企业参与投标，经公司领导批准同意。 　　11月15日，由基建科经办人通知6家企业到公司购买了招标文件。招标文件由基建科技术人员起草，经公司领导审核定稿。招标文件规定于11月22日14时的在公司一楼会议室举行开标会议。 　　11月21日，公司领导和基建科的同志，带着招标文件到招标办，请招标办在11月22日上午前去监督开标、评标、定标过程。因对前期招标工作情况不了解，招标办就组织有关人员对招标文件进行了审核。审核后，指出该招标文件存在17处违背有关招投标法律、法规的地方，并以书面形式告知该公司，要求立即纠正。 　 11月22日，公司根据招标办的书面要求对有关问题进行了澄清和修改，并把澄清和修改的内容作为招标文件的补充部分，通知了所有标书买受人。同时，将开标时间改为11月26日上午9时整； 　 11月26日，开标、评标、定标。上午7时，由公司委派一名领导同志和基建科人员到招投标服务中心抽取评委，共抽取了经济和技术类专家共5人；9时，开标会议在公司一楼会议室召开。开标会议由项目领导小组组长主持，参加人员有：所有投标单位代表；公司有关人员；招标办监督人员；招投标服务中心工作人员；纪委派驻监察人员等。评标工作由在招投标服务中心抽取的5名评标专家和公司安排的2名人员共7人组成的评标委员会负责。经过评审，最终确定淮安某建筑公司以480万元（不含网架）中标。 11月27日—28日，公司在公司醒目处和招投标服务中心信息栏，对中标结果进行了公示。 　　12月5日，由公司法人委托人和中标的淮安某建筑公司法人委托人签定了合同。 （三）施工过程 　　合同签定后，12月9日，淮安某建筑公司（以下称施工单位）组织人员进场施工。在施工初期，项目部的人员都是由该公司派人担任，发包方某公司（以下称建设单位）也派出专人负责工地现场的监督工作。从打桩施工开始后，中标项目经理李某就很少到施工现场，且提供的施工设备也比较陈旧，一台塔吊是报废品，根本不能正常使用；在施工队伍中有很多工程所在地的当地人，施工进度缓慢。 　　2004年2月12日，建设单位派驻工地监督的负责人发现有三根桩移位，当即向建设单位公司领导进行了汇报，公司立即找施工单位和施工监理人员进行询问，他们均承认已发现这个问题，并在采取补救措施，公司一方面敦促施工单位抓紧解决问题；另一方面积极与设计单位联系补救办法。 2月16日，设计单位告知建设单位说，你公司已派人到我单位联系过此事，要求变更图纸。建设单位发现有人假冒公司名义到工程施工图设计单位去过。后经公安部门侦查，发现是该施工单位的一位分包经理私刻建设单位公章问题。 　　 2月22日，在施工中又有二根桩移位，施工单位当即向建设单位报告，并落实了补救措施。 针对施工单位在施工中出现的一系列问题，建设单位主要领导多次与施工单位交涉，要求加强施工管理，保证施工质量和进度，并提出更换施工项目经理。 2月23日，施工单位将原项目经理李某更换为张某。但是，施工进度和质量一直达不到要求。 　　5月13日，建设单位向招标办书面反映施工单位在包装中心施工中，存在7大问题。具体是：严重违规，转包分包；队伍残杂，散兵游勇；管理不力，现场混乱；无视安全，设备陈旧；漠视质量，事故频发；藐视法纪，私刻公章；落实不力，进度严重滞后； 　　5月14日，招标办针对建设单位反映的问题，向施工单位进行了函告，要该建筑公司对施工过程中存在的问题能够采取更加得力、更加扎实、更加有效的措施，认真加以解决，保进度、保质量、保工效； 　　5月27日，施工单位对招标办的《函》进行了回复。承认施工过程中确实存在一些问题，给建设单位造成的损失愿承担部分费用；并表示加快进度，确保6月底竣工。 二、法律分析 包装中心作为近年来投入较大的项目，建设单位领导非常重视，专门成立了领导小组，工程发包采用招投标方式进行。但是，从调查情况看，按照有关法律法规的规定，无论是招投标环节还是施工过程都存在一定的问题。 一是建设单位操之过急，简化手续，不按程序办事，在不具备自行招标的情况下而自行招标，形成招标投标很多地方不规范；在施工过程中，管理不严，监督不到位，致使施工过程问题较多。 　　 1、招标公告未在指定媒体上发布。按照《招投标法》等有关规定，依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。并非只是在市、县电视台上发布。 　　 2、投标人资格审查不规范。按照《招标投标法》等有关规定，招标人的资格审查工作必须在招标办的监督下，按照随机抽取法或计分排名等法定程序，科学的确定一定数量的潜在投标人参加投标。并非以考察代审查。 　　 3、招标文件编制缺陷多。按照《招标投标法》等有关规定，招标人自行不能编制招标文件，应委托具有一定资质的中介机构编制。 　　 4、给予投标人时间不充分。按照《招标投标法》规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。 　　 5、施工中质监没到位。在工程质监上，因费用问题,造成有关工程质监部门没能参与工程质监。 　　 6、公司安排的工程监管人员监管不到位。对桩基浇铸如采取旁站监督，就不会发生根桩移位；对前期项目经理不能按时到场管理如能及时作出处理，就不会造成施工管理混乱。 　　 7、监理人员严重不负责任。如根桩接连发生移位，这是与监理人员监理不到位有很大关系。 二是施工单位对该工程项目没有严格管理、精心施工，造成施工中问题出现较多,同时还有有违法分包转包的嫌疑。 　　 1、项目经理不到位。中标项目经理李某在工程开工后,每周到工地平均没超过2天；同时还在其它地方承揽了另一工程项目。 　　 2、遇到问题不能及时处理。2月6日，发生基桩严重偏位问题，施工单位不是与建设单位商讨解决办法，而是私刻建设单位公章，骗取设计单位变更图纸。 　　 3、以分包劳务为名将工程转包。从司法机关与施工单位后期派出担任该项目的项目经理张某谈话中，发现该施工单位的一位分包经理(私刻建设单位公章)就是利用施工单位总公司的牌子接下该工程，施工单位总公司利用他劳务完成施工，并且是包工包料,施工单位总公司赚取造价3%的管理费。 三是招标办作为建设工程招投标监管部门，对该工程项目的招投标存在监督不到位，管理不力，迁就招标人太多，遇到问题没有坚持原则等问题。 经验教训 从某公司包装中心项目招投标和施工中的存在问题，应深刻反思，认真总结，吸取教训。在招投标活动中，一定要依法办事，严格管理、规范操作。 　　一要坚持原则，严格管理。招标办作为招投标监管部门一定要按照《招投标法》等有关法律法规以及省、市有关文件要求，严格招投标管理，坚持原则，严格把关，决不能一味迁就招标人，对暂不具备条件的招标项目，该延招的要延招，该停招的要停招。招标后，要认真抓好跟踪督查工作，严禁违法分包和非法转包；监督招标人做好质量验收等工作，保证工程质量。 　　二要规范操作，依法办事。招投标活动程序性、时效性较强。在操作中，无论是招标人还是招标办都要按照法律规定的程序、时间规范运作，决不能因工程急，而简化程序，缩短时间，招标文件一定要委托有资质的机构制作，保证招标取得实效。 　　三要分工协作，齐抓共管。工程建设是一项系统工程，仅靠建设单位自己或某一部门来管理是很难到位的，必须要充分调动各方力量形成齐抓共管。监理单位一定要认真负责，关键部位要旁站监理；质监单位要强化建筑材料的检测和验收，保证工程质量；建工管理单位要加强对施工单位的管理，严禁项目经理非法挂靠；招标办要严把招标市场准入关，严格资质审查，对信誉、资质、业绩差的施工单位限制或取消其进入招投标市场，努力创造公开、公平、公正和有序的竞争环境。 案例86 承包人未读全招标文件进行的投标 一、案例简介 　　业主招标制造两台50吨塔吊。招标文件包括98页的技术规范详细规定了设计要求。投标人的负责人在读到了2-3页，了解了主要的要求后，认为所要求的塔吊属于投标人公司的轻型塔吊，只需要投标人公司的相应塔吊加以改造就可以了。实际上后90多页的内容有对塔吊的更具体的内容要，所要求的塔吊根本不是轻型塔吊而是重型塔吊。投标人的报价低于400万美元，而次低报价超过了700万美元。由于差距太大，业主要求投标人确认自己的报价。投标人对标价进行了书面确认。业主对确认还不放心，在授标之前召开了会议进行进一步确认招标人是否理解了技术规范的要求，以及能否完成该要求。业主要求投标人提供费用分析资料，投标人未提供。但声称出了一个微不足道的错误外，没有其他错误，错误对总报价没有影响。考虑到投标人一再表示保证按照技术规范的要求履行合同，业主将合同授予投标人。 　　在进行初步设计时，业主意识到履约存在问题并决定开会讨论。这时，投标人才发觉价格上的巨大差异。 　　投标人要求修改合同，延长工期并增加费用。投标人认为如果合同价格远远偏离实际成本是由于双方的错误造成的，那么业主无权要求投标人履行合同；如果业主坚持要求履行合同，那就要对合同的价格和工期进行公平的调整以使合同价格反映成本。 二、法律分析 法院认为，投标人只读了部分技术规范，根据部分技术规范进行的投标属于判断错误，而不属于错读技术规范，因此拒绝了投标人修改合同或撤销合同的诉讼请求。 　　律师评议：投标人与中标人已经签订了施工承包合同，此时投标人要求修改合同。其双方的行为受合同法的调整。根据合同法第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。为什么因重大误解而订立的合同，一方享有变更或撤销权呢？因从民法理论上讲，民事行为成立的有效要件之一是意思表示真实。当事人因重大误解而做出的意思表示显然不是其内心真实的意愿，因此其所谓的民事行为缺乏有效性前提。但变更或撤销权必须通过法院行使。何谓“重大误解”？是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为。重大误解的构成要件：（1）误解的一方当事人因为误解作出了意思表示。（2）误解的当事人对合同的性质、对当事人的身份、标的物的情况、价款或者报酬等方面发生了重大误解。（3）误解是由误解的一方当事人的过失造成的，而不是因为它方的欺骗或者不正当影响造成的。据此，投标人虽然因自己的过错造成了对投标文件的误解，该行为仍属于合同法中重大误解的范围。但是，投标人请求变更合同，是否变更决定于法院的自由裁量。根据公平原则，过错在投标人，招标方无过错。法院若变更合同对招标方建设单位显然是不公平的。若招标方请求撤销合同，本律师认为法院裁定撤销该合同更能体现民法的精神。撤销合同的后果遵从合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因此作为过错方投标人，应当赔偿其给招标人造成的全部损失。 案例87 项目招投标实录—透析某小区工程施工 案例简介 2003年5月份J省的王某在一次招商引资会上获得信息，随即前往S县考察，并购置10640平方米土地；2003年7月20日 S县发展计划委员会下发了立项批文，正式确认了房地产开发项目。 　　在S县政府的支持下，2003 年6月25日成立房地产开发公司、取得营业执照，注册资金1500万元；2004年6月23日接到城市规划许可证；2003年8月13日，获得土地使用权；2004年6月19日建筑工程施工图设计审查获得通过；房屋工程建筑的资金来源清楚。 　　2004年7月4日下午县政府领导人召集园区建设工作会议后，某招标监管部门主动到某小区开发公司，告知招标必须具备的条件，并为其办理了初步登记手续。7月10日报送招标办的有关材料基本合格齐全，并审核了其邀请招标方式的正确性和三个标段划分的合理性。开发商考察了解了13家建筑企业。直到9月初才将邀请书发出，领取了招标办审核的招标文件。 　　9月7日、14日、16日分别进入当地交易市场，在招投标监管机构的监督下，按时开标；抽取评标专家评标；遵循评标委员会对废标的裁定，重新组织了招标。在政府的再三催促下，历时两个多月的招投标活动才得以结束。 二、经验教训 （一）原则不能放，监管力度不能软。 　　作为招投标监督管理部门，一定要按照有关法律法规，严格监督管理，坚持原则，决不能一味迁就招标人；必要时要及时向领导解释清楚法律规定和省市要求，求得领导理解，争取领导支持；对暂不具备开标条件的招标项目，该延长时间的要延长时间，该停招的要停招。 （二）操作必须规范，办事必须依法。 　　招投标活动的法定程序和环节固定，不许变通；各个环节的时间限定，不能超期。在操作中，无论是招投标当事人，还是招标办都要按照法律规定的程序、环节和时间要求规范运作；决不能因工程急，而简化程序，缩短时间。 （三）意图要充分体现，才能保证实效。 　　开发商应放下思想包袱，讲清意图，只要其要求在法律上没有禁止，招投标监管部门就应视其为合法的，如建材市场价格与确定的问题，完全可以在招标文件中体现招标人的意图，不至于背离合法的招标结果另订小合同，导致不合法的后果。 三、问题分析 （一） 开发商缺乏建筑行业如招投标等方面的基本知识。 　　某房地产开发公司的经办人是搞化工起家的，是第一次搞房地产开发，对有关方面的法规知识了解不多，加之在J省老家了解的一些要求与开发地又不一致，在施工队伍的选择、招投标环节和施工合同的签订等具体操作上有些差异。 （二）考察建筑商的内容不全面。 　　业主对建筑工程公司极其慎重的考察了：订立合同的权利；圆满履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备状况；信誉、财务等方面的情况；还实地考察了公司的业绩；但公司究竟委派哪一位项目经理他没有考察，有一施工单位法人想更换项目经理，业主的回答是：“谁来做项目经理我不管，我只认你。”而项目经理是公司在工地施工的组织实施者，工地施工的环境、工程的质量和进度全由他掌握着，是否具备相应的资质、有没有类似工程的业绩、是否具备相应的施工能力，对工程至关重要；况且又要更换项目经理呢，企业法人是不可能全面具体负责这一个工地施工的。 （三）操作不规范扰乱了招投标秩序。 　　第一、明招暗定。先将建筑商定下来，然后再进入招标程序走过场；第二、阴阳合同。依据招标文件和投标承诺及有关法规签订合同报招标办备案以后，双方又签订了建材采购协议，形成中标价不作算；但不经过审计可以逃过一些税收；第三、畸形邀请招标。邀请函不是招标人发送，而是暗定建筑企业邀请另外两家参与竞标；第四、违反法定时间。《招标投标法》第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文体发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”而此招标文件于9月初发出，9月7日、14日、16日就开标显然违反了规定。 （四）有些党员干部利用职权之便插手干预工程招投标。　　　　　 　 　　由于地方政策引导，非公务员谋求“三产”或经商办企业人员对开发工程感兴趣的较多，尤其是有的管理部门领导打招呼、有的亲自当面授意，还承诺为其提供多项方便；碍于权威和情面只好邀请某某建筑公司为施工合作单位。 （五）没有争“品牌”意识。 　　开发商在招标文件中没有体现工程优质优价的意图，没有打算搞个“精品”工程、“形象”工程，没有在一地连续开发的心理，很有“打一枪换一个地方”的想法，对开发的房屋只要能卖出去，尽可能多的挣钱是唯一目的。 案例88 低于成本报价竞标被确认无效 某年5月，某制衣公司准备投资600万元兴建一幢办公兼生产大楼。该公司按规定公开招标，并授权由有关技术、经济等方面的专家组成的评标委员会直接确定中标人。招标公告发布后，共有6家建筑单位参加投标。其中一家建筑工程总公司报价为480万元（包工包料），在公开开标、评标和确定中标人的程序中，其他5家建筑单位对该建筑工程总公司报送480万元的标价提出异议，一致认为该报价低于成本价，属于以亏本的报价排挤其他竞争对手的不正当竞争行为。评标委员会经过认真评审，确认该建筑工程总公司的投标价格低于成本，违反了《招标投标法》有关规定，否决其投标，另外确定中标人。 　　这是一起因投标人以低于成本的报价竞标而被确认无效的实例。招标投标是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时所采用的一种交易方式。为维护正常的投标竞争秩序，《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的方式投标竞争”。这里所讲的低于成本，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的“个别成本”。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。招标的目的，正是为了通过投标人之间竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。 　《招标投标法》第41条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一： 　　（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准； 　　（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。 　　据此，《招标投标法》禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需成本的报价进行投标竞争。法律做出这一规定的主要目的有二： 　　一是为避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当降低成本，挽回其低价中标的损失，最终给工程质量造成危害； 　　二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止投标人以低于成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。 案例89 建筑公司中标却拒签合同 2003年6月，某市房产公司自建商住楼，以有关部门设计的土建和水电图纸为条件，向建筑单位进行招标。4家建筑公司报名，并分别以２万元押金从该公司领取全套土建、水电图纸，对工程造价作了测算。房产公司还制定了《竞争办法》，载明：某某“商住楼实行公开竞争选择施工单位。”“凡中标者必须当场签订合同，不得悔标，如若悔标，其所交定金作为违约责任予以没收。” 　　4家建筑公司分别在其上签字，并交付定金2万元。经过3轮竞价，某建筑公司虽然中标了，却又以该工程可能亏本等理由拒签合同，并要求返还定金未果，在讨要未果的情况下，某建筑公司将房产公司诉至法院。结果一审法院判决房产公司返还定金２万元，二审法院维持一审判决。房产公司还是不服，遂委托律师向检察机关申诉。检察机关经审查后，提出再审建议。2003年7月，二审法院经再审后，判决撤销一、二审判决，驳回建筑公司的诉讼请求。 分析建筑公司为何无权要求返还定金 　　理由一：某市房产公司的招标项目内容明确，竞选施工单位的行为有效。建筑公司以２万元押金从房产公司处领取商住楼的土建、水电全套图纸，对该工程造价进行竞争前的测算，当时未提出异议，且积极与其他建筑公司认真进行竞争。可见，该工程项目内容是明确的，双方的意思表示一致。按照我国招投标法规定，该工程不属于必须实行公开招投标的工程。房产公司进行招标，虽然其招投标手续不够完备，但该招投标竞价行为不违反有关法律法规规定，应认定该行为是有效的民事行为。 　　理由二：双方当事人依法成立预约合同，建筑公司所交定金为立约定金。本案中，房产公司以竞争的办法公开选择建筑单位，提出书面《竞争办法》，建筑公司在竞争前领取该《竞争办法》，并签字认可。这表明，在建筑工程施工合同成立之前，双方已经成立了一个预约合同。建筑公司交付的2万元定金，属于立约定金，是在竞争后订立建设工程施工合同的保证。根据合同自由原则，当事人可以约定立约定金。 　　理由三：建筑公司负有签约义务而拒绝履行，对其定金不应返还。本案中，双方当事人约定，在投标方中标后，就其《竞争办法》及土建、水电图纸确定的事项签订建设工程施工合同。建筑公司向房产公司交付立约定金2万元，以担保其中标后与陈某等人订立建设工程施工合同。这一约定已经成立生效，对双方当事人均具有法律约束力。根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方不签订主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，双倍返还定金。因此，建筑公司向陈某等人交２万元立约定金，在中标后又以亏本等为由拒签合同，无权要求返还定金。 案例90 一项工程，为何两家中标？ 发生在湖南的这起工程招投标风波，虽然惊动地方高层，省长多次批示，但至今开工无期。12月14日，中国经济时报记者接到长沙读者报料称，湖南一个投资12个亿的省重点工程建设项目——中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼建安工程的土建工程项目在招投标过程中出现风波，使原本4个月以前就可以上马的工程延误至今仍未动工，整个工程陷入重重困局。这场招投标的风波背后究竟隐藏着什么猫腻？ 　　招投标结果遭质疑 　　12月15日，记者来到了这个省重点工程的项目单位——中南大学湘雅医院，从该院建设指挥部获悉，中南大学湘雅医院新医疗区是经卫生部批准立项，于2003年11月24日奠基，工程占地81．8亩，建筑面积26万平方米，总投资12亿元。该医疗区设计总床位2000张，每天可接待门（急）诊量达10000人次，将于2006年建成并投入使用，建成后将成为国内乃至亚洲最大的现代化医疗中心。目前，该工程已列入湖南省重点建设工程。 　　记者从湖南省建设厅了解到，在中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼整个建设工程12亿元的总投资额中，其中土建工程投资为4亿元左右，占整个建设工程总投资的1／3。整个土建工程分三个标段招投标，其中第一、二标段由湖南省洞庭招标代理公司（以下称“洞庭公司”）代理公开招标，第三标段8200万元的土建工程项目由中技国际招标公司（以下简称“中技公司”）代理公开招标。湖南省六建公司为第一标段的中标人，河北建设总公司为第二标段的中标人。 　　2004年6月28日，中技公司在湖南省招标投标监管网上公开刊登了第三标段投标公司的资格预审答辩。 　　7月15日，深圳市第三建筑工程有限公司（以下简称“深圳三建公司”）、中国核工业中原建设公司、长沙洞井建筑股份有限公司（以下简称“长沙洞井公司”）、浙江华泰建设有限公司、长沙市建筑工程公司等5家单位通过第三标段资格预审，进入最后中标的角逐阶段。 　　据湖南省政府招投标办主任段绪永在接受中国经济时报记者采访时介绍，8月18日，在长沙市建设工程交易中心进行了第三标段的开标、评标。整个开标、评标过程由湖南省建设厅招标办、湖南省纪律检查委员会、省监察厅执法室、省、市、区检察院职务犯罪预防部门负责人，以及中南大学纪律检查委员会、监察室负责人进行了监督。按照中标文件的要求和评标原则，并经过公平、公正、公开的评审，第三标段评标委员会当日即向中南大学湘雅医院提交了书面评标报告，并推荐中标候选人名单。 　　8月19日下午，中标候选人名单在“湖南省招标投标监管网”和“中国采购与招标网”进行了公示：第一名为深圳三建公司，第二名为长沙洞井公司，第三名为长沙市建筑工程公司。 　　据记者从深圳三建公司的网站上检索的资料表示，该公司是一家国有一级建筑总承包企业，拥有净资产20563万元，2000年荣获全国质量效益型先进施工企业和全国用户满意企业称号。是目前深圳市施工种类齐全、综合施工能力最强的企业之一。 　　正当深圳三建公司准备庆祝成为第一中标候选人之时，长沙洞井公司却已在公示的当天和8月20日、8月25日分别向湖南省纪委、湖南省建设厅和湖南省人大常委会举报深圳三建公司不具有第一中标候选人的资格，并递交了《关于申请对开标结果进行复议的报告》，对此次开标和评标提出质疑。申请调查并复议深圳三建公司的下列问题：1、深圳三建公司技术标书漏放“扉页”和“尾页”倒放；2、市场行为不良记录的原件不符合要求；3、履约情况等证明材料无效；4、项目经理部五大员的证件不齐全。 　　之后，湖南省纪委副书记、省监察厅厅长张家良、省纪委执法室主任陈定明分别对报告作了批转。 　　省建设厅变更中标结果 　　湖南省建设厅接到洞井公司的投诉和省有关领导的批转报告之后，于9月7日安排下属的省建设厅招投标办召集中南大学湘雅医院代表、中技公司、原评标委员7位成员对深圳三建公司的技术标书重新进行了评议，并形成了《关于中南大学湘雅医院新医疗区医疗大楼建安工程第三标段施工招标评委复议综合意见》。 　　记者从知情者提供的这份《复议意见书》上发现，省建设厅认为深圳三建公司的技术标书缺白色“施工组织设计”扉页、3本技术标书中“合理化建议”重复装订。按照招标文件投标须知，深圳三建公司的技术标书按零分处理。参加复评的7位评委中，有5位评委认为这与技术标书制作规定不符，应按计零分处理，另两位评委认为可酌情扣分或应维持原评审结果。综合评委意见，根据少数服从多数的原则，复议结论为：深圳三建公司技术标书计零分。同时，记者在《复议意见书》评委签名一栏中，发现了罗志敏等7位评委的签名，在省招标办监管人员一栏中发现了省建设厅招投标办主任徐得志、副主任黄严等3人的签名，在业主单位监管人员一栏中发现了施晓红的签名，在招标代理公司一栏中发现了郭跃美的签名。 　　10月19日，经湖南省建设厅同意，省建设厅招投标办以自己的名义作出了变更中标候选人的书面决定。10月20日，中南大学湘雅医院接到省建设厅变更中标候选人的通知之后，立即向复评中标单位洞井公司发出了《中标通知书》。不久，洞井公司100多建筑人员随即开进了湘雅医院第三标段施工现场。 　　是否依法行政成焦点 　　是深圳三建公司中标无效，还是省建设厅招投标办越权评标？省建设厅在依法行政吗？ 　　10月19日，省建设厅招投标办撤消了深圳三建公司中标候选人的资格，这引起了深圳三建公司的强烈不满。该公司委托代理人刘之舟在接受中国经济时报记者采访时说：“省建设厅招投标办私自组织评委重新评标，变更原中标结果，根据规定，原评标委员会重新评标的结果不具有合法性。因此，省建设厅招投标办是在滥用职权、越权评标”。 当记者问及深圳三建公司的技术标书是否漏放“扉页“和倒放“尾页”时，刘之舟向记者解释说：“本次发布的招标文件和所有国家以及湖南省政府颁布的有关招投标法律法规都没有关于本次招标文件中所提到的所谓‘扉页’的特别定义或解释，更没有将印有‘施工组织设计部分“定义为‘扉页’的规定，中技公司在投标前也没有任何关于‘扉页’的说明”。“根据解释，‘施工组织设计部分’既不是技术标书的署名，也非作者名，不能称为‘扉页’。所以，洞井公司关于‘扉页’的说法站不住脚”。 然而，洞井公司不同意深圳三建公司的这种说法。洞井公司认为，深圳三建公司的技术标书未放“扉页”、有“重页”和“空白页”，计零分理由充足，并列举了该公司近年来在招投标过程中技术标书计零分的案例。 　　12月21日上午，记者专程来到了位于长沙汽车南站旁的长沙洞井公司进行采访。据公司总经理邹勇介绍，长沙洞井公司现有注册资金5188万元，总资产1．4亿元，净资产近1亿元。“完全有实力搞好‘湘雅’三标段的土建工程”。 　　当记者问到技术标书中的“扉页”问题时，邹勇很坚定地说：“标书制作统一采用招标代理公司提供的专用纸张，而深圳三建公司没放扉页、有重页和空白页，显然该公司的技术标书制作应计零分”。“省建设厅招投标办在行政复议中更改中标结果很公正”。邹勇说。 　　当记者问及省建设厅招投标办行政复议的合法性到底在哪里时，邹勇说：“这个我搞不清楚，你得问我们的律师”。 　　至于长沙洞井公司从湘潭评委窃密之说，邹勇坚决地否认。 　　当记者问到长沙洞井公司对深圳三建公司投诉的详细材料从何处得来时，邹勇连说：“这个我不知道，你要问公司的副总经理彭松伟”。记者随即电话联系上了彭松伟，但他在电话中说：“这事一言难尽，你找省建设厅”。 　　随后，记者再一次来到了湘雅医院新医疗区医疗大楼工程的施工现场，长沙洞井公司业务经理刘正伟告诉记者，因为最后还没有确定中标人，所以我们也只是边干边看。“我们在等待政府有关部门的最终结果”。 　　刘之舟对记者说，8月18日，评标结束之后，当晚长沙洞井公司通过法律禁止的手段从参加本次评标的湘潭市某评委获取了深圳三建公司参与本次投标的投标文件评审和中标候选人推荐等情况。长沙洞井公司采用《中华人民共和国招标投标法》明确的禁止手段，从评标委员会成员处获取相关情况而中标，该中标应无效。 　　针对深圳三建公司反映的窃密问题，省建设厅认为，查无实据，且泄密问题不影响建设厅对洞井公司举报深圳三建公司问题的查处。 　　屡次批示 落实不尽如人意 　　其实，早在省政府下达《决定书》、纠正省建设厅招投标办滥用职权、越权评标，违法行政的错误之前，这起招投标风波就已经惊动了省政府高层。 　　9月2日中共湖南省委副书记、常务副省长于幼军对深圳三建公司提交的举报信就作了第一次批示：“省招投标办依法处理”。10月9日，于幼军向湖南省建设厅作了批示：“按照招投标要求规矩处理”。10月23日，于幼军又向省发改委作出批示：“转省法制办、省发改委研处”。省发改委主任陈叔红当日就作出了“请招投标办调查处理情况，提出工作意见”的批示。 　　11月5日，湖南省建设厅在给湖南省人民政府的行政复议答复中认为，湖南对投标文件中的技术标书全面实行了暗标制度，规定在投标文件中的技术标书不得出现投标人名称和任何能引起判断出投标人的内容，技术标书的编制、格式、装订、密封、份数等必须符合招标文件的规定，未按照规定要求提交的标书计零分，因此要撤消深圳三建公司第一中标人的资格。 　　湖南省建设厅还认为，省建设厅招投标办不是省建设厅内设处室，而是直属的独立二级机构。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条规定，省建设工程招投标办有权复评，因此变更洞井公司为中标单位是正确的，不存在越权评标、滥用职权的行政行为。 　　相关单位及时纠错 执行仍难 　　10月19日，省建设厅公布变更中标候选人结果之后，落标后的深圳三建公司随即向省政府法制办、省纪委、省招标投标领导小组管理办公室、省建设厅招投标办声讨维权。 　　11月29日，湖南省政府正式向湖南省建设厅、深圳三建公司、长沙洞井公司、中南大学湘雅医院等四家单位下达了决定书，撤消了省建设厅招投标办于10月19日作出的变更长沙洞井公司为第一中标候选人的具体行政行为。该决定书认为，变更这次主体资格的具体行政行为的法律后果由湖南省建设厅承担。 　　省政府的这份《决定书》对招投标单位是否具有权威性？12月17日，记者专访了湖南省政府招投标办公室主任段绪永。段对记者说：“这份决定书是代表湖南省政府的最高行政复议决定书客观、公正、合法，具有较高的权威性。当然，申请人（深圳三建公司）和第三人（长沙洞井公司）如不服本决定，可以自接到本决定书起15日内向法院提起行政诉讼”。 　　12月21日，长沙洞井公司总经理邹勇在接受记者采访时说：“我们接到《决定书》后，随即向法院提起了行政诉讼，但法院不愿受理。” 案例91 业主未同承包商谈判发出中标函 一、案例简介 某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求： 　　（1）项目在21个月内完成， 　　（2）采用固定总价合同， 　　（3）无调价条款。 　　承包商投标报价364000美元，工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出： 　　（1）经审核发现投标书中有计算错误，共多算了7730美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270(即364000－7730)美元。 　　（2）同意24个月工期。 　　（3）坚持采用固定价格。承包商答复为： 　　(1)如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元。 　　(2)既然为固定总价合同，则总价优先，计算错误7730美元不应从总价中减去。则合同总价应为439000(即364000＋75000)美元。在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算，业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为427133美元。而承包商坚持总结算价款为509863(即364000＋75000＋70863)美元。最终经中间人调解，业主接受承包商的要求。 二、案例分析： 　　（1）对承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。 　　（2）对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的，而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商对修正后的价格的认可。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。 　　（3）当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。如果先发出中标函，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分被动。而在中标函发出前进行商谈，一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急，业主急于签订合同，实施项目，所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判。 案例92 发包人可以随时解除合同吗？ 发包方是否可以随时解除合同另行招投标？这恐怕是不需要思考的问题。因为建设工程合同一经依法订立当事人均应严格履行，是人们普遍认可的基本法律意识。但是最近广西武鸣县人民法院在对某施工单位的一项不属法定和双方约定的合同解除的违约事由，援引了有关法律进行审理后，似乎动摇了人们的这种认识——按该院的判决，发包方是可以随时接触合同的。 我们认为该判决引发的后果可能是严重的，也非常值得业内关注。那么该判决对相关法律的理解是否符合立法的思想？ 2003年8月28日，广西武鸣县单采血的浆站（下称采血站）与中标单位南宁大地建筑工程公司（下称大地建司）签订了一份《建设工程合同》，约定将其投资建设的业务综合楼发包给大地建司承建。合同签订后，大地建司进行了人工挖孔桩分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同约定的期限内完成人工挖孔桩的施工任务。2003年12月5日，采血站向大地建司发出《解除合同通知书》，并于同日以大地建司严重违约致使合同无法履行为由向武鸣县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》。 　　武鸣县人民法院经审理后认定，大地建司未能按合同约定的施工进度完成人工挖孔桩施工任务，已构成违约。但该违约属一般性违约，亦不属法定的合同解除事由，并不必然导致合同不能履行，故采血站以大地建司在履行合同中存在严重进度违约为由请求解除合同，其理由不能成立。但法院认为，根据《合同法》第287条的规定，《合同法》对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第268条赋予了定作人随时解除合同的权利，因此采血站可以随时解除合同，对其诉讼请求应予支持。但采血站应对解除合同给大地建司造成的合理损失给予赔偿。 　　2004年8月9日，武鸣县人民法院作出（2003）武民初字第856号民事判决，解除上述《建设工程施工合同》，同时判决采血站向大地建司支付已施工部分工程价款及赔偿招投标费用、留守人员工资、退场费等共计元。 　　本案引出了这样一个问题，建设工程合同的发包人可以随时解除合同吗？ 　　理论上一般认为，之所以仅赋予定作人而不赋予承揽人随时解除合同的权利，是基于对定作人的保护---在通常情况下，承揽合同的标的较小，涉及面也小，承揽人可同时履行多个承揽合同，解除其中的某个合同对承揽人造成的影响不大；但定作人一般不会同时就同一定作物与多个承揽人签订承揽合同，定作之目的又多是为满足自身特殊的需要，如果承揽人解除合同，将会对定作人造成很大影响。此外，在合同履行过程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不继续履行，实际上增加了定作人不必要的开支。基于这些原因，《合同法》赋予定作人随时解除合同的权利，但应赔偿承揽人由此而造成的损失。 　　建设工程合同源于承揽合同又与传统承揽合同有着明显的区别，这是《合同法》为什么设专章对建设工程合同作出规定、但又明确未明文规定者可适用承揽合同的有关规定的原因。笔者认为，《合同法》第十六章对发包人解除合同权没有规定，但如果适用《合同法》第287条和第268条赋予发包人随时解除合同的权利，显然是不妥的。 　　首先，建设工程合同的标的物是建设工程项目，远非一般或传统意义上的普通定作物可比。后者一般而言，投资不大、涉及面小；而前者投资巨大，建设周期长，历经勘察、设计和施工三个阶段，且涉及面十分广泛，事关国计民生。与定作人解除合同对承揽人造成的影响不大相比，发包人一旦解除合同，不仅对承包人造成较大影响，而且还会对诸如材料设备供应商、房屋购买人、拆迁回迁户等众多单位和个人造成一系列负面影响，甚至危及社会稳定，后果是严重的。故从立法出发点的角度而言，建设工程合同的发包人不能象承揽合同的定作人那样可随时解除合同。 　　其次，从法律上来分析，发包人也不能享有随时解除合同的权利。《合同法》第123条规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。《建筑法》是专门为规范建筑活动而制定的法律，与《合同法》相比，该法仍不失为特殊法，按照特殊法应予优先适用的原则，人民法院审理建设工程合同纠纷时，应当优先适用《建筑法》的有关规定---该法第15条第2款就明确：“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。将本条与《合同法》第268条相比较，就不难发现其不同之处：后者不仅允许定作人随时解除合同，且定作人仅需赔偿承揽人的损失，若无损失，定作人无需承担违约责任；前者要求发、承包双方均应严格履约，违约（当然包括擅自解除合同之情形）者须承担违约责任，包括支付违约金和赔偿损失。 　　第三，从后果来看，若允许发包人随时解除合同，实际上已赋予其重新挑选甚至不断地更换承包人的权利，无异于宣布建设工程招标投标等法律制度作废；发包人享有随时解除合同的权利，建设工程领域的腐败就会加剧。凡此种种，都是法律的严肃性所不允许的。 　　综上所述，建设工程合同一经依法订立，发包人与承包人均应严格履行合同义务，没有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否则应依法承担违约责任。 案例93 隐蔽工程应及时检查 一、案例简介 　　某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢，双方签订建设工程合同。由于宿舍楼设有地下室，属隐蔽工程，因而在建设工程合同中，双方约定了对隐蔽工程（地下层）的验收检查条款。规定：地下室的验收检查工作由双方共同负责，检查费用由校方负担。地下室竣工后，建筑公司通知校方检查验收，校方则答复：因校内事务繁多由建筑公司自己检查出具检查记录即可。其后15日，校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查，发现未达到合同所定标准，遂要求建筑公司负担此次检查费用，并返工地下室工程。建筑公司则认为，合同约定的检查费用由校方负担，本方不应负担此项费用，但对返工重修地下室的要求予以认可。校方多次要求公司付款未果，诉至法院。 案例评析 本案争议焦点在于隐蔽工程（地下室）隐蔽后，发包方事后检查的费用由哪方负担的问题。按《合同法》第二百七十八条：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本条法律规定，承包方在隐蔽工程竣工后，应通知发包方检查，发包方未及时检查，承包方可以停工。在本案中，对于校方不履行检查义务的行为，建筑公司有权停工待查，停工造成的损失应当由校方承担。但建筑公司未这样做，反而自行检查，并出具检查记录交与校方后，继续进行施工。对此，双方均有过失。至于校方的事后检查费用，则应视检查结果而定，如果检查结果是地下室质量未达到标准，那因这一后果是承包方所致，检查费用应由承包方承担；如果检查质量符合标准，重复检查的结果是校方未履行义务所致，则检查费用应由校方承担。 案例94 发包方的监督和检查权 案例简介 某企业为扩大生产规模，欲扩建厂房3O间，欲与某建筑公司签订建设工程合同。关于施工进度，合同规定：2月1日至2月20日，地基完工；2月21日至4月30日，主体工程竣工；5月1日至10日，封顶，全部工程竣工。2月初工程开工，该企业产品在市场极为走俏，为尽早使建设厂房使用投产，企业便派专人检查监督施工进度，检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期，均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工，企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地。造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损坏。建筑公司遂起诉企业，要求承担损失赔偿责任。企业以检查作业进度，督促企业完工为由抗辩，法院判决企业抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。 二、案例评析 　　本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。根据《合同法》第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查”。企业派专人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现。但是，检查人员的检查行为，已超出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围，且以建筑公司名义促使材料供应商提早供货，在客观上妨碍了建筑公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔偿责任。 案例95 发包人停建应赔偿损失 案情摘要： 某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约定：由建筑公司包工包料建一座3层高、建筑面积为1405平方米的歌舞厅，工程造价为230万元，工期为一年。当第一层建设一半时，A娱乐公司不能按期支付工程进度款，建筑公司被迫停工。在停工期间，A娱乐公司被B公司收购。B公司根据市场行情，决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城，不仅重新进行设计，而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同，同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此，市建筑公司已停工8个月。为追回工程欠款，要求B公司赔偿损失，市建筑公司起诉到法院。法院判决B公司赔偿损失。 法律评析： 由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工，又因为B公司收购了A公司，应承担A公司原订合同的权利与义务。B公司变更原设计导致工程停建，依法应当承担给市建筑公司造成的损失。根据《合同法》第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定。首先，应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失，将积压的材料和构件按实际价值买回；其次，按已完工的工程量结算工程价款；第三，赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失，如支付停工期间的工人工资等；第四，赔偿因中途停建而发生的实际费用，如机械设备调迁的费用等；第五，支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。 案例96 工程加量谁买单 案情摘要 　　北京F滑水有限公司（以下简称F公司）是一家经营水上娱乐项目的公司，2000年4月，该公司与北京G机械工程公司（以下简称G公司）签订了《挖水道土方工程合同书》。合同约定，G公司施工内容包括挖土、土方搬运、推土、坡面河底平整以及坡与水面交界处卵石堆放；工程量万立方米，由G公司测量，F公司核定。工程单价为人民币元/立方米（按实方计算）。合同签订后，G公司于当月正式进场开工。 　　没想到的是，开挖后出现了地下水位上涨,为此G公司增加了排水设备，边排水边施工，使工程加大了难度和费用。5月20日、22日、23日、25日四次致函F公司要求验收，并根据该工程的特点明确告之，不验收将影响今后施工和质量。但F公司均以工程尚未完工，和G公司因施工技术上问题而影响了工期进展为由,不同意验收。后G公司撤离施工现场。 　　2000年7月，G公司起诉至到法院称，他们与F公司签订了挖水道土方合同并依约施工，但F公司以未完工为由不予验收并拒付工程款，诉请法院判决双方所签合同无效，由F公司给付所欠工程款。 F公司辩称，该工程存在质量问题，也未完工，不同意G公司的诉讼请求，并要求对工程质量重新进行检测。 　　法院审理后认为，F公司与G公司签订的施工合同合法有效。合同中约定的元/立方米的工程单价对双方当事人均有约束力，双方均应依约履行。G公司在施工过程中，出现了地下水水位上涨的问题，增加了施工难度和费用，对此，F公司应予补偿。关于未完工责任的认定问题，法院认为，G公司曾几次致函要求F公司验收，认为不验收将影响今后施工和质量，F公司坚持未完工不予验收，现F公司以此追究G公司的违约责任没有依据。因施工现场已经变化，无法再行鉴定，故对F公司要求对质量进行检测的请求不予支持。最终作出判决：F公司给付G公司土方工程款336万元； 法律分析　 　　本案引申出的两个问题 　　应该适用“合同解释”还是“合同补缺”？ 　　这个案件表面上的主要争议——F公司是否应该支付G公司工程款问题，实际上并不复杂，因为审理中已经查明，F公司在G公司数次要求验收的情况下，拒不验收，而庭审中又不能就工程未完工提供充分证据， 因此F公司毫无疑问应向G公司支付工程款。在笔者看来，困难的是要确定F公司向G公司支付的工程款应按什么标准计算？由于地下水位上涨，G公司带水作业增加的施工难度和投入和工程量可否计算在内？ 　　是否可以适用合同解释的原则来处理G公司在施工中因地下出水而增加的施工量和相关费用呢？因为合同法第62条第2项规定：“当事人就价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”。 　　但法官认为，依据合同法62条的规定，合同解释仅限于合同条款有约定，而约定不明确的情况。F公司与G公司在合同书中约定的干土工程单价是双方明确而具体的真实意思表示，不存在“价款或者报酬约定不明确”的情况。因此法院不能以合同的一部未作约定而视合同的全部为约定不明，进而使用合同解释的方法排除合同中已明确约定的部分。 　　鉴于本案中合同解释方法并不适用，法院最后采用了“合同补缺”的法律技术。因为F公司与G公司未就工程中的出水作出约定，但在工程施工中，面对地下出水的情况，G公司将湿土增加的施工量已超出原有合同的范围的情况，向F公司报告了，已给了F公司拒绝其继续施工的充分的机会；F公司对出现湿土增加了施工量这一情况完全了解，对于G公司继续施工的性质有完全的认识，也完全有机会对G公司超出合同约定范围的行为加以拒绝，但事实上F公司并未做出任何拒绝的意思表示。从这一履行情况看，双方均作出了继续履行合同的选择，这一选择是明确而具体的。法官认为据此可以推定在地下出水后，当事人之间的合同包含了这样的隐含条款：依据公认的、合理的单价，双方对增加的工程量继续履行原合同。 小资料 所谓合同解释，专指受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对合同条文所用文句的正确含义所作的解释。但没有规定的合同条款不能适用合同解释的原则。 所谓“合同补缺”，是指合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定涉及这一争议双方的权利义务时，法院依一定的步骤填补这种缺漏。 合同补缺与合同解释的区别在于：合同解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定，但该规定没有明确表达出当事人的意图；而合同补缺涉及到合同没有就此作出明示约定的情况。 案例97 业主被收购后原施工合同的履行 一、案例简介 2001年5月，某公司为修建一办公楼项目与A建筑工程公司签订一份建设工程合同。当地基基础工程基本完工时，某房地产公司亏损不能按期支付工程进度款，A建筑工程公司被迫停工。在停工期间，某公司被B公司收购。B公司决定对该项目进行改建，建成购物娱乐中心。因此对该项目重新进行勘察、设计，而且与中建某局建筑公司重新签订建筑工程承包合同，并通知A建筑工程公司原合同解除，此时A建筑工程公司已停工3个月。在协商解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见，为追讨损失，A建筑工程公司起诉至法院。法院支持了A建筑工程公司的诉讼请求。 二、律师评议 　　 本案例的重点有两个： 　　一、某公司被B公司收购后，B公司对该公司债权债务的继承。 《公司法》第一百 八十四条规定：公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 《合同法》对订立合同后的兼并也有相应规定，第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。 因此，B公司兼并某公司后，应对某公司与A建筑工程公司订立的建设工程合同继续履行。 　　二、B公司单方解除该建筑工程承包合同后，应对A建筑工程公司承担何种法律责任。 　　B公司单方解除该建筑工程承包合同，无合同依据，也无法律依据，因此是违约行为。《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该案例中B公司改变了投资计划，因此该合同不能实际履行，因此A建筑工程公司可要求赔偿损失，包括工程实施部分的工程款（包括依据合同可得的索赔款）和预期可得利润，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 案例98 施工方的履约管理 一、案例简介 某中外合资项目，项目法人代表为外籍人监理单位为中方甲级监理公司，承包商为中国一级大型施工企业。工程根据“监理合同”及“施工合同”，参照国际惯例，工程开工准备工作进展比较顺利，监理业务的开展也比较好，但施工中发生了如下事件： 1.监理方进入现场后已按规定报送了项目监理班子人员名单，人员分工等内容齐全。时过半年之后，业主代表检查某现场，没有看到监理方现场监理工程师，即函告监理方总监，要求重新报送监理人员详细分工名单（说明监理方已报送的人员名单没有变动），并注明上午干什么？下午干什么？室内工作几小时？室外工作几小时？ 2.项目在基础施工过程中,由于班组违章作业，基础插筋移位出现质量事故，监理方发现后通知承建商承担，监理方将此事故的出现及处理情况向业主做了报告，而业主代表向监理方行文讲“XX项目基础工程出现质量事故，作为监理公司也有一定的责任，现通知你们扣1％的监理费”。 3.为了确保现场文明施工，业主代表行文要求各承建商将项目多余土方运到指定地点（合同规定），若发现承建商任意卸土，卸一车罚款1万元（合同无此规定），某承建商违背了这一指令任意卸土15车。当月业主代表从月结算中扣款15万元。承建商申述不同意扣款。 4.某单项工程屋面已封顶，屋面排水面积为65000平方米，属内排水雨水管已全部安装完毕。总图雨水主干管也已施工完毕，但由于工程项目较大，设计单位分工细，加之出图程序不能满足施工进度，该车间雨水支管没有设计，屋面雨水排不出去。为了应急，监理方与承建商在征得设计院的同意后，确定了施工方案，在没有设计资料的情况下就施工完了，此事已在周例会上向业主做了报告，有会议记录备案。时过两年工程结算时才发现仍然正式的设计资料，监理方进行了签证，业主代表称此变更违背了设计变更程序，也没有支付费用。承建商无奈，向监理方报告，认为此变更没按程序办理，而且时间拖的太长，属于工作失误，若业主代表继续拒绝支付，施工方将拆除车间的全部雨水支管。 5.在回填土时，承建商份层填土厚度超过规范规定，夯实也不够认真。但承建商报送的干容重资料均符合设计要求。但监理方不予认可，要求承建商按监理方批准的取样方案进行干容重复检。承建商接受了监理方这一指令，但业主代表不相信承建商的试验报告，要求监理方自行组织检测回填土干容重。监理方为了尊重业主代表的意见，编制了一个干容重检测费预算共万元报送给业主，业主代表批准后，建立方将组织检测。 二、案例分析： 本案涉及到的有关内容为合同的履约管理，从案例的介绍中可以看出，施工方较好地进行了履约管理，但其中难免还存在一些问题。在本案出现的第一个问题中，该建立方拒绝报送“……名单”，但应该在维护自己信誉的前提下，有理有节地回答了业主代表，如，可用备忘录的形式回复，参考内容如下： “你要求重新报送监理人员名单及分工情况的备忘录已收到，我提醒XX先生，这份名单我已于XX年XX月XX日报送，问号为XX，假如你查找不到，我可提供复印件，至于你要求增加每个工程师上午干什么？下午干什么？室内工作几小时？室外工作几小时？纯属建立方内部事务，作为业主代表不宜干预。至于你检查某现场时没有看到监理工程师在现场，因为工地太大这时难免的，我方在工作中尚未出现失误，我不能满足你的要求，请谅解。” 在第二个问题中，业主代表向监理方提出的要求监理方不能接受。因承建商的质量事故，不时执行建立方的错误指令形成的。监理方没有过失，因而扣1％的监理费不能接受。 第三，业主要求扣15万元的做法是不应该的，因为它不符合合同规定，在承建商处理完乱卸的土以后，在工程结算时应该向承建商支付这15万元。 关于雨水支水管的问题，监理方应向业主报告，监理报告的基本内容如下： “关于雨水支水管的设计补充资料尽管迟到了两年，但纯属工作失误，责任在设计院，业主方也应该承担责任。作为监理方处理该技术问题的过程有文字记载（附XX会议纪要），但设计院没能及时处理，责任应由设计单位承担。作为承建商提出‘不支付费用就拆支管’的申报是不理智的，但我们已要求他们改变态度，承建商已接受。为了履行合同条款，请你认可设计变更，并批准监理方已审定的预算。 关于本案中提及的最后一个问题，监理方的这种方法是对的。因为这是监理合同的规定，业主若不支付费用，监理方不承担“检测”方面的业务。 案例99 履约管理之预期利润索赔浅议 涉案工程位于上海市某金融贸易区。业主方系东南亚某国的某大型集团在上海投资组建的外资企业，拟投巨额资金开发某大型商业设施。该工程经竞争性招标，由某外国承包商中标。业主和承包商于1997年6月23日签订了项目施工合同（下称施工合同）。该合同条件系参照FIDIC土木工程施工合同条件制定。施工合同约定：合同价款为15000万美元；工程进度款按月支付，在完成当月工程量后，承包商向业主提交月报表，业主在1个月内予以确认，并于确认后28天内予以支付；如业主不能按约付款，承包商可就此发出书面通知，业主应在7天内予以支付；如业主仍不能支付，承包商可以解除施工合同；因发包人原因导致合同终止的，发包人应赔偿承包人任何直接损失或损坏。 在签订施工合同之后，承包商随即开始施工。为开发该项目，业主的母公司与由其所在国的七家银行组成的银团签订了贷款协议。1997年金融风暴席卷东南亚，至1998年初该国银团无力再向这项目注入资金。承包商1998年3月份完成的工程量经业主聘请的工程师计量金额为200万美元，按约应于1998年4月底支付。1998年5月初，承包商未收到业主应支付的该笔进度款，开始与业主交涉。 1998年6月2日，承包商向业主发出通知，要求其在7日内支付应付的款项，否则将按合同约定暂停工程施工。但业主没有回应。同年6月12日，承包商致函业主，正式通知立即终止合同。此时，承包商完成了约4000万美元的工程量。同年7月8日，承包商致函业主，要求支付价款及赔偿合同终止后损失总计1200万美元，并保留调整索赔总额和再次提出对其损失和其它直接费用索赔进行调整的权利。其后双方进行了多次磋商，但未能达成一致。 　　1998年10月31日，承包商向业主发出仲裁意向，并于11月25日全部撤离工地现场。同年11月25日，承包商提起仲裁，就终止合同要求业主支付2500万美元。仲裁庭认为：直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括剩余工程预期可得利益的损失；预期利润应看作预期可得利益，但总部管理费不是预期可得利益；根据承包人在开工前报送的费用项目拆分表，风险费为%、利润为2%，该费用是发包人应当预见到因违反合同造成的损失。 2000年9月15日，仲裁庭裁决施工合同终止后业主应赔偿承包商700万美元，其中尚未支付的已完工程价款为200万美元，终止合同后的直接损失为100万美元，剩余工程的预期利益损失为400万美元。 案例分析： 1. 预期利润的索赔 　　预期利润指的是承包商完成合同预期可以可以获得的利润。 　　预期利润的索赔就是由于非承包商自己的原因而损失了预期的利润从而进行的索赔。预期利润的索赔具有违约性，即业主违约，承包商才可能进行预期利润索赔。而如果业主行使合同权利或由于发生了各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力）而解除合同，承包商是不能索赔预期利润的。 　　预期利润索赔通常有如下两个原因： 　　 根据国际工程惯例，在工程师（业主）将承包商合同范围内的工作删除、并将之自行或委托他人实施的情况时承包商可以索赔预期利润。在《FIDIC施工合同条件》中明文规定，雇主不应为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程而终止合同。如果业主违约将合同工程自行实施或转由另外的承包商实施，则原承包商可以索赔损失的预期利润。 　　 因为雇主原因承包商终止合同 　　根据FIDIC施工合同条件： 　　 由承包商终止 　　如出现以下情况，承包商应有权终止合同： 　　(a) 承包商在根据第款［承包商暂停工作的权利］的规定，就未能遵循第款［雇主的资金安排］规定的事项发出通知后42天内，仍未收到合理的证明， 　　(b) 工程师未能在收到报表和证明文件后56天内发出有关的付款证书， 　　(c) 在第款［付款］规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到根据期中付款证书的应付款额(按照第款［雇主的索赔］规定的扣减部分除外)， 　　(d) 雇主实质上未能根据合同规定履行其义务， 　　(e) 雇主未遵守第款［合同协议书］或第款［权益转让］的规定， 　　(f) 第款［拖长的暂停］所述的拖长的停工影响了整个工程，或 　　(g) 雇主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果。 　　在上述任何事件或情况下，承包商可通知雇主，14天后终止合同。但在(f)或(g)项的情况下，承包商可发出通知立即终止合同。 　　承包商做出终止合同的选择，不应影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。 　　 终止时的付款 　　在根据第款［由承包商终止］的规定发出的终止通知生效后，雇主应迅速： 　　(a) 将履约担保退还承包商， 　　(b) 按照第款［自主选择终止、付款和解除］的规定，向承包商付款， 　　(c) 付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失、其他损失或损害的款额。 2. 对预期利润索赔的几个误解 　　一般来说除了上述两种情况的发生以外，承包商是不能进行预期利润索赔的。对于预期利润的索赔的起因一般有两种误解，一种是业主删除工程，承包商就可以索赔预期利润；二种是业主终止合同承包商就可以索赔预期利润。 　　 业主删除工程就可以索赔预期利润： 　　根据FIDIC施工合同条件，业主（工程师）有删除工程的权利。 　　 变更权 　　在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。 　　承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商立即向工程师发出通知，说明 (附详细根据)承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。 　　每项变更可包括： 　　(a) 合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更)， 　　(b) 任何工作内容的质量或其他特性的改变， 　　(c) 任何部分工程的标高、位置和(或)尺寸的改变， 　　(d) 任何工作的删减，但要交他人实施的工件除外， 　　(e) 永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孑L和其他试验和勘探工作，或 　　(f) 实施工程的顺序或时间安排的改变。 　　除非并直到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变和(或)修改。 　　 删减 　　当任何工作的删减构成一项变更的一部分(或全部)，而对其价值尚未达成一致时，如果存在下列情况： 　　(a) 如该工作未被删减，承包商将(或已)招致的费用，本应包含在中标合同金额的某部分款额中； 　　(b) 删减该工作将(或已)导致此项款额不构成合同价格的一部分； 　　(c) 此项费用不被视为包括在任何替代工作的估价中； 　　承包商应据此向工程师发出通知，并附相应的详细资料。工程师收到通知后，应按照第款［确定］的规定，商定或确定此项费用，并计人合同价格。 　　而且，根据FIDIC施工合同条件的定义，费用是不包含利润的。 　　 “成本(费用)”系指承包商在现场内外发生的(或将发生的)所有合理开支，包括管理费用及类似的支出，但不包括利润。 　　因而，根据雇主的变更权，雇主在删除任何合同内工程而又不将该部分工程自行实施或委托其他承包商实施，承包商是不能就该部分删除索赔利润的。 　　 业主终止合同就可以索赔预期利润 　　根据FIDIC通用条款，业主有随时终止合同的权利： 　　 由雇主终止 　　如果承包商有下列行为，雇主应有权终止合同： 　　(a) 未能遵守第款［履约担保］的规定，或根据第款［通知改正］的规定发出通知的要求， 　　(b) 放弃工程，或明确表现不继续按照合同履行其义务的意向， 　　(c) 无合理解释，未能： 　　　(i) 按照第8条［开工、延误和暂停］的规定进行工程，或 　　　(ii) 在收到按照第款［拒收］或第款［修补工作］的规定发出通知后28天内，遵守通知要求， 　　(d) 未经必要的许可，将整个工程分包出去，或将合同转让他人， 　　(e) 破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果，或者 　　(f) (直接或间接)向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣或其他贵重物品，以引诱或报偿他人： 　　　(i) 采取或不采取有关合同的任何行动，或 　　　(ii) 对与合同有关的任何人做出或不做有利或不利的表示，或任何承包商人员、代理人或分包商(直接或间接)向任何人付给或企图付给本款(f)项所述的任何此类引诱物或报偿。但对给予承包商人员的合法鼓励和奖偿无权终止合同。在出现任何上述事件或情况时，雇主可提前14天向承包商发出通知，终止合同，并要求其离开现场。但在(e)项或(f)项的情况下，雇主可发出通知立即终止合同。 　　雇主做出终止合同的选择，不应损害其根据合同或其他规定所享有的其他 任何权利。此时，承包商应撤离现场，并将任何需要的货物、所有承包商文件，以及由(或为)他做的其他设计文件交给工程师。但承包商应立即尽最大努力遵从包括通知中关于(i)转让任何分包合同，和(ii)保护生命或财产、或工程的安全的任何合理指示。 　　终止后，雇主可以继续完成工程，和(或)安排其他实体完成。此时雇主和这些实体可以使用任何货物、承包商文件和由承包商或以其名义编制的其他设计文件。 　　其后雇主应发出通知，将在现场或其附近把承包商设备及临时工程放还给承包商。承包商应自行承担风险和费用迅速安排将它们运走。但如果此时承包商还有应付雇主的款项没有付清，雇主可以出售这些物品，以收回欠款。收益的任何余款应付给承包商。 　　 终止后的付款 　　在根据第款［由雇主终止］的规定发出的终止通知生效后，雇主可以： 　　(a) 按照第款［雇主的索赔］的规定进行， 　　(b) 在确定施工、竣工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工(如果有)的损害赔偿费、以及由雇主负担的全部其他费用前，暂不向承包商支付进一步款项，和(或) 　　(c) 在根据第款［终止日期时的估价］的规定答应付给承包商的任何款额后，先从承包商处收回雇主蒙受的任何损失和损害赔偿费，以及完成工程所需的任何额外费用。在收回任何此类损失、损害赔偿费和额外费用后，雇主应将任何余额付给承包商。 　　 雇主终止的权利 　　雇主应有权在对他方便的任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同。此项终止应在承包商收到该通知或雇主退回履约担保两者中较晚的日期后第28天生效。雇主不应为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程，而根据本款终止合同。 　　在此项终止后，承包商应按照第款［停止工作和承包商设备的撤离］的规定执行，并应按照第款［自主选择终止、付款和解除］的规定获得付款。 　　 自主选择终止，付款和解除 　　如果因已根据第款［不可抗力的通知］的规定发出通知的不可抗力，使基坤；上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续84天，或由于同一通知的不可抗力断续阻碍几个期间累计超过140天，任一方可以向他方发出终止合同的通知。在此情况下，终止应在该通知发出7天后生效，承包商应按照第款［停止工作和承包商设备的撤离］的规定进行。 　　在此类终止的情况下，工程师应确定已完成工作的价值，并发出包括以下各项的付款证书： 　　(a) 已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额； 　　(b) 为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用：当雇主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为雇主的财产(风险也由其承担)，承包商应将其交由雇主处置； 　　(c) 在承包商原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或侦务； 　　(d) 将临时工程和承包商设备撤离现场，并运回承包商本国工作地点的费用(或运往任何其他目的地，但其费用不得超过前者)； 　　(e) 将终止日期时的完全为工程雇用的承包商的员工遣返回国的费用。 　　雇主终止合同是行使合同权利，而并非违约，因而并不能构成承包商的索赔理由，更不存在预期利润的索赔，承包商只能根据合同获得相应的付款（ 自主选择终止，付款和解除） 3. 案例分析 现在我们回到案例1，在该案例的裁决过程中，仲裁庭的裁决是有待商榷的。 　　对于造成业主不能按时足额付款的原因 　　业主是由于东南亚金融危机才导致不能按时支付，根据FIDIC施工合同条件，如果是不可预见因素导致合同解除： 　　 根据法律解除履约 　　不管本条的任何其他规定，如果发生各方不能控制的任何事件或情况(包括但不限于不可抗力)，使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同，则根据任一方向他方就此类事件或情况发出的通知： 　　(a) 各方应解除进一步履约的义务，并不影响任一方对过去任何违反合同事项的权利， 　　(b) 雇主应支付给承包商的款额，应等于如已根据第款［自主选择终止、付款和解除］的规定终止合同，按该款规定应予支付的款额。当然，业主在这方面是有责任的。首先是违约，没能按时支付工程款；其次，在承包商再次提出支付要求时，没能跟承包商及时地进行协商，导致承包商的停工并解除合同；最后，没有很好的利用合同条款保护自己。 　　对于直接损失的理解 　　预期利润列入直接损失是不恰当的。在工程造价的基本概念中，当涉及直接和间接等的相关概念时，定义是清楚的：直接损失应当指由于业主违约承包商实际发生的损失，对应于FIDIC施工合同条件应当不超过如下几项： 　　(a) 已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额； 　　(b) 为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用：当雇主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为雇主的财产(风险也由其承担)，承包商应将其交由雇主处置； 　　(c) 在承包商原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或侦务； 　　(d) 将临时工程和承包商设备撤离现场，并运回承包商本国工作地点的费用(或运往任何其他目的地，但其费用不得超过前者)； 　　(e) 将终止日期时的完全为工程雇用的承包商的员工遣返回国的费用。 　　而预期利润损失应该属于间接损失。 　　根据我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 　　业主在签订合同时，根据工程惯例，业主不可能预见到直接损失中包含预期利益的损失，因而仲裁庭在裁决时不应当把预期利益损失纳入直接损失中。 对于计算预期利润的方法有失公平 仲裁庭根据承包商开工前报送的费用项目拆分表中的利润率计算。但是这种算法可能存在很大的问题：如果承包商进行不平衡报价或恶意欺诈、提高利润率，按照这个利润率计算对雇主显然是不公平的。即便是雇主违约在先，但根据合同原则，违约方承担违约责任并进行赔偿，但赔偿不应具有惩罚性质。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在下面的案例中，采取了一种比较实际的计算方法。 案例100 宁波xx有限公司新厂房工程可得利润计算 宁波xx有限公司车间、办公楼、宿舍楼等工程建设地点位于宁波市江北洪塘工业A区，总建筑面积约15292平方米，包括车间，门卫，办公楼、宿舍楼及油墨库，室外给排水及室外照明，污水处理、厂内道路。该工程经招标后(宁波xx有限公司邀请招标)，由宁海县xx建设工程有限公司以1050万元中标，但因各种原因中标方未能参与施工建设，并诉至宁波市江北区人民法院，法院委托宁波市价格认证中心要求鉴定宁海县xx建设工程有限公司若参与该工程的施工建设的可得利润。 宁波市价格鉴定中心首先对工程价格进行了鉴定鉴定结果为预算造价12676111万元，并需要根据宁波市和宁海县建筑市场市场行情的平均值下浮18%.然而重要的是测算可得利润率，价格鉴定中心采用现行市价法测算委托标的可得利润率，首先对宁海县xx建设工程有限公司的财务情况进行了审核，重点抽查了该企业前三年经过审计的财务会计报表，根据该企业的资产负债表和损益表中数字的反映，该企业的税前利润率分别为2000年%；2001年%；2002年%，前三年的平均税前利润率为%；然后对全市历年建筑企业的财务状况进行了调查对比和分析（参照宁波市统计局 编制的《2001宁波统计年鉴》、《2002宁波统计年鉴》、《2003宁波统计年鉴》），得到近三年全市建筑企业的平均利润率分别为2000年 %；2001年%；2002年%；最后对被测算对象赋予不同的权重，即宁海县xx有限公司为60% ，全市三个年度中2000年为10%、2001年为10%、2002年为20%,因此得出可得利润率的测算值为：%×60%+%×10%+ %×10%+ %×20%=%。最终，鉴定宁海县xx建设工程有限公司的可得利润为工程项目可得利润=预算总造价×（1-下浮率）×可得利润率=12676111×（1-18%）× % =282700元。 　　在该案例中，价格鉴定中心采用的利润率测算方法是符合实际情况的，很好的体现了合同的公平原则。 　　裁决的结果实际上就是承包商在业主项目失败的基础上获得了高额的利润：承包商只实施了原合同价款15000万美元中的4000万美元，却获得了全部的预期利益（包括利润），虽然业主违约，但实际上承包商的预期利益是“不劳而获”的。虽然业主有了违约行为，而且裁决的结果合法，但是这是否有违合同双方的公平原则呢？业主本来就受到东南亚金融危机的影响很艰难，承包商的索赔成功对于业主来说无疑是雪上加霜，使得业主被彻底打倒。而索赔只应是补偿而不应具有惩罚性质。 结语 业主与承包商签订合同，业主付出工程款是为了获得工程，而承包商实施工程是为了获得工程款从而获得预期利润，业主与承包商之间应追求双赢，而不是对立。因此，在合同履行过程中，如果不是重大违约行为，双方应当追求合同目标的实现。而案例1中的承包商在合同履行过程中，因为业主资金困难，解除合同并索赔预期利益，虽然仲裁庭同意了该项索赔，但是从合同目标的实现上，这是不宜提倡的。 案例101 发包方对已确认的最终决算反悔 一、案例简介 某建筑公司承建一大型工程，工程竣工后，承发包双方几经交涉，好不容易对工程结算达成一致意见，双方签订了一份最终造价决算的书面协议。工程最终决算为12068万元，发包人已付10928万元，尚欠1140万元，双方均签字盖章。本来这份双方最终确认的造价证据对承包方非常有利，但时隔不久，发包方对已确认的最终决算反悔，要求承包方再递交审价机构审价。这只是发包方的单方要求，只要承包方不同意，原有的决算完全有效。可是承包方的经办人员却同意重新递交审价，结果又被“审掉”250多万元。由于承包方同意重新审价，双方原有的最终造价的确认就作废了，不再成为有利承包方的证据。 案例评析 这个案例说明一个问题，就是不要轻易否定有利于企业的重要证据。《规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体说，施工企业首先应当举证证明自己向发包方提供了工程进度款或结算款的索要文件，如每月已完工程量表或竣工结算书等；还应提供双方已经核对并确认的欠款数额的证明文件，如工程进度计量复核表或结算审定表等。如果双方对这些欠款尚未确认，作为承包方至少应提交前一证据。在此前提下再提起诉讼，人民法院会通过司法鉴定即指定审价方式确定实际欠款数额。这时确认或否认证据的举证责任就成为发包方的责任，并由其预缴司法鉴定费用。 因此，承包方应当在每月完成工程量的合同约定期限内收集有利证据，万一涉诉也不会被动。但承包商也有苦衷。首先，承包商面对苛刻的、不利于自己的合同条款。目前的建设市场竞争激烈，为了中标，为了承揽到施工项目，承包方会委曲求全，所签合同质量可想而知；再有就是承包商的合同意识、证据意识较差。众多的承包商以及具体负责合同履行管理的项目经理部，往往只注重确保工期和质量，重视往往的是工作实物量，对双方签订的合同条款研究不够，对合同中不利于自己的条款，如何在履约过程中通过合同的补充规定化被动为主动，显得束手无策。 许多项目经理部缺乏专职的资料管理员，造成各种证据在收集和保存方面存大弊端。有的在实际操作中明明已按约定实施了，却没有书面证明；有的已经得到书面证据但自己手里只有复印件或者没有对方负责人的签名，不能形成证据。 　　建设施工企业面临的证据管理一般集中在工程招投标过程、工程质量规范管理和无过错责任的证据积累、工程造价的确认和索赔举证。我们知道，工程造价签证确认的过程就是形成证据的过程，如果要提出索赔，必须在合同履约当中收集证据，不然难以在诉讼中占据主动地位。 　　市场经济离不开法律保障，而当事人能够得到法律保障的关键是提高证据意识，而提高建筑施工企业乃至所有当事人，特别是建筑工程企业领导者和管理者的证据意识是个关键。 案例102 XX工程1#主厂房钢结构工程合同 经邀请招标、价格谈判，该合同于2003年9月15日签订，单价包死合同，工程量依实计算，工程总量暂定2500吨，并有下列条款“施工期间政策性调整包死（无论定额和取费标准及材料价格如何变化工程单项造价均不增减）”。当期钢板材料（主材）市场销售价为3700元/吨，此后伴随工程进度，钢板材价格大幅上涨：至2003年12月底，期间完成工程量2500吨，钢板材料（主材）市价平均上涨至4200元/吨；2004年1月1日至今，期间完成工程量2000吨，钢板材料（主材）市价平均上涨至4700元/吨。施工承包商于2004年3月底以“市场原材料价格猛涨（即通货膨胀），施工方严重亏损，无力履约”为由，向业主提出书面合同变更及索赔：要求变更“工程单项造价均不增减”条款，同时要求2004年1月1日至今期工程单项造价补偿价差=4700-3700=1000元/吨。与此同时，施工现场全面停工。 索赔案例分析 　　作为业主方的高层决策者，该如何解决这个严重的问题呢！为此，业主方的高层决策者听取了相关几方的意见。 　　1．施工方意见 　　作为具有国际工程承包经验的施工方认为当前签订的该国内工程合同，虽然在很多方面与国际接轨，但存在着以下情况： 　　1）即使与国内工程标准合同相比，本合同约定条文亦过于简单，省略了较多有关工程经济方面的详细约定，特别是关于经济变更、纠纷方面。 　　2）单价包死合同本身就是风险最大的合同，按照国际惯例和工程惯例，一般都需要事先约定风险程度，如工程总价的正负3~5%范围之内（国际工程承包行业平均利润率在3~5%），超出部分双方另行约定。在国内，称为包干系数。 　　3）在本合同执行过程中，施工方已经为业主承担了部分风险，但业主想把所有的风险完全转嫁给施工方，类似“生死”合同，既不合理更不合法，同时违背了合同双方权利对等、风险共担原则。 　　4）合同是依据国家相关的法律、法规签订的，违背了国家相关的法律、法规的，即使双方签字、盖章，合同同样不具有法律效力。根据国家相关的法规，价差是需要调整的。 　　2．业主方工程合同主管部门意见 　　1）由于宏观经济层面出现钢材价格猛烈上涨（根据国家统计数据，半年时间上涨40%），对这种情况虽有所考虑，但上涨幅度过猛超出合同双方预期，是极特殊情况，客观上造成合同双方共同违约。 　　2）由于以往工程工期均较短，在1年之内，并且以往材料价格波动幅度也较小，再加之本合同延续了以往工程的合同文本，而以往工程的合同实施过程中没有出现问题，因此，以往不是问题的问题，在当前特定的情况下成了大问题。与时俱进是非常必要的。 　　3）实行通用、标准合同是非常必要的。 　　4）大多数业主均有“把所有风险完全转嫁给施工方”的倾向，实际证明这样做，只会引起施工方的敌意，破坏双方合作的诚意，得到的将会是两败俱伤：施工方严重亏损，无力履约；项目全面停工，项目整体失败，业主血本无归，业主将承担100%的风险。两相比较，业主损失更大。 　　3．业主方工程合同审计部门意见 　　1）工程合同管理与国际接轨是必然趋势，根据国际上的经验，业主是合同双方中的弱者，施工方是合同双方的强者，合同保护弱者，但决不是偏袒弱者。对于业主来说，签订一份严谨、规范的合同是非常重要的，这才是真正的“做甲方不做上帝”的心态。 　　2）对于业主方工程合同主管部门来说，既负责合同的签订又负责合同的执行，在这个过程中与其他相关部门密切合作、听取其他部门的意见是非常重要的。合同管理也应该是“预防为主、群策群力”，而尽量避免“事后验尸”。业主方工程合同审计部门作为施工过程审计而没有参与合同谈判、合同起草等事宜，事后弥补往往力所难及。 　　3）根据该合同的实际情况，对于合同中甲乙双方均未明确事宜，甲乙双方可以经过友好协商签订补充协议。 索赔受理及决策 　　业主方的高层决策者在听取了相关几方的意见后，同意受理施工方的索赔。正所谓“索赔事出有因，源于合同，终于合同”。以合同为中心，以工程施工文件、市场价格数据为证据，双方经过艰苦的价格谈判，签订了补充协议：工程单项造价补偿价差=600元/吨 索赔案例反思 　　虽然该合同变更、索赔暂时告一段落，但它却给项目的高级管理者留下了深深的思考：离开了合同，项目就寸步难行，因此合同管理是工程项目管理的核心。如何提高项目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理的水平。如何提高合同管理的水平呢？提出以下3点设想： 　　1）合同管理是一个从招投标、签订合同、执行合同的全过程，严格的全过程管理即以全面质量管理思想管理合同，是非常必要的。从本项目的管理看，前后脱节现象比较严重。因此在合同管理中引入全面质量管理思想将是下一步管理工作中一个可能的尝试：管理者注重“细节”管理，更要注重“关节”管理，不换思想就换人。 　　2）合同执行难，难在何处！难在索赔及执行。因此索赔管理是合同管理的重要内容。索赔是一个复杂的解决过程，如何索赔，需要运用风险管理、冲突管理、谈判沟通管理等多种管理工具，对项目经理的综合管理能力提出了较高的要求。因此项目经理如何做好索赔管理的理论学习与管理实践是一个必须面对的个人修炼难题：在实践中学习，在学习中实践。 　　3）万事开头难。索赔管理如何入手呢？应该抓住“成本分析”这一管理工具！因为市场经济下任何价格总是在成本的基础上产生的。因此不管是企业中的管理还是项目中的管理，做好成本管理这一基础管理工作是至关重要的，即：一切都要用“数字”来说话，一切都要用“数字”来管理。 案例103 小浪底工程如何省下38亿投资? 被国内外专家称为“世界上最富挑战性”的小浪底水利枢纽，是治理黄河的关键性控制工程，也是世界银行在中国最大的贷款项目。在长达１１年的建设中，工程建设经受了各方面的严峻考验，克服了许多意外的风险因素，难得地节余投资３８亿元，占到总投资的近１１％。１２月５日，黄河小浪底水利枢纽通过了由水利部组织的工程部分初步验收。专家建议该工程施工质量等级定为优良。 　　小浪底建管局总经济师曹应超介绍说，预计到工程全部结束，可完成概算投资３０９．２４亿元，比总投资３４７．２４亿元节余３８亿元，其中内资２４．５９亿元，外资１．５６亿美元。这些部分归功于宏观经济环境变好，但主要来自业主管理环节的节余。其中物价指数下降、汇率变化和机电设备节余等因素，共计节余资金１３．９８亿元；工程管理环节节余２７．３亿元，共计４１亿元。减去国内土建工项目因工程设计变更及新增环保项目等因素的３．３亿元超支，共节余３８亿元。 　　在通货紧缩期施工的大型工程，因为物价因素出现节余并不为奇。但小浪底３８亿元的节余中，２７．３亿元来自管理环节。专家分析，这主要得益于小浪底坚持了先进的建设机制。小浪底是目前国内全面按照“三制”（业主负责制、招标投标负责制、建设监理制）管理模式实施建设的规模最大的工程，以合同管理为核心，从各个环节与国际管理模式接轨，在国内大型水电工程中先走了一步。 出色的工程监理队伍 　　小浪底拥有一支３００多人，最多曾达５００多人的监理工程师队伍，他们的工作使合同保证履行有了严格的保证，也对投资节约起了巨大作用。监理工程师受业主委托或授权，依据业主和承包商签订的合同，行使控制工程进度、质量、投资和协调各方关系等职能，是业主在现场的惟一项目管理者和执行者。 　　谁来监理小浪底这个世界性工程呢？１９９１年前期工程开工后，小浪底人在埋头苦学中产生了中国第一代监理队伍，他们如饥似渴地学习国际通用的ＦＩＤＩＣ（国际工程师联合会）合同条款，认真履行着事前预控和全过程跟踪、监理、管理职责，两年间高质量实现了水利部提出的“三年任务两年完成”的目标。１９９４年５月４日，小浪底工程经世行专家团１５次严格检查后正式通过评估，这次评估证实了小浪底土生土长的监理工程师队伍，具有驾驭大型国际工程的资格。 　　１９９４年９月１２日小浪底正式开工后，５０多个国家和地区的７００多名外国承包商、专家、工程技术人员和数千人的中国水电施工队伍云集小浪底。中国工程师也首次登上了国际工程监理的大舞台。在小浪底这个中外企业同场竞技的国际市场，ＦＩＤＩＣ是竞赛规则，监理工程师就是赛场的裁判。 　　在开工初期，ＸＪＶ三标，小浪底联营体不直接给参加联营体的中国水电工程局的工人发放工资，而是由中国水电工程局代发，由于环节多，工资不能按时到位，工人很有意见。１９９４年１２月１９日，三标联营体的中方职工全面罢工三天，造成三标工程建设处于半瘫痪状态。监理工程师们迅速召集工人代表座谈，充分听取意见，然后向ＸＪＶ提出调解建议：“只有直接对所雇的劳务发工资，才便于劳务管理，从而提高工人的劳动积极性”。在工程师的敦促下，ＸＪＶ很快接受了这一诚恳的建议，实行了联营体内劳务统一管理。 　　数起类似事件的迅速平息给外商留下深刻印象，他们评价中国监理工程师“有威信，有能力”！ 　　小浪底地下厂房为目前国内第一大地下厂房。厂房顶拱的稳固是设计和工程师共同关注的焦点。原设计施工方案难度大，工期也长。１９９４年１１月，设计院提出设计变更。按常规，设计更改本不该是监理工程师的职责，但为了排除施工干扰，便利施工，工程师代表李纯太和黄委设计院代表人员共同提出了调整方案：改用３３０根２５米长、１５０吨预应力锚索代替原来的支护方案。这一修改设计比原设计缩短工期４个月，节省投资５４０多万元。地下厂房顶拱经历了发电设施等几十个洞室的爆破、开挖等多重扰动，固若金汤，安然无恙。 　　在顶拱坚实的“保护伞”下，厂房下挖进展顺利。当挖至１２４米高程时，根据进度安排，厂房开挖需停工７个半月，给６条发电洞下平段斜坡段开挖让路。ＸＪＶ为加快厂房的开挖进度，提出开凿１７Ｃ号洞通过６条发电洞下平段的开挖方案。方案提交到三标工程师代表部，经过工程师认真的审查和研究，把１７Ｃ号洞通过发电洞的下平段，改为从下平段以外通过，使施工变得更快捷更方便。厂房工程师代表立即将此优化方案报请总监理工程师批准，从而实现了厂房与６条发电洞同步开挖，把厂房进度的控制权牢牢掌握在自己的手上。事后，因厂房顶拱支护的变更，增加了厂房开挖４个半月的工期，ＸＪＶ提出１５００万美元的索赔。监理工程师不予理睬：“顶拱施工虽说耽误４个半月工期，但厂房的下部开挖又补给了你们７个半月的工期，哪还有索赔的道理？“１９９６年４月２日，李纯太在世行代表团会议上，将此事作了汇报。世行小浪底负责官员古纳先生非常赞同李纯太的见解，同时称赞：“李纯太先生是最优秀的工程师！” 　　一个方案替业主节约５４０万美元，一次方案修改挽回１５００万美元的索赔，小浪底的中国监理工程师不仅出色地应对了难题，也逐步具备了管理国际工程和监理大型工程的强劲实力。这批队伍中有教授级高工２３人、高级工程师７７人、工程师１５０人。拥有的１００余台套办公自动化微机，大多与业主计算中心联网，对项目实施及时有效的全过程目标控制，实现了合同、商务、质量、进度等管理的计算机化和网络化，走在了国内其他项目的前列。小浪底工程咨询有限公司目前已成为ＦＩＤＩＣ协会和中国咨询协会的理事、国家甲级监理和甲级咨询单位，并获得ＵＫＡＳＩＳＯ９００２国际质量体系认证证书，拥有了通行国际工程的“绿卡”。由此成长起来的一大批４０岁以下、精通外语、熟悉国际工程管理、掌握现代化办公手段的优秀中青年工程师，也将是国内工程建设监理领域的一笔宝贵财富。 成功应对国际索赔 　　成功应对国际索赔，不但让小浪底节余大量资金，也为国内其他大型工程建设提供了许多成功的借鉴。建设中，国内的增值税政策出现了变化，一家德国承包商随即提出１个多亿的索赔。中国的监理工程师专门跑到税务部门去咨询，研究以前的税法和现行税法的区别及对承包商的影响。在大量咨询后，终于搞清楚了税收变化对承包商的影响：基本持平的税负额，根本不应提出索赔。对于这一结果，德国承包商从本国请来２个专门研究中国税法的专家，来和业主谈，并拿出了详细计算依据；中方相应作出一项项计算，仅计算材料便多达２００多页，结果显示税率变化对他们的影响是负７０多万人民币。外商从此再也不谈索赔了。 　　国际长途电话费上涨，外商提出了２０００多万元的索赔。由于外商经常打国际长途与总部沟通，期间国内国际长途电话费大幅上调，导致外商电话费增加。一个标段的外商称其一年电话费增加２０００多万元人民币，要求业主补偿其中一部分。而其他两个标段的外商都在盯着这次的索赔结果。中方得知情况后，立即到邮电部门了解情况，并进行了深入研究。最终搞清国际长途话费上调是因为汇率的变化，上调的是人民币国际长途价格，但此时外方在国内仍然使用外汇券，现在美元价格并没有变化，所以外商根本没有损失。仅为此事，双方先后花费了３个月的时间，来往信函数十封，最后承包商也不提了。 　　虽然中方成功化解了这些索赔，但外国承包人极强的索赔和合同意识，给中国监理工程师留下深刻印象。小浪底建管局总经济师曹应超说，建设中除承包商能控制的，其他发生的意外费用都归业主负责。比如，有一次老外上百吨的设备分解运输到达，当地老乡不让吊车卸，要自已卸；自动车卸沙机来了，还要自己卸；但在协调的过程中，外商根本不着急，只写信给中方反映情况，每天写明：时间、地点、工程，什么阻扰，产生的费用、停班费、索赔费用及延工时间。每天上午发生，下午来信，不打照面，全是英文，监理工程师只能记录事实，请业主协调。这些问题最后虽然得到了解决，但确实给大家上了一课：索赔实际是中性的意思，提取的意思，是正当的权利要求得到赔偿。这些因素不一定全是业主因素引起的，其他因素导致承包商发生额外费用的，承包商只能找业主要求正当的补偿。外商在索赔中，往往有充分依据，准备精心，这是对业主处理水平的一个大考验。 　　相比起来，应付工程方面的索赔更为复杂。由于前期勘探能力有限，小浪底施工曾遇到了较大困难，其中导流洞工期拖延达１１个月之久，对于总工期才３年的这个工程，外商一度绝望了，但在业主的多方努力下，仍然做到了按期保质完工。但随后外商以“赶工”及设计变更等因素为由提出高额索赔，在争议最多的土建标二标，外商最高申请额达８２亿元。 　　当时业主的观点是赶工费要分摊，而外商要求全部由业主承担。发生矛盾后，由业主和承包商双方请三位英国、瑞士、美国知名合同仲裁专家组成争议团即ＤＲＢ，参与了调解。最后否定了承包商的“总费用法”，并提出了“ＢＵＴ ＦＯＲ”的解决办法，将承包商的管理因素、低报价要索赔的因素、计划乐观因素等扣除，剩余由业主承担，大大降低了索赔费用。 谈出来的节余 　　在二标谈判中，外方和中方提出的要价差距一度达２０多个亿，双方为此展开了艰巨的谈判。其中光技术谈判便达１年多，共１５０余次；召开了９次争议听证会，一次会便花费一两周时间。 　　在谈判中，外商拿出了他们的“重磅炸弹”——经会计事务所审计的成本账，向中方还价。中方谈判人员经过认真分析发现，这本账虽然基本数据正确，但在组合关系上动了手脚，该高的低了而该低的高了，于是中方据此列出了１０个问题要求外商回答，但外商各个部门说法不一，项目经理也解释不清，对方谈判主角外商监事会主席因为熟悉具体情况也无法回答，“重磅炸弹”失灵让外商异常尴尬。 　　外商还以提交国际仲裁对中方施加压力。仲裁意味着什么呢？一个争议至少要有５年时间才会有初步结果，而准备费用至少２０００多万元，等于是一场旷日持久的“金钱战”，这个结果是中方不愿看到的，但同样也是外商不愿看到的。不过中方并没有因为这个而妥协，２０００年７月，中方便开始了准备仲裁班子，并于２００１年５月正式成立，有效地向外商传达了中方有理有据、不怕仲裁的信号。曹应超说，“我们成立仲裁班子，目的就是为了避免仲裁。”中方的仲裁班子由来自英国、瑞典、北京、香港等地的国际一流大律师组成，律师的开价中，国内律师开价最低：一小时２５０美元，并且从离开办公室开始计价。由于准备充分，明确地向外商传达了不怕仲裁的信号和显示了实际行动，外商在谈判中不再提起仲裁。 　　经过艰苦的谈判，最后二标协议支付总计人民币５４．３亿元，不但将协议支付总额控制到了概算范围内，并有部分节余。同时，通过这一协议也保护了中方联营伙伴及其分包商和供应商的经济利益，这一结果也得到了世界银行的肯定。在上百轮的谈判后，小浪底三个土建国际标的最终支付都控制在国家批复的概算范围内，１９．４亿元节余中７亿元专项预备费（专门用于应付可能会发生的索赔）一分未动，其中大坝工程节省９．８７亿元，泄洪和发电工程分别节余２．２９亿元和０．７８亿元。 　　曹应超总结索赔问题时说：“索赔这个东西，其实有助于双方提高管理水平，国内以前没有这个概念，只有调整概算、赔付等。在索赔中，对方实际就是在扣除己方管理不善、低效等因素带来的损失。” 小浪底工程初显社会经济效益 　　小浪底工程１９９７年实现了大河截流，１９９９年１０月下闸蓄水，２０００年初首台３００ＭＷ机组并网发电，防洪、防凌、减淤、供水、发电等功能已全部或部分发挥作用，已经初步发挥出了巨大的社会经济效益。全部工程将于明年竣工。 　　三年中，为满足下游供水需要，小浪底每年都运用最低发电水位以下的水量向下游供水，造成机组停运达１６０多天，但成功保证了黄河下游连续三年未断流，完成了引黄济津水源库的任务。到今年７月，小浪底共拦蓄泥沙９．１３亿立方米，减少了下游河道的泥沙淤积；７月结束的首次调水调沙试验，为进一步优化小浪底水库调、减少下游河道泥沙淤积奠定了基础。 　　三年来，小浪底累计发电５５．５４亿度，在火电站占绝对比重的河南电网中承担调峰任务，大大提高了河南电网的供电质量，减少了环境污染。不但使得河南电网通过计算机遥控小浪底机组和小浪底电站实现经济运行两大目标均得以实现，也使河南电网的调峰、调频性能和河南、湖北两省联络线的运行条件进一步改善，增加了备用事故能力。这座治黄史上迄今规模最大的工程，使得黄河下游防洪标准从６０年一遇提高到了千年一遇，也将给下游经济和社会发展产生巨大深远的影响。 案例5　 固定总价合同案例分析 三大争议导致双方不欢 　　不久前，上海某著名建设集团（下称承包商）通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业（下称业主）厂房工程，双方签订了工程总价为6000余万元的固定总价合同。在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，建设集团因此要求增加支付1000余万元。而业主则以合同是“固定总价”为由不同意。双方遂形成价款争议，争议的主要问题有： 　　 ——“价差”争议。该工程投标截止日为2003年6月，在此之后，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30％～50％，本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。 　　 ——“量差”争议。承包商在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。并认为业主在招标时只给了投标人7天的编标时间，在这7天时间内投标人客观上无法精确计算工程量，因此要求业主予以补偿。而业主坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果。 　　 ——承包范围的争议。业主招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪一种‘设计图纸“。承包商报价时依据的是蓝图，而实际施工过程，业主却要求以白图为依据，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。承包商认为凡是超出“蓝图”的工程量，均不属于施工承包范围，不在包干造价范围内，因蓝白图纸差异而增加的工程量业主应追加合同价款。业主则不同意这个要求。 三点意见改变争议解决方向 究竟应该怎样看待、如何解决上述争议？本文提出应对的三点法律意见： 首先，30％～50％的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。所谓“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平。系争工程用钢量达7000多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质，建议双方对超过10％的价差部分按适当比例分担解决。 其次，《招标投标法》规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”。本工程造价近7000万元，招标人只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”，承包商请求业主对其损失进行适当补偿有法律依据。建议承包商在谈判无果的情况下，可以根据《民法通则》和《民诉法》的规定，提起变更合同价款的诉请。 　　第三，根据我国相关行业规定和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果。白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的，通常只能用来编制工程概算。只有施工图（蓝图）才是确定工程造价的依据。系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未明确“白图”是报价依据的情况下，投标人只能依据“蓝图”进行报价。在实际施工过程中凡超出蓝图范围的工程量，均属于合同增加部分，可以看作工程量增加，并调整工程价款。 承包商应谨慎对待总价固定合同 　　去年末，承包商根据上述意见与业主再次进行了谈判，最终双方达成了一致意见，业主同意补偿承包商480万元。应该说，这一结果在情理之中。但是由本案引发的问题仍然值得深思。特别值得提出的是，目前建筑市场上采用固定总价合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例，有些地方甚至高达70％。而随之产生的合同纠纷比例也非常高。因此在目前市场条件下，承包商应特别谨慎对待总价固定合同。 　　为什么要这样讲呢？实际上我们对这种合同的特点稍加分析就能看出。 　　特点一：工程造价易于结算。由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作。 　　特点二：量与价的风险主要由承包商承担。对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担。其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。 　　特点三：承包商索赔机会少。固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。 　　总而言之，这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。 案例104 江苏省泰兴市某不当得利纠纷案 原告江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司（以下简称江苏省汪群公司）与被告大庆油田建设集团有限责任公司（以下简称油建公司）不当得利纠纷一案，本院曾作出（2002）庆经初字第4号民事判决，被告油建公司不服该判决,依法上诉于黑龙江省高级人民法院，省高院于2002年12月21日裁定发回本院重审。重审过程中，被告大庆石油管理局油田建设公司改制更名为大庆油田建设集团有限责任公司。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人成忠科、宋世汉，被告委托代理人曹丽、张永和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏省汪群公司诉称，原、被告自1989年开始合作，多年都是凭结算书付款，结算中不含税金。1999年4月至2000年12月，被告以扣缴营业税、城建税和教育费附加的名义，重复扣税341，元，实际上工程结算时已将此款截留。根据国家建设部等相关文件规定，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加。为防止分包税款的流失，依《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，建筑业务实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。被告一直履行了扣缴义务，分包结算时不取税，由总承包代缴。因此，被告扣税341，元应予返还。同时，被告应支付自扣款之日起至一审判决生效之日止的逾期付款违约金。现诉至法院，请求：一、判令被告给付重复扣的税款341，元；二、判令被告给付逾期付款违约金（自从扣款之日至一审判决生效之日，按日万分之二点一计算）；三、由被告承担本案的诉讼费用。 被告油建公司辩称，一、关于原告主体问题，本案原告名称为“江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司”，但该企业的企业法人营业执照记载的是“泰兴市汪群建筑安装工程公司”，同时，双方签订合同的名称与原告也不相同；二、关于诉讼时效问题，原告在起诉状中称知道被告方扣款是在1999年6月4日，而起诉是在2001年10月份，已超法定的诉讼时效期间；三、被告不欠原告任何工程款；四、被告所扣原告的款项属于根据法律规定代扣的税款，且该款已交给税务机关。综上，原告的诉讼请求从程序到实体均无事实和法律依据，应予驳回。 经审查，关于被告对原告的诉讼主体资格提出异议问题，原告诉称的企业名称“江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司”与其企业法人营业执照所记载的企业名称“泰兴市汪群建筑安装工程公司”亦不一致。因此，本院首先从程序上审查原告的诉讼主体资格问题。针对此项争议的问题，原告举示如下证据：一、大庆市人民政府颁发的全国各地大庆代表机构登记证，此份登记证记载机构名称为江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司驻大庆办事处；二、中国人民银行大庆市分行颁发的开户许可证，此份许可证记载存款人名称为江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司；三、泰州市泰兴市工商行政管理局出具的证明一份，此份证明记载“经查原“泰兴县汪群建筑安装工程公司”成立于一九八五年一月。于一九九二年十月变更登记，更名为“泰兴市汪群建筑安装工程公司”。申请备案印章为江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司。”原告以此证实原告企业名称中并没有“江苏省”字样，但企业公章中含有“江苏省”字样。被告质称，一、第一、二份证据并不能证明企业名称的真实性；二、第三份证据有虚假情况，该企业是1990年注册，并不是1985年，1992年的变更登记不存在，工商登记申请备案公章为泰兴市汪群建筑安装工程公司，并没有江苏省字样。同时，我方认为该证明材料不具有证据力，应以原始工商登记档案为准。针对此问题，被告亦举示如下证据：一、泰兴市汪群建筑安装工程公司工商登记档案，证据来源泰州市泰兴市工商行政管理局，证实原告名称与工商登记档案记载不符，该企业工商登记档案记载该企业1990年注册，公章为“泰兴市汪群建筑安装工程公司”；二、江苏省泰兴县第三建筑安装工程公司的工商登记档案，来源同上，证实该企业与本案原告无任何关系；三、本案原、被告双方之间的结算表，原告在结算表上所盖的公章与其起诉时所盖公章亦不一致。原告质称，一、被告提供的第一份证据，企业成立时间为1985年，并不是1990年；二、江苏省泰兴县第三建筑安装工程公司与本案无任何关系，我公司从未说他们之间有隶属关系；三、对第三份证据的真实性无异议，但结算时有可能是用大庆的章盖的。 本院认为，从被告所提供的“泰兴市汪群建筑安装工程公司”的工商登记档案材料来看，该企业与原告即“江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司”之间无任何关联，也就是说，上述二企业之间并不属于企业法人的变更。原告所提供的登记证及银行开户许可证只能证实企业经营活动情况，而泰州市泰兴市工商行政管理局出具的证明，该份证明所记载的内容与泰兴市汪群建筑安装工程公司企业工商登记档记载的内容是不一致的，即该企业工商登记档案中并未体现该企业的印章为“江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司”，而备案的企业印章为“泰兴市汪群建筑安装工程公司”。由于企业的工商登记档案是确认一个企业法人资格的直接有效依据，工商行政管理局出具的证明则为间接证据，故企业工商登记档案的证明效力应大于工商行政管理局所出具的证明。因此，本院采信被告所提供的泰兴市汪群建筑安装工程公司的企业工商登记档案材料。同时，企业公章是企业对外经营活动的载体，其必须与企业名称一致并经相关部门备案。而本案原告所提供其自身的企业法人营业执照所记载的企业名称却与公章不符，且企业名称如冠以省称字样，应在最高工商行政管理机关登记备案，原告当庭并未提供有效证据予以证实。综上所述，“江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司”并未经工商行政管理机关依法核准注册登记，并不具备企业法人资格。据此，原告以“江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司”的名义提起诉讼，其诉讼主体不适格,故对于被告提出的其他实体问题本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司的起诉。 一审案件受理费50元，二审案件受理费10010元均由原告江苏省泰兴市汪群建筑安装工程公司负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。 案例105 “包死价”工程合同索赔成功案例 一、案例简介 1、签订合同：一九九九年九月一日，某电建公司（以下简称“电建公司”）与某电厂公司（以下简称“电厂公司”）签订了《发电厂工程施工承包合同》，合同约定，发包方将合同承包范围内的建筑及设备安装工程发包给电建设公司，电建公司依照施工合同和图纸履行了施工义务，电厂公司依约向电建公司支付工程价款。合同约定合同价款包死价，即承包范围内的工程项目和费用项目，按批准概算确定的工程项目和费用项目的概算价8762万元作为合同价。 2、履行合同：合同签订后电建公司严格按照电厂公司提供的施工图设计全面履行了施工义务，并按约定将建成且经验收合格的两台机组分别移交给了电厂公司投产使用。 3、结算争议：电建公司与电厂公司合同约定的概算价是当时双方当事人确定包死合同价的依据，从而也确定了概算价下的合同承包范围内的实物工程量。但在合同的实际履行过程中，电厂公司所提供的施工图设计与签订合同时初步概算设计的工程量存在根本的区别，施工图设计无论从工程量、工程范围、还是工程造价上都大大突破了初步设计，合同原约定的工程量及工程价款因业主的变更，施工方电建公司无法满足施工图的设计要求，如按施工图施工则势必要变更合同，而按合同约定施工即无法按电厂公司提供的施工图施工。事实上，电厂公司的实际图纸等大量要求改变了原合同约定的工程量，电建公司只好按实际施工图设计的新内容进行工程建设施工，无条件满足发包方电厂公司的要求进行了全面的施工。 工程竣工结算时发包方与承包方在结算合同价上出现了严重分歧：电厂公司认为，既然合同是包死价，结算只能按照包死价进行结算；电建公司认为，合同虽然约定是包死价，但是在合同履行的过程中，发包方已经变更了原来初步设计的工程量等项目，改变了原来合同约定时的工程量等项目，属工程变更，应按照变更后的实际施工图工程量进行如实结算。 双方故此产生结算争议。 在长达四年的结算过程中，电厂公司自己委托鉴定单位进行了单方审价，且要求在原包死的范围内审价，而拒绝按变更后的工程量据实结算，在双方无法达成一致的情况下。给承包方电建公司造成了巨大的经济损失。无奈电建公司依据合同的约定，于2004年7月向仲裁委申请了仲裁。 二、案件仲裁过程 1、收集证据：该电厂工程从1999年9月开工，至2001年底竣工，结算工作一直延续到2003年年底。在此期间，双方形成了大量的工程结算资料，包括设计图纸、工程变更签证、图纸会审纪要、工程联络单、项目部施工会议纪要、设备到货记录、设备检验及交付使用记录、施工统计报表、工程量增减及其签证手续、质量验收手续（中间工程、隐蔽工程、已完工程）、竣工报告、竣工验收交接手续、付款凭证等资料。由于此案是针对整个工程结算进行仲裁，工作量大而繁杂，资料的前期收集整理及后期的补充工作从2003年12月开始至2005年11月，历时近两年，先后动用了人员有50余人次，全力收集整理开庭证据及其它相关资料。 2、正式向仲裁委申请：2004年6月，电建公司正式就此案向仲裁委申请仲裁，电厂公司随后提出反请求，双方涉案标的达一亿伍千万元。仲裁委受理双方的仲裁申请后，通知双方当事人举证，并于2004年11月12日第一次开庭就本案进行了审理。承包方举出变更的证据证明，施工图设计的实际工程量大大超出签订合同时的初设图纸，整个工程的量发生了根本性的变化，由此证明该施工合同发生了质的变化，并依此为突破口，主张不应按照原来所签合同价8762万元结算，而应据实结算，并在庭审中始终围绕这一中心点展开举证和辩论。发包方电厂公司坚决主张依照原来签订的施工合同进行结算，结算额不能突破合同总价8762万元加认可的50万以上工程变更， 拒绝据实结算。最终，仲裁庭在承包方的全面完整的举证之下采纳了阿包方我方的观点，认同该工程应该据实结算，而不应按照原来双方签订的固定价合同结算。到此，我方就基本上突破了结算所依据的原合同的包死价的限制。 仲裁过程中的鉴定：在仲裁之前，发包方就搞过一个单方鉴定，承包方不同意单方鉴定结论， 要求重新鉴定。 由于双方对于工程结算的主要分歧无法达成一致意见，所以仲裁庭在开庭审理后，支持申请人对该工程的造价申请司法鉴定，以求通过司法鉴定解决双方的分歧，结论作为该工程造价的参考或依据，并以鉴定结论作为仲裁裁决的基础。于是，2005年4月电建公司正式申请进行司法鉴定，因为在与电厂公司共同选择司法鉴定机构过程中，无法达成一致意见，所以仲裁庭指定了司法鉴定所单位，对该工程造价进行了整体鉴定。司法鉴定最终的结果是：电厂整体工程造价为 元。这个结果大大超出了原“合同包死价”和发包方单方审价的数额，基本上实现了提起仲裁的目的。 4、调解：仲裁委在该鉴定结果的基础上，再次组织双方进行调解。双方对工程整体造价和还款方式等事项再次进行协商，并达成一致，电厂整体造价为10270万元，仲裁委根据双方协商一致的意见，作出裁决：电厂工程总造价为10270万元，加上电建公司已代付的设备款3185000元，剩余材料款元，再减去八项消缺费用及油料款928000元后，最终工程结算额为元（壹亿零伍佰零叁万陆仟肆佰伍拾陆元柒角捌分），减去电厂公司已经支付电建公司的元，电厂公司共欠电建公司工程款元，在4个月内付清；本案双方各自已经支付的仲裁费和鉴定费由双方各自承担。 本案仲裁结果基本上达到了电建公司的预期目标。 三、经验和教训 从本案中看施工企业在项目管理上存在的问题及解决办法 （一）、合同管理中存在的主要问题： 1、合同签订存在随意性。在本案证据资料的整理过程中发现很多合同的签订存在随意性，比如产品规格不明确，数量模糊，条款不严谨等现象。项目部在施工过程中根据工程进度需要，要签订大量工程分包、物资采购、设备租赁和构件加工等合同文件，这些合同的签订直接关系日后工程的结算问题。但在实际的合同签订过程中，合同签订人很少从整个工程结算的角度对合同进行全面的审查，造成签订的合同条款不完善、部分条款意思不明确或者合同条款不利于己方甚至合同无效等现象，为以后出现纠纷埋下了隐患，没有很好的重视合同审查以便避免出现不必要的合同风险。 2、合同履行不严格。合同是双方当事人一起订立并遵照执行的对双方都有约束力的法律文件，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。任何一方不严格履行合同，不仅会承担违约责任，还有可能出现赔偿对方经济损失的法律后果。在项目部经营管理过程中，经常出现签订合同后，便把合同搁在一边，履行合同时没有再去仔细研究合同条款或进行合同交底，而是凭借对合同的粗略理解或是个人以往的经验进行合同的履行，对合同履行情况没有建立跟踪报告制度。这样可能造成的直接后果就是合同履行不全面、产生违约现象甚至出现合同纠纷，影响到公司的正常经营管理，损害公司的经济利益。 3、合同变更手续不完善。施工项目部在经营管理过程中，由于施工现场实际情况发生大的变化，经常会出现到对已签订的合同主要内容（包括合同标的、数量、质量、价款、履行地点时间方式、违约责任和争议解决方式等）进行变更的情况，那么就会涉及到合同变更手续的完善问题。在出现此种情况时，项目部管理人员常常是打个电话通知或是当面几句话说明情况，双方没有形成书面的合同变更协议，一旦产生纠纷，合同变更将无从主张，导致合同产生履行风险。我国《合同法》规定当事人协商一致可以变更合同。所以，在合同发生变更时，应取得双方协商一致的书面协议或是对方同意合同变更的书面声明，完善合同变更手续，避免出现合同风险。 （二）、施工过程中索赔的问题 1、施工企业项目管理中工程合同索赔意识不强 工程索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，业主或承包商一方由于另一方未恰当履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。其特征是：（1）不主张不赔偿；（2）事后提出；（3）依法解决的过程。工程索赔是保证施工合同正确履行，获取应得经济效益的有效途径，签证索赔工作在实际的施工过程中经常发生，并非影响承包人和发包人之间关系的非正当行为。 由于受传统管理模式的影响，施工企业对于工程索赔工作重视不够，形成了不敢签证索赔，不会签证索赔的局面，即认为承揽工程不容易，建设单位（发包人）能将工程交给自己做，就应当听发包人的，一味顺从发包人。遇到该签证索赔的事件为顾及与发包人的关系不去签证索赔，仅将索赔停留在口头上，错过签证索赔的最佳时机，造成工程索赔不能，形成了公司应得利益的严重流失。 2、工程索赔资料原件缺失或不完整，结算依据不足 在本案的资料整理中发现工程资料存在大量的复印件，原件缺失，甚至有的工程结算项目没有相应的证据资料支持，在此种情况下，一旦双方发生结算纠纷，而公司的主张又没有相应签证资料支持，必然给公司带来不利后果。 因此，在施工过程中应做好工程签证资料的原件的收集和管理工作，所有履行相关合同过程中形成的原始资料，都是日后进行结算和索赔的最合法、最有说服力的证据，尤其是对以下资料应给于特别关注： 1、开工前应注意收集的资料 （1）合同书，补充协议，分包合同，材料供应合同，设备代办合同，设备材料租赁合同； (2）招标文件，投标文件，中标通知书 (3）工程标准规范及有关技术文件； (4）图纸，图纸会审，设计交底资料（要有对方签字的原件） (5）工程量清单，工程报价单 (6）施工许可证及工程的相关批准文件 (7）工程师及甲方监理的授权书 (8）进厂的记录，场地移交手续； (9）甲方应当完成的工作记录手续； 2、履行施工合同过程中应收集的资料: (1）经甲方批准的施工组织设计（签字盖章的原件） (2）开工令，停工令，复工令（要有对方签字手续） (3）工程书面的，口头指令及口头确认、书面确认 (4）工程进度计划及相应进度的施工统计报表 (5）设计变更手续------洽商会议、工程变更单、工程指令 （须有原设计单位签署意见，而非甲方指令，签字方：甲方、监理、设计单位、施工方） (6）工程量增减及其签证手续（结算依据） (7）质量验收手续（中间工程、隐蔽工程、已完工程） (8）经甲方批准的安全文明施工规范 （9）工程量的确认手续（经监理确认签字并签付款令付款） 包括：正常施工工程量，设计变更增减工程量； （10）预付款、应付款手续； （11）材料设备报表（合同约定到货、验收、交付使用记录，有对方签字） （12）会议纪要及相关记录（参会人员签字） （13）来往函件、信件、传真、E-mail （14）施工备忘录，工程师填写的施工记录表 （15）工程照片 （16）竣工验收交接手续：竣工报告、竣工验收、竣工移交的手续 （17）结算手续，付款及催款手续； （严格按照合同约定履行结算程序，结算程序具体可行，明确约定时间、方法等） （18）索赔情况记录、申报手续 (19）来往收发文件的签收记录（业主签字，严格执行文件签收制度） 3、竣工验收后的资料 (1) 保修合同（涉及质保金等） （2）工程资料移交手续清单（签字） （3）工程款的催付手续（保持时效） 同时，在收集工程索赔资料过程中还要注意以下问题： 1、主体——谁签字有效、合法； 2、程序——严格按合同约定程序提出索赔； 3、时间——要按合同约定时间主张权利； 4、证据——在法律上只有原件有效力。 总之，无论是发包方，还是承包方在签订了建筑承包合同后，就应注重合同履行过程的管理工作，尤其是索赔与反索赔的基础工作，需要有专业律师的提前介入。谁注重了这一点谁就能最大的维护自己的合法权益。 案例106 甘肃××工程项目合同索赔案例分析 一、甘肃××工程合同索赔背景介绍 　　由于本项目属于高科技产品制造项目(工程)，全生命周期及生产周期短，对项目的建设周期提出了较高的要求，因此业主采用了“快速跟进”的项目管理模式，又称平行发包模式。配合平行发包模式，在合同中包含了支付预付款占合同总价40%~60%的条款，初始施工进展神速，达到预期设想。但随着合同价格问题等风险在实施过程中逐步体现，整体工程出现了执行难、索赔多的局面。 　　同时，由于宏观经济层面出现钢材价格猛烈上涨（根据国家统计数据，半年时间上涨40%）、工程行业招投标全面推行新的与国际接轨的《工程量清单计价》方法等原因，使该工程合同索赔矛盾更加突出。 　　二、合同索赔案例 -- 甘肃××工程1#主厂房钢结构工程合同 　　经邀请招标、价格谈判，该合同于2005年9月15日签订，单价包死合同，工程量依实计算，工程总量暂定2500吨，并有下列条款“施工期间政策性调整包死（无论定额和取费标准及材料价格如何变化工程单项造价均不增减）”。当期钢板材料（主材）市场销售价为3700元/吨，此后伴随工程进度，钢板材价格大幅上涨：至2005年12月底，期间完成工程量2500吨，钢板材料（主材）市价平均上涨至4200元/吨；2006年1月1日至今，期间完成工程量2000吨，钢板材料（主材）市价平均上涨至4700元/吨。施工承包商于2006年3月底以“市场原材料价格猛涨（即通货膨胀），施工方严重亏损，无力履约”为由，向业主提出书面合同变更及索赔：要求变更“工程单项造价均不增减”条款，同时要求2006年1月1日至今期间，工程单项造价补偿价差=4700-3700=1000元/吨。与此同时，施工现场全面停工。 　　三、索赔案例分析 　　作为业主方的高层决策者，该如何解决这个严重的问题呢！为此，业主方的高层决策者听取了相关几方的意见。 　　1．施工方意见 　　作为具有国际工程承包经验的施工方认为当前签订的该国内工程合同，虽然在很多方面与国际接轨，但存在着以下情况： 　　（1）即使与国内工程标准合同相比，本合同约定条文亦过于简单，省略了较多有关工程经济方面的详细约定，特别是关于经济变更、纠纷方面。 　　（2）单价包死合同本身就是风险最大的合同，按照国际惯例和工程惯例，一般都需要事先约定风险程度，如工程总价的正负3~5%范围之内（国际工程承包行业平均利润率在3~5%），超出部分双方另行约定。在国内，称为包干系数。 　　（3）在本合同执行过程中，施工方已经为业主承担了部分风险，但业主想把所有的风险完全转嫁给施工方，类似“生死”合同，既不合理更不合法，同时违背了合同双方权利对等、风险共担原则。 　　（4）合同是依据国家相关的法律、法规签订的，违背了国家相关的法律、法规的，即使双方签字、盖章，合同同样不具有法律效力。根据国家相关的法规，价差是需要调整的。 　　2．业主方工程合同主管部门意见 　　（1）由于宏观经济层面出现钢材价格猛烈上涨（根据国家统计数据，半年时间上涨40%），对这种情况虽有所考虑，但上涨幅度过猛超出合同双方预期，是极特殊情况，客观上造成合同双方共同违约。 　　（2）由于以往工程工期均较短，在1年之内，并且以往材料价格波动幅度也较小，再加之本合同延续了以往工程的合同文本，而以往工程的合同实施过程中没有出现问题，因此，以往不是问题的问题，在当前特定的情况下成了大问题。与时俱进是非常必要的。 　　（3）实行通用、标准合同是非常必要的。 　　（4）大多数业主均有“把所有风险完全转嫁给施工方”的倾向，实际证明这样做，只会引起施工方的敌意，破坏双方合作的诚意，得到的将会是两败俱伤：施工方严重亏损，无力履约；项目全面停工，项目整体失败，业主血本无归，业主将承担100%的风险。两相比较，业主损失更大。 　　3．业主方工程合同审计部门意见 　　（1）工程合同管理与国际接轨是必然趋势，根据国际上的经验，业主是合同双方中的弱者，施工方是合同双方的强者，合同保护弱者，但决不是偏袒弱者。对于业主来说，签订一份严谨、规范的合同是非常重要的，这才是真正的“做甲方不做上帝”的心态。 　　（2）对于业主方工程合同主管部门来说，既负责合同的签订又负责合同的执行，在这个过程中与其他相关部门密切合作、听取其他部门的意见是非常重要的。合同管理也应该是“预防为主、群策群力”，而尽量避免“事后验尸”。业主方工程合同审计部门作为施工过程审计而没有参与合同谈判、合同起草等事宜，事后弥补往往力所难及。 　　（3）根据该合同的实际情况，对于合同中甲乙双方均未明确事宜，甲乙双方可以经过友好协商签订补充协议。 　　四、索赔受理及决策 　　业主方的高层决策者在听取了相关几方的意见后，同意受理施工方的索赔。正所谓“索赔事出有因，源于合同，终于合同”。以合同为中心，以工程施工文件、市场价格数据为证据，双方经过艰苦的价格谈判，签订了补充协议：工程单项造价补偿价差=600元/吨 　　五、索赔案例反思 　　虽然该合同变更、索赔暂时告一段落，但它却给项目的高级管理者留下了深深的思考：离开了合同，项目就寸步难行，因此合同管理是工程项目管理的核心。如何提高项目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理的水平。如何提高合同管理的水平呢？提出以下3点设想： 　　（1）合同管理是一个从招投标、签订合同、执行合同的全过程，严格的全过程管理即以全面质量管理思想管理合同，是非常必要的。从本项目的管理看，前后脱节现象比较严重。因此在合同管理中引入全面质量管理思想将是下一步管理工作中一个可能的尝试：管理者注重“细节”管理，更要注重“关节”管理，不换思想就换人。 　　（2）合同执行难，难在何处！难在索赔及执行。因此索赔管理是合同管理的重要内容。索赔是一个复杂的解决过程，如何索赔，需要运用风险管理、冲突管理、谈判沟通管理等多种管理工具，对项目经理的综合管理能力提出了较高的要求。因此项目经理如何做好索赔管理的理论学习与管理实践是一个必须面对的个人修炼难题：在实践中学习，在学习中实践。 　　（3）万事开头难。索赔管理如何入手呢？应该抓住“成本分析”这一管理工具！因为市场经济下任何价格总是在成本的基础上产生的。因此不管是企业中的管理还是项目中的管理，做好成本管理这一基础管理工作是至关重要的，即：一切都要用“数字”来说话，一切都要用“数字”来管理。 　　对本案例的一些看法 　　首先，我个人觉得如果把本文作为一个当合同执行条件发生特殊变化时，合同双方如何实现“双赢”的案例更合适一些。 　　这主要是因为： 　　1、本案例中的项目采用单价合同非但不是业主合同人员所说的“不通用、不标准”，反而以该项目来说，在平行发包模式下，使用单价合同是十分适合的。至于原因，如有必要再行论述。 　　2、为什么在本合同中不使用调价公式，原因也很直接，因为工期短，使用调价公式的意义不大，倒反给业主和承包商带来不少工作量。 　　这方面大家可参考《世界银行采购指南》中的第款中“对于交货或完工期在十八个月以内的简单合同，价格调整条款通常是不必要的，但对工期超过十八个月的合同，应包含价格调整条款。”的规定。 　　3、本案例中业主最终同意索赔的理由“索赔事出有因，源于合同，终于合同”，我个人是不同意的。前面已经说过，这个项目采用单价合同是合适的，而且单价固定而不进行调价也是合理的，在这种情况下，索赔虽然事出有因，但不是合同订得不好，而是出现了“极端情况”。所以，从这个案例推出合同本身的问题并不十分充分。 　　但是，这个案例中用来说明“双赢”，我个人却觉得很合适，而且最终的解决方案我也很是赞同。 　　其次，我个人对本文中的个别论点有一些不同看法，提出来请大家指正： 　　下面是针对“施工方意见”的： 　　（1）“即使与国内工程标准合同相比，本合同约定条文亦过于简单，省略了较多有关工程经济方面的详细约定，特别是关于经济变更、纠纷方面”。-----------从上下文看，如果仅是涉及钢材价格上涨因素，这个论点是不充分的，原因上文已说过，就文中所提的合同条款应该能满足本项目需要了，本来就是固定单价合同，这方面的风险本来就是承包商承担的。出现极端情况双方可以洽商，但不能因此说原先立那种合同的行为是个失误，这点我是极不认可的。----关于超过暂定工程量后如何定价的条款为何没有，可参考为何不使用调价公式的理由，另外应考虑邀请招标的一些特点。 　　（2）“单价包死合同本身就是风险最大的合同，按照国际惯例和工程惯例，一般都需要事先约定风险程度，如工程总价的正负3~5%范围之内（国际工程承包行业平均利润率在3~5%），超出部分双方另行约定。在国内，称为包干系数”。---------有关“包干系数”，大家可参考甘肃省的一条规定，《国家投资工程建设项目招投标“十不准”》中：“十：不准擅自变更合同内容　　国家投资工程建设项目必须实行投标承包风险包干制度。招标文件不得有暂定价格以及留有其他报价缺口的条款。招标文件中应规定风险包干系数，一般为5％以下。投标人投标时，应将风险包干系数计入投标报价中。投标人没有按招标文件报价有漏项的，视为费用已包括在其他有价款的综合单价或总价内。　　招投标双方应按中标价签订合同。对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不得调整。但因地质条件变化引起地质勘察结果与实际情况误差超过风险包干系数范围的，可调整超出部分工程量。因非中标人原因的设计变更引起工程实物工程量变化的，可按实际发生工程量增减计算相关费用：在实物工程量清单之内的项目，按中标人工程量清单的综合单价计算；不在工程量清单之内的项目，按审计部门审计或评审部门核定的价格为准。  　　超过风险包干系数范围的任何变更，必须得到审批部门的批准，有关单位有过错的，要承担相应的责任。因市场变化、政策性调整等原因引起造价的增减不在调整之列。”-----------请注意上段引用文的最后一句话，我不知道施工方引用包干系数是想说他索赔有理呢，还是想告诉业主按规定，他是不能索赔的。 　　（3）“在本合同执行过程中，施工方已经为业主承担了部分风险，但业主想把所有的风险完全转嫁给施工方，类似“生死”合同，既不合理更不合法，同时违背了合同双方权利对等、风险共担原则。”----------该理由我极端不认可，提出这样的理由的人我不知道他当初有没有弄懂“固定单价”的意义以及“固定单价”对他究竟意味着什么。---------也许合同中业主还转嫁了很多风险给承包商，但文中未提起，我只能就资料本身来讨论，言语上有偏激之处请诸位多多见谅。 　　（4）“合同是依据国家相关的法律、法规签订的，违背了国家相关的法律、法规的，即使双方签字、盖章，合同同样不具有法律效力。根据国家相关的法规，价差是需要调整的。”--------我真是晕了，国家如果有这样的法规，那么还有什么固定总价合同、固定单价合同呢？承包商这么说真是有点“欺业主无人”了。就算是有关部门有一些规定，从合同法的角度来说，只有国家的法律可以对合同有强制性，一般部门的规定对合同本身是不起作用的，只是我国常常可以通过行政处罚来制约合同当事人，从而对合同产生一定影响，但这并不是说合同无效。更何况从上面引用的甘肃省《国家投资工程建设项目招投标“十不准”》规定也可以看出，国家在这方面是到底会是什么样的规定了。 　　针对“业主方意见”，我不多说，只觉得说合同什么的都是借口，但如不同意索赔的话业主承担的风险更大这个理由才是真的。从这个角度出发，业主承担一定的损失是合理的。--------不过，就钢材价格上涨一事，我真接触好几个决不同意调价的业主，而承包商最终先咽这口气再说的案例。  案例107 合同无效质量合格，应按合同支付工程款 第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。 一、案例简介       2003年3月15日，远东实业股份有限公司（以下简称远东公司）与朝阳建筑工程公司（以下简称朝阳公司）签订建设工程施工合同，约定由朝阳公司承建国际商贸中心大厦，35层框架结构，总高110米，建筑面积4万余平方米（含地下4层），工期从2003年3月20日至2005年10月30日，合同价款3050万元，预付款650万元，合同签订后3日内支付，工程如提前完成，每提前一天，远东公司奖励朝阳公司3万元，如未按期完工，每延误一天罚款3万元。 合同签订后，远东公司如约支付预付款，朝阳公司亦如期开工，并按期竣工。工程经验收质量合格。但远东公司除预付款外，再未向朝阳公司支付任何款项。朝阳公司请求远东公司按合同约定支付工程价款。远东公司因经营管理不善，资金严重匮乏，遂欲找理由拒付朝阳公司工程款。经向有关人士咨询，远东公司知道建筑施工企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级承包工程。建设部颁布的《建筑企业资质等级标准》规定，二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。而朝阳公司的资质为二级，显然，其承包本合同工程违反了该规定。远东公司又查阅了相关法律和规章，了解到《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》都明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。据此，远东公司主张合同无效并拒付朝阳公司工程款。朝阳公司则认为即使合同无效，但工程质量合格，远东公司应当按合同约定支付工程款。朝阳公司多次向远东公司交涉无果，遂诉至法院。 二、法院的认定与判决       法院经审理查明后认为，原告朝阳公司超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程，违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定，原告与被告双方所签订的合同无效；但合同工程质量合格，根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持，遂判决原、被告双方签订的合同无效，被告按合同约定支付原告工程价款2400万元。被告不服上诉，被二审法院依法驳回。 三、律师点评       我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 我国《合同法》第二十五条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。       我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人超越资质等级签订的合同无效。 本案中，原告朝阳公司超越资质等级承揽工程的行为违反了上述法律的强制性规定，所以其与被告远东公司所签订的建设工程施工合同无效。 我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，无效合同的法律后果有两种，一是返还财产，恢复到合同未订立时的状态，如买卖合同如被确认无效，则买方返还卖方货物，卖方返还买方货款；二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。       综上，法院对本案的判决是正确的。 案例108 假联营、真挂靠  施工合同无效       第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：       （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；       （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；       （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 一、案例简介       2003年3月6日，龙跃实业有限责任公司（以下简称龙跃公司）慕名与当地名牌建筑企业凯瑞建筑公司（以下简称凯瑞公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，凯瑞公司承建多功能酒楼，包工包料，合同总价款2980万元，开工前7日内，龙跃公司预付工程款100万元，工期13个月，2003年3月15日开工，2004年4月14日竣工，工程质量优良，力争创优，工程如能评为优，则龙跃公司在工程款之外奖励凯悦公司100万元。为确保工程质量优良，龙跃公司与至诚监理公司（以下简称至诚公司）签订了建设工程监理合同。 合同签订后，凯瑞公司如期开工。但开工仅几天，至诚公司监理人员就发现施工现场管理混乱，遂当即要求凯瑞公司改正。一个多月后，至诚公司监理人员和龙跃公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。至诚公司监理人员当即要求凯瑞公司停工。 令龙跃公司不解的是，凯瑞公司明明是当地名牌建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，龙跃公司和至诚公司终于弄清了事实真相。原来，龙跃公司虽然是与凯瑞公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，千方百计地打通各种关节，挂靠于有资质的尤其是名牌建筑施工企业。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与凯瑞公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用凯瑞公司的营业执照和公章，以凯瑞公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，凯瑞公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。龙跃公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有凯瑞公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。龙跃公司认为凯瑞公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但凯瑞公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是龙跃公司与凯瑞公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，龙跃公司坚持认为凯瑞公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，龙跃公司遂诉至法院。 二、法院的认定与判决  在法庭上，原告龙跃公司诉称，被告凯瑞公司与某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队的行为违反了相关法律规定，请求法院认定原告与被告所签合同无效，终止履行合同，判令被告返还原告预付的工程款100万元，并赔偿原告因签订和履行合同而支出的费用20万元。 被告辩称，原告龙跃公司与被告凯瑞公司签订的合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；并称，如果法院认定合同无效，被告亦不应返还原告预付的工程款，因为被告已完成工程的基础部分，所支出的费用为130万元，原告还应向被告支付30万元。 对此，原告请求法院指定建设工程鉴定部门对被告已完成的工程进行鉴定，如果合格，原告可以再向被告支付30万元，如果不合格亦不能修复，则被告应返还原告预付的工程款100万元，并拆除该工程，所需费用由被告自负。 法院指定建设工程鉴定部门对被告已完成的工程进行了鉴定，结果为不合格亦不能修复。被告申请法院重新鉴定。重新鉴定的结论同前。 法院经审理查明后认为，被告凯瑞公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告龙跃公司与被告凯瑞公司签订的建设工程合同应当认定无效。被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复。所以，原告关于认定双方所签合同无效，被告返还原告预付工程款并赔偿原告损失的请求理由成立，符合法律规定，本院予以支持。被告关于其与原告签订的合同是双方真实意思的表示、合法有效的答辩与事实不符，本院不予采信；被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复，故被告关于不应返还原告预付的工程款及原告还应向其支付30万元的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二十五条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决原告与被告所签建设工程施工合同无效；被告返还原告预付的工程款100万元，并赔偿原告损失186754元，被告承担本案的全部诉讼费用16510元。       被告不服一审判决上诉，被二审法院依法驳回。 三、律师点评 我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 我国《合同法》第二十五条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。 本案中，被告的行为违反了上述法律的强制性规定。 我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 本案中，原告与被告所签建设工程施工合同无效，被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复。因此，被告应依上述法律规定返还原告预付的工程款100万元，并赔偿原告损失186754元。 综上，法院对本案的判决是正确的。 案例109 质量经修复仍不合格  责任根据双方过错程度定       第三条  建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：       （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。       （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。       因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 一、案例简介       2004年4月初，多日“等米下锅”的昊翔建筑工程公司（实为未取得建筑施工企业资质的农民施工队，以下简称昊翔公司）获悉新宇股份有限公司（以下简称新宇公司）欲建多功能楼的信息，便当即与其洽谈。新宇公司明知昊翔公司未取得建筑施工企业资质，但为压低工程价款，便于4月15日与其签订建设工程施工合同。合同约定昊翔公司承建多功能楼，6层砖混结构，总高20米，建筑面积3000余平方米，工期从2004年4月20日至2004年7月30日，合同价款420万元，新宇公司不支付预付款，由昊翔公司垫资，工程竣工并经验收合格后，新宇公司按合同约定支付工程款。 合同签订后，昊翔公司如期开工。但开工仅半个月，新宇公司即突然向昊翔公司提出，合同价款过高，本公司资金紧张，无力支付全额工程款，要求减少工程款，否则就解除合同。对新宇公司的无理要求，昊翔公司十分无奈：双方签订合同时，本公司已经作出极大让步，合同价款压得很低，本公司只能取得非常微薄的利润，如果再减少价款，肯定赔钱。昊翔公司遂与新宇公司协商，能否适当让步。新宇公司称，如昊翔公司不同意减少工程款，本公司将修改工程设计，并提供或者指定昊翔公司购买价格低的建筑材料、建筑构配件、设备，以减少成本。昊翔公司认为，合同规定的工程设计及建筑材料、建筑构配件、设备均符合国家要求及强制性标准，不能变更，否则将不能保证工程质量，而且极有可能发生重大工程事故。新宇公司则十分强硬地表示，要么减少工程款，要么变更工程设计及建筑材料、建筑构配件、设备，否则当即解除合同。昊翔公司迫于失去工程的压力，只得违心屈从。新宇公司修改了工程设计，并提供或者指定昊翔公司购买了价格低的建筑材料、建筑构配件、设备。 两个多月后，工程如期竣工，经验收，质量不合格。新宇公司要求昊翔公司修复。昊翔公司修复后经工程鉴定机构鉴定仍不合格，且已无法修复。昊翔公司请求新宇公司支付工程款。新宇公司以昊翔公司无建筑施工企业资质及工程质量不合格为由而拒绝。昊翔公司多次追索未果，遂诉至法院。 二、法院的认定与判决       法院经审理查明后认为，原告昊翔公司未取得建筑施工企业资质，与被告新宇公司签订建设工程施工合同的行为违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定，原告与被告双方所签订的合同无效；根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同所涉工程经工程鉴定机构鉴定，质量严重不合格，且无法修复，故对原告支付工程价款的请求，不予支持。被告对工程质量不合格有严重过错，应承担主要民事责任，赔偿原告的损失300万元。被告新宇公司不服上诉，被二审法院依法驳回。 三、律师点评       《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告昊翔公司未取得建筑施工企业资质，而与被告新宇公司签订建设工程施工合同的行为违反了该规定，所以该合同无效。       《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。第五十九条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。        本条司法解释第（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。       本案中，新宇公司为降低工程成本而擅自修改工程设计，并提供或者指定昊翔公司购买价格低的建筑材料、建筑构配件、设备，昊翔公司明知该作法违反我国相关法律规定且必然导致工程质量降低，但迫于新宇公司的重压而未予以拒绝，致使合同所涉工程质量严重不合格，且无法修复。合同双方均违反了我国相关法律规定。因此，昊翔公司就质量不合格的工程请求支付工程款，不予支持。新宇公司的上述行为有严重过错，是造成工程质量严重不合格的主要原因，应当依法承担主要民事责任。       综上所述，法院的判决是正确的。 案例110 依法推翻“阴合同” 还建筑企业公道 近些年来，在建筑市场上相对处于弱者地位的建筑企业几乎无不为“阴阳合同”所困扰，因“阴阳合同”而受到伤害和损失的建筑企业更是不胜枚举。在工程建设中，只要涉及“阴阳合同”的纠纷，建筑企业一般都处于极为不利的地位，很多建筑企业十分无奈地干吃哑巴亏。而也有一些建筑企业拿起了法律的武器，在律师的帮助下，提起仲裁或诉讼，最终推翻了“阴合同”，维护了企业的合法权益。 1998年，北京市某建筑企业（以下简称建筑公司）中标与工程建设方（以下简称甲方）签订了某大型社区内一大型建设项目的《北京市建设工程施工合同》，并向北京市建委建设工程施工合同管理部门办理了施工合同备案手续。但项目甲方在取得开工证后，突然向建筑公司抛出一个“工程施工合同补充修改条款”。根据这个条款，中标价比原合同减少了%，而工期却压缩了%！在甲方“不签‘补充条款’就不给已签订的《北京市建设工程施工合同》”的要挟下，建筑公司被迫在其格式文本上签字、盖章。 1999年8月，工程竣工经验收合格交付使用，但甲方以种种理由欠付工程款1000多万元。几经交涉无果，建筑公司遂委托我所向北京仲裁委员会提起仲裁。 建筑公司的仲裁申请要求依据双方签订的《北京市建设工程施工合同》结算工程款，而甲方却坚持以“工程施工合同补充修改条款”为依据结算，并提出：“双方签订‘补充修改条款’是自愿的，是双方当事人真实意愿的表示”。究竟应按哪个合同结算工程款，成了双方争论的焦点。 我所承办本案的杨景欣律师曾在国有大型建筑企业从事经营管理工作多年，后又在市建委系统的法律部门任职，有着丰富的建筑专业知识和处理建设工程施工合同纠纷的经验。经过充分的分析取证，在仲裁庭上，杨景欣律师指出：建筑公司与甲方“依据招标文件签订并报备案的《北京市建设工程施工合同》业经市建委审查为合法有效文件，也是本案仲裁审理确定双方权利义务的根本依据”。而甲方为规避法律自行制定的所谓“补充修改条款”于法相悖，违反程序，应为无效条款，并进一步提出了法律依据：“补充修改条款”改变依法经招标而确认的中标的结果，特别是改变中标价。其条款完全背离有关招投标的法律规定；“补充修改条款”更改双方根据招投标文件订立并备案的施工合同实质性内容，于法相悖；“补充修改条款”在程序上违反了北京市《建设工程施工合同管理办法》实施办法的相关规定。  经过双方激烈的举证、质证和辩论，仲裁委最终采信了建筑公司关于应按“阳合同”结算的要求。2002年8月2日，北京仲裁委员会作出裁决，要求甲方按照双方签订的《北京市建设工程施工合同》所载内容，在30日内支付建筑公司工程款元，并支付索赔费用399018元。 本案的解决，维护了建筑公司的合法权益，也引起了我所律师深深的思考：本案虽然依据相关法律得以解决，但在当前因“阴阳合同”而受到伤害和损失的建筑企业不胜枚举的状况下，国家毕竟没有解决这一问题以及其他一些相关问题的专门法律或相关法律条款，而作为律师，有责任和义务向国家有关部门提出立法建议。我所律师尤其是时任北京仲裁委员会仲裁员的杨景欣律师利用各种机会和场合，呼吁国家建立相关法律。广大建筑企业的呼声和律师的呼吁引起了最高人民法院的高度重视。经过大量的调查、研讨、分析和广泛征求意见，最高人民法院拟起草相关司法解释，并特请北京仲裁委员会相关资深仲裁员参与意见，杨景欣律师充分发表了对“阴阳合同”的看法和相关立法建议，受到司法解释起草小组的重视。2004年10月最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。自此，解决“阴阳合同”等建设工程施工合同的纠纷，有了较为明确、具体的法律依据。 案例111 某建筑公司诉某农产品开发公司建设合同纠纷案 某农产品开发公司于2002年12月与某建筑公司签订了建设工程施工合同，工程造价估算1000万元，由建筑公司为其建设玉米加工厂房。因建设工程前期垫付资金较多和建筑公司施工能力有限等原因，建筑公司施工处于停滞状态，农产品开发公司为了不耽误施工进度，提出解除合同并将工程发包给其他公司。 2005年1月，建筑公司向大连市中级人民法院对农产品公司提起诉讼，要求农产品公司支付工程款40万元，支付违约金和赔偿损失1100万元。由于建筑公司提起诉讼前经过精心准备，并利用了农产品公司刚组建，管理漏洞较大的情况，收集了充分的证据。对于诉讼，建筑公司认为胜券在握，农产品开发公司处于明显的不利地位。 本律师接受农产品公司委托后，通过认真细致调查，发现农产品公司与建筑公司签订的合同未经过招标投标，而农产品公司的建设由于使用了国家政策性贷款，且工程数额巨大，是法律规定必须进行招标投标的项目。而根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，工程施工合同必须进行招标而未招标的，合同应该认定为无效。因此律师提出了应认定合同无效的代理意见，最终辽宁省高院接受了律师的代理意见，认定双方签订的合同为无效合同，驳回了原告依据合同要求违约金和赔偿损失的诉讼请求。 案例112 解约、合同无法履行是前提 在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。 案例简介 2004年11月9日，某工程施工企业（承包人）与某实业公司（发包人）签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款、导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利息。 法院审理认为：因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权。申请解除建设施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设施工合同。 二、法理评析 我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建设施工合同。 同样，《解释》第八条还规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；第二，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；第三，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第四，将承包的建设工程非法转包、违法分包的。” 案例113 某商业中心施工合同纠纷工程造价司法鉴定 工程基本情况 申请人为承包方，被申请人为发包方。双方于2000年1月签订了《建设工程施工合同》，该工程为六层框剪结构，地下室1层、地上5层，建筑面积为：32333m2，合同价款2090万元，合同工期230天。补充协议约定：工程承包范围内固定总价，工程量清单中缺项或少计部分属承包范围内不予计算；设计变更、现场签证按实计算；涉及工程价款调整的文件，均须经甲方批准，甲方批准指甲方代表签字，并加盖甲方单位公章后生效的书面文件。工程竣工验收后，申请人以被申请人至今未办理结算为由，向深圳仲裁委员会申请仲裁。 二、委托鉴定内容及鉴定资料 仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、合同补充协议仲裁申请书、仲裁答辩书、竣工图、开竣工报告、设计变更通知书、现场签证单（含施工联系单）、设计图纸会审纪要、会议纪要、开竣工报告、施工方案、函件等资料。 三、双方计价争议焦点 工程量清单中缺项或少计的，结算是否应调整；会议纪要中记录的现场工程师同意增加的项目工程造价是否应计取；变更项目中材料单价双方无法达成一致。 四、鉴定说明 （一）工程量计算：依据仲裁委提交的鉴定资料，按施工合同约定计算经发包方批准的设计变更、现场签证费用；甲方代表已签字但未加盖公章的签证、会议纪要中涉及造价调整的项目单列，供仲裁委庭审时参考。 （二）计价：设计变更、现场签证按合同约定的预算单价计算。变更项目中材料单价（合同中约定的材料单价确定方式无法确定的）按双方确认的单价计算，未提供确认的单价且不能协商一致的，鉴定单价按合同约定的计价标准参考市场材料价确定。 五、案例评述 （一）计价争议产生的原因 合同价款调整、材料单价未按合同约定的条款履行确认手续。 （二）评述 1、固定总价合同价款的调增应按合同条款约定的办法在约定的时间内办理变更合同价款调整手续，会议纪要中涉及造价调整的内容与合同优先解释的协议条款相冲突时，承包方应将涉及造价的内容报经发包方批准或在会议纪要中详细列明调整的办法。 2、变更项目中的材料单价（合同中约定的材料单价确定方式无法确定的）应按合同条款约定的办法，在约定的时间内办理确认手续。双方未旅行材料单价确认手续，鉴定人只能参考市场材料价格确定单价。 案例114 转包工程中拖欠的工资款由谁支付？ 一、案例简介 施工单位拿到工程后，又将工程转包给私人包工头，结果造成了拖欠工人工资，施工单位对私人包工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任？日前，江苏省海安人民法院审结的一起建设合同工程款纠纷案件对此作出了肯定的回答。 2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房地产开发公司将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切债权均由徐某负责等。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2004年3月25日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工资元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。 二、法院判决 海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建设工程施工合同符合法律的有关规定，应当认为合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决被告徐某向原告给付工程款元，被告建筑公司承担连带责任。 三、案例评析 本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了《建筑法》、《合同法》及《建筑工程质量管理条例》中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。 转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起国家建设行政主管部门的高度重视，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免违反法律的强制性规定，并造成权益损失。