河北经贸大学毕业论文
河北经贸大学毕业论文
论商业判断规则
专业名称： 法 学
班 级： 04级法学1班
学生姓名： 张琳琳
指导教师： 潘国胜
完成时间： 2008年5月
摘要
商业判断规则作为美国法律史上一个特色的规则，已经存在150多年，它能够存在如此长时间，而且还能在世界上经济瞬息万变的国家深深扎根，正是由于它背后的正当性的法律理念的支撑。商业判断规则保护董事和经理，使得他们在善意履行自己对公司的义务时，不用担心作出了错误的商业决策而承担个人责任；同时承认法官不是商业专家，他们没有能力对复杂的商业交易进行衡量，所以他们应该尊重董事所作出的决策，不轻易介入。另一个重要的原因也是它的时代原因——与时俱进。它最早同侵权法中的注意义务如同孪生兄弟般产生。随着公司法的发展，商业判断规则渐渐突破自己的一般过失标准的禁锢，与董事注意义务纠缠不清。从此在关于注意义务的案例中，商业判断规则总会为董事支起一个“安全港”，但它并没有停止发展的脚步，慢慢渗入到其他领域。如进入适用公平原则的董事忠实义务和股东派生诉讼的案件中，来审查特别诉讼委员会的决定报告。在20世纪80年代，美国的并购风潮又一次风起云涌，面对敌意收购，商业判断规则一步步发展，形成了瞩目的Unocal和Revlon规则，当公司遭遇敌意收购时逐渐平衡股东和董事的利益。当然它的发展中其实就是对其一步步进行限制，这也正是它进步的表现。
目前我国的公司法已经有了很大的进步，引入了董事勤勉义务和派生诉讼制度，但是过于简单，所以我将通过对美国商业判断规则的内涵，特征、适用等方面的简单的介绍，对我国公司法进一步改进提供一些理念上的和具体制度上的建议，希望我国在以后的立法中有取舍的引进美国商业判断规则。
关键词 商业判断规则；注意义务；派生诉讼；敌意收购；立法启示
Abstract
Business judgment rule as a feature of the history of . law rules already has existed for 150 years, it could exist so long, but also deeply root in the world economy rapidly changing country, and it is precisely because the legal ideas behind it support its development. Business judgment rule makes directors and managers need not to worry about making wrong business decisions and taking personal responsibility when they fulfill their obligations for the company in good faith, while recognizing that judges are not business experts, and they do not have the ability to measure the complex business transactions, so they should respect the decisions made by the directors, not easily intervening their decisions. Another important reason is the era of the reasons for it - keeping up with the times. It and the duty of care as a fraternal twin appear together. With the development of company law, business judgment rule gradually break through their own fault of the general standards of attention with the obligation to pay attention to the struggle of directors unclear. From then on in the case about duty of care, the business judgment rule always provides the directors of a branch a” safe harbor”. But it doesn’t stop the pace of development, and gradually is infiltrating into other areas. Such as the cases of faithful obligations of directors applying the principle of equity and shareholders derivative lawsuit to review the decision of the Special Litigation Committee report .In the 1980s, the wave of mergers and acquisitions once again surged the United States, in the face of hostile takeover, business judgment rule step by step was developing, famous Unocal and Revlon rules formatting, gradually balancing the interests between shareholders and directors when the companies suffer hostile takeover. Of course it’s in fact development amounts to being limited step by step, which just is the performance of its progress.
At present, China’s company law have made substantial progress, introducing the directors diligence obligations and derivative litigation system, but too simple, so I will give the simple introduction about the concept, characteristics, and the application . business judgment rule, which may provide some proposals about ideas and specific further regulations to improve the system and to introduce a choice of the . business judgment rule.
Keywords Business Judgment Rule, Duty of care, Derivative Litigation, Hostile takeover ，Lawmaking apocalypse
目 录
一、商业判断规则的基本框架……………………………………………1
(一)商业判断规则的历史沿革………………………………………1
(二)商业判断规则的内涵………………………………………………2
1、特拉华州体例…………………………………………………………3
2、美国法院研究院体例…………………………………………………3
3、《美国标准公司法》体例……………………………………………3
(三)商业判断规则的适用条件…………………………………………4
1、作出商业判断…………………………………………………………4
2、合理知悉………………………………………………………………5
3、善意……………………………………………………………………6
4、独立性…………………………………………………………………6
5、为公司最佳利益行事…………………………………………………7
(四)商业判断规则的法律特征………………………………………7
1、从内容上看是一种免责制度…………………………………………7
2、从形式上看是一种推定………………………………………………8
3、在诉讼法上的程序意义………………………………………………8二、商业判断规则的适用领域 ……………………………………8
(一)一般适用领域——与注意义务的关系……………………………8
1、两者的统一……………………………………………………………9
2、两者的对立……………………………………………………………9
(二)商业判断规则的特殊适用领域…………………………………10
1、与董事忠实义务的关系 ……………………………………………10
2、与派生诉讼的关系 …………………………………………………11
3、控制权交易和反敌意收购 …………………………………………11
三、对我国的立法启示…………………………………………………12
(一)在法律理念方面的启示…………………………………………13
1、促进公司的完善和发展 ……………………………………………13
2、促进公司的治理结构的完善 ………………………………………13
3、鼓励企业家精神 ……………………………………………………14
4、提高诉讼效率 ………………………………………………………14
(二)对我国公司法制度上的立法启示………………………………15
1、在公司法中构建商业判断规则 ……………………………………15
2、构建与商业判断规则项配套的制度 ………………………………16
(1)完善公司董事市场准入制度………………………………………16
(2)完善公司内部的监督制度…………………………………………17 结语………………………………………………………………………18
参考文献………………………………………………………………20
论商业判断规则
商业判断规则（Business Judgment Rule）也译为“经营判断规则”或“业务判断标准” 。这三种译法在国内介绍美国公司法的著述中都在使用，旨在防止法院过多的干涉公司内部事务，并对善意的作出决策的董事和高级管理人员进行保护，从而鼓励这些人员能够抛弃后顾之忧，从事一些虽然有风险但却会给公司带来巨大利益的事业。
作为一个司法审查标准，它没有强制性的标准模式，只是为保护那些善意作出决策的董事和高级管理人员，从而实现公司董事、经理、股东、债权人和雇员等各方的利益；同时也确定法院对经营界的介入程度。作为司法领域中的一个操作性的规则，其中包含着重要的法律理念和客观性标准，对于我国的立法者，法官至少是一个好的启发。所以我们有必要对这个规则有一个全面的了解。
一、商业判断规则的基本框架
（一）商业判断规则的历史沿革
商业判断规则是美国公司法的一个极有特色的贡献，其核心理念是：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。作为一项司法审查规则，它不仅帮助法院处理了诸如直接诉讼、派生诉讼、收购兼并和破产案件中董事商业行为的事后评判问题——运用商业判断规则审查董事是否违反勤勉义务，以确定法院是否对他们的商业判断行为进行事后审查，而且，它还直接包含当事人对勤勉义务的举证责任划分的具体标准。 美国公司法中有关商业判断规则的案例至少可以从1829年路易斯安那州的Percy v. Millaudon案件算起。 该案的简要案情是，银行的经理和秘书利用职务之便，挪用银行的款项，银行的董事被诉违反勤勉义务。路易斯安那州最高法院的法官在审理该案件时指出：对于董事履行职责的判断，不能建立在不现实的人类完美智慧的基础上，必须考虑到人都是有缺陷的，所以，董事履行职责应当以普通人的认知程度为判断依据。只有董事所犯下的过失是具有普遍常识的人不应当犯下的，董事才对自己的行为承担责任。该案中，法官借鉴了侵权法上的“普通人所具有的审慎”和信托法上的“受托人义务”作为评价董事是否违反了勤勉义务的主客观标准，然而这些标准显然要重于现代公司法上的勤勉义务的标准，这种事后评价可以说是法官站在董事所处的位置上作出的判断，而不是“以关注董事行为过程和方式来传递法官对董事会善意决策的深深敬意”。因此，这一阶段的商业判断规则还停留在它的萌芽阶段——实体性审查阶段。 法院最早提出“商业判断规则”是在Springs v. Appeal (1872)案中。在该案中由于当时担任董事是没有报酬的，因此法院采取了宽大的态度来认定董事的责任。法院认为，由于欺诈、侵占、故意不作为或违反股东利益等违反忠实义务而导致公司的损失，董事当然应对此负赔偿责任……但对于本着诚实并且是在权限范围之内所作的判断无须承担责任，无论这种判断多么荒谬、可笑。通过本案，法院明确表示了董事只就重大过失(Gross Negligence)承担责任。 然而直到20世纪初，商业判断规则的程序性内涵才渐渐发展起来。在Robinson v．Pittsburgh Oil Refining Corp.案中，法院使用了最接近现在商业判断规则内涵的表述：显然被告公司的董事受到法律赋予他们的假设的保护……法院必须在有利于董事的假设前提下对争议中的交易进行审查，即应首先假定参与交易协商的董事诚实地相信他们争取到的条款是符合公司最佳利益的。随后，特拉华州最高法院开始对商业判断规则作更加精确的描述，“如果在具体案件中，尚无董事不进行商业判断的任何证据，就不能认定董事没有为公司的最大利益服务。一个因诚实犯下的错误不得受到法院的审查。”可见，商业判断规则演化成了一种纯粹程序上的规则。 但是，商业判断规则的演进并未就此尘埃落定，上世纪80年代席卷美国的公司兼并风潮无疑又给商业判断规则设置了新的命题。这一时期最著名的经典案例Smith v. Van Gorkom向世人表明：商业判断规则并不是一项纯粹程序性规则，它正经历着从作为诉讼上的举证责任规则向实体法上注意义务演变的过程。正如在审理本案时最高法院法官所说的那样，“商业判断规则是为保护和促进董事被授予的管理权之充分、自由行使而存在的。这一准则的适用前提是商业判断须以熟悉情况为基础。”
（二）商业判断规则的内涵
对于商业判断规则，根据《布莱克法律词典》的解释，它“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”正如前文所述，商业判断规则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项判例法规则。所以各州的规定并不统一，但主要有三种体例：
1、特拉华州体例
在特拉华州1984年的一个里程碑的案例Aronson v. Lewis 案中，法官表述了商业判断规则：“商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任，即找寻事实推翻前述假定。” 可见，如果董事的行为符合法院的合理的预测：董事是本着善意，在知悉的基础上为了公司利益的最大化行事，那么该规则既保护董事，又保护董事作出的决策，如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。
在特拉华州董事的行为标准并没有改变。特拉华州最高法院认为，董事应当运用一般谨慎和理智的人在同样的条件下所运用的全部注意。
2、美国法律研究院体例
美国法律研究院在1992年3月公布了《公司治理原则：分析和建议》（以下称《原则》）。在原则第节（c）中规定：
“在下列情况下同时善意的进行商业判断就满足了本节所规定的义务：
(1)、与所决策的事项没有利害关系；
(2)、根据当时情形，董事合理的相信自己在适当的范围内了解与决策有关的信息。
(3)、理智的相信该决策是为了公司利益的最大化。
“本节所规定的义务”是指根据第节（a）中所规定的义务，即董事决策必须“善意的，以他或她合理相信是为了公司利益最大化的方式，且有着一般理性的人在类似位置以及在类似情形下预计会合理行事的注意。
3、《美国标准公司法》体例
《美国标准公司法》并没有明确的表达出商业判断规则，而是承认存在一个（抑或多个）商业判断规则。根据对第节的官方评论：
“考虑到司法不断在发展，第节并不试图将商业判断规则法典化，也不试图去表述该规则与本节中所规定的董事行为标准之间的差异。这一任务留待法院或者以后版本的示范法律予以解决。
而在第节（a）中规定：
“董事应当履行作为董事的义务，包括作为委员会成员的义务：
1、善意行事；且
2、以其所合理相信的为了公司利益最大化的方式行事；
3、有着处在类似位置的合理谨慎人在类似情形下所应秉持的注意。”
由于《美国标准公司法》并没有表述出商业判断规则，因此，实际上对商业判断规则的表述也就两种：特拉华州的立法体例和美国法律研究院的立法体例。采用《美国标准公司法》立法体例的州往往都是对这两种体例的借鉴。
(三)商业判断规则的适用条件
1、作出商业判断
“巧妇难为无米之炊”借用中国这句古谚来说明商业判断对于启动商业判断规则的作用。首先董事对公司事务的决策就是商业判断或商业决策，它是董事行使决策权的基本方式。其次，董事作出决策的内容是有范围限制的，必须是在其权限范围之内作出的，如果董事或经理的行为越权（Ultra vire），商业判断规则也无法保护董事或经理人员。美国公司法中关于董事的职权方面，长期是由普通法规范，但其职权的内容和范畴是在案例中不断明确和丰富的，所以董事会的职权无法遵循统一的标准，但一般可以将其职权分为两个部分：决策（Decision Making）和监督(Monitoring)。 董事的决策一般必须经过董事会决议通过才能产生效力。还有一种特殊情况，就是个别董事对董事会决议持反对意见，他们的反对意见需要在会议纪要中记录。这种意见一般也被认为受商业判断规则的保护。所以本文以下所说的商业判断规则也包括以上这种情况。
总之判断董事会的职权范围，除了章程和股东协议的特别规定外，案例法和成文法都有可遵循的内容。同时在判断董事会活动时的职权和董事义务时，公司的规模和属性、交易或计划的规模和交易的性质等等，都是在特定情形下需考虑的因素。
2、合理知悉
董事在作出决策前必须做出充分合理的调查。关于怎样才算达到对商业决策对象或有关信息的合理知悉程度，涉及对客观标准和主观标准的区别问题。客观标准即是对“合理的人”的一般定义，主观标准是在具体的场合下结合被告的身份和职业等主观方面的特点来确定。在实践中，美国法院大都通过一些商业判断主体激动时的主观因素以外的客观因素来判断被告是否达到合理知悉。例如著名的Van Gorkom案中，法官通过对董事的决策过程来进行审查决定董事知悉程度是否达到合理的标准。而且法院最终也是认为董事决策的时间过于短暂，董事会只用了两个小时的时间，不经过任何实质意义上的讨论就做出决定，这被视为一种草率的表现。和了解不同，案例法中的知悉强调的是董事让自己知情的过程和方式，而不是主观了解的结果。为了表明本人是在知悉之后作出的判断，它可以考虑：
（1）关注。对公司事务的关注并不要求董事时时刻刻都盯着公司的一切，这样也不合理。只是在当出现令董事怀疑的问题时，它必须采取必要的行动表示对公司事务和业务的关心。如果这样，董事漠然处之，事后则可能被股东或公司以重大过失为由诉其违反谨慎责任。
（2）问询。股东聘用董事并不要求每个董事都具有特殊的技能和经验。同时由于不同类型的公司要求董事的职责也不同，所以他们很可能遇到一些自己不明白的问题，这时就需要咨询相关人员，获得正确的判断。如果董事本身不能独自解决问题却又不积极问询，他也不会受到商业判断规则的保护。
（3）考虑。普通人要作出一项决定还要考虑一段时间，何况董事作出的决定关乎公司和股东的切身利益。当然并不是说考虑的时间越长越能表现董事的敬业，要结合所遇到的事情的轻重缓急来中和考虑，慎重的同时也要讲求效率，毕竟公司是盈利性组织。
知悉这一要素在联合杰西银行案中表现得很充分。 其中董事必须定期参加董事会了解公司重大决策，并对错误决定及时提出反对意见；必须定期检查财务报表，熟悉公司财务状况；向一些外聘专家咨询相关意见诸如此类的行为都是知悉的内容，有待案例法一步步挖掘，没有一个统一的标准。
3、善意(good faith)
Black’s法律辞典对善意（good faith）的解释是它是一种主观状态包括三项内容：第一、在信赖基础上的诚实（honesty）；第二、对所承担的义务和责任的忠实（Faithfulness）；第三、在一项特定的交易和商事业务中遵守合理的公平交易（fair dealing）的商业标准；第四、不存在欺诈（defraud）或过分（unconscionable）利用的故意，同时善意一词在不同的上下文语境中使用时它的含义也随之不同。 而当运用在商业判断规则的情况下，美国学者的相关评论认为善意（good faith）在这里应理解为主要指董事作决策时不存在利益冲突而避免进行自利交易（self-dealing）是其中的一个主要方面。在实践中，法庭突破商业判断规则而直接对公司董事施加的赔偿责任的最常见情形正是涉及董事自我交易的情况自利交易（self-dealing）。就是指董事与公司之间进行的交易，如果不能证明作出决策时有自我交易的存在也无法证明其他异常情况存在的话，法院很少追究董事的法律责任。在原告不能证明被告董事在从事某种行为时对该种交易有利害关系，如自我交易或存在欺诈行为的情况下，法庭会推定董事在交易时是善意的，是符合公司最大利益的；在欠缺证明董事恶意行为或滥用其自由决定权的证据时，公司董事的商业判断将不被法庭干预，董事的行为被推定为是善意采取的并且是在公司最大利益的促动下而为的，如果对他们此种行为提起诉讼则原告股东须承担举证责任。
总之，它是一个兜底条款，给法院很大的自由裁量权，建立在商业判断规则上的善意标准涉及主客观两方面，但在引用时，法院首先考虑程序或客观方面，只要过程和方式上的善意得到确认，就不再对决策的实质内容进行审查即从行为的方式和过程推定董事的客观意图是善意的。
4、独立性
在此所讲的独立性包括两方面：
（1）与所决策的事项没有利益关系
理论意义上，董事要受到商业判断规则的保护，是要符合严格的无利益关系原则。它要求董事完全不能处在一个有利益冲突可能性的境遇下而且关系公司重大利益的商业判断，如果有上述问题，董事就有可能要承担违反忠诚义务的责任。其实在现实经济生活中，人们更倾向于熟人之间的交易，有人格和商誉作担保，交易成功率要大很多。要求董事“完全不粘锅”是不可能的。而且“粘锅”也并不都意味着公司利益必然受损。所以那种要求董事像“凯撒的妻子那样不受质疑” 在现如今已行不通。 也就是说并不是所有的有利益冲突的董事的决策行为都得不到商业判断规则的保护。
（2）不受制于人
在Aronson案中，法院说道：“对董事独立性的要求是包含在商业判断规则的概念和理性中的。”独立性是指董事作出的决策是基于公司目标价值所面临的问题作出的判断，并不是基于外部因素的考虑或受到外部影响。如果董事在决策时，不以公司的利益为衡量标准，而只考虑个别股东一般是多数派股东或控股股东的利益，成为个别股东手中的玩偶（Puppet)，只是受制于人，这样的参与决策的董事不受商业判断规则的保护。
其实“无利益关联”与“不受制于人”的内容在成文法上规定是很接近的。可见，决策中的不受制于人与利益上的无冲突和无关联相关，所以在此将二者统一称为“独立性”。
5、为公司的最佳利益行事
这一构成要素体现了董事在履行职责时对结果的预期。它不代表未来公司盈利的现实，而是强调在此之前，董事本着善意，就其所了解和掌握的信息和资料所形成的合理的预见。因此，在这一目标上，立法者和学术界都以“理性地相信”加以限定。理论界和实务界对于理性的理解存在分歧。一些法官从反面理解，认为除非董事错误程度已经从“愚蠢”上升到“糟糕”，否则不承担责任；还有的则从正面理解，认为只有董事的决策具有“说得通的商业目的”，董事才能得到商业判断规则的保护。
（三）商业判断规则的法律特征
1、从内容上看它是一项董事免责制度
美国法学会强调，董事要驶入这个安全港，必须积极收集证据，按照谨慎职责的各个方面证明自己的决策和行为满足要求。如果证明被法院接受，董事的行为就不再受质疑，受到商业判断规则的保护，即使董事所作的决策给公司带来损失，甚至是毁灭性的打击。
2、从形式上看它是一种法律上的推定
它是一种有力的推定，是使法院避免参与商业界的经营决策和对董事行为进行事后评价的尴尬同时也是为了平衡股东和董事之间的利益而进行的一种法律上的推定。特拉华州法院在审理Aronson v. Lewis案中说道：“商业判断规则是一个假定……它表明法院——在没有相反的证据时——认为董事在作出决断时是在得知足够信息的基础上，本着善意真诚地相信它是为了公司利益的最大化行事，如果没有滥用裁量权的证据，法院保护董事的决断。”
法官在态度上一开始就偏向于董事，因此如此推定其本身就是有利于董事的，但是做出此种推定不是无条件的而是有前提条件的，该前提又具有可推翻性。能否被推翻就要看原告能否提供充分的证据，如果能提出足够证据证明董事不符合任何一个前提条件，以上的推定就被推翻，董事就不能得到商业判断规则的保护。也就是说这种推定不是绝对的，是受到一些条件的限制，而这些条件就是原告股东实现其权利的空间，客观上对董事的权利起到了一定的制衡作用。
3、在诉讼法上的程序意义
商业判断规则还是一个举证责任分配制度。该制度一开始就为董事无形当中罩上了一层厚厚的保护膜，为了让其露出本来面目，原告就必须揭开这一层层保护膜，所以并不是捅破一个泡泡那么简单。这无形当中就将举证责任推给了原告，而原告一般都是中小股东，他们获取那些内部证据又难上加难。同时根据举证制度的规定，只要股东提起诉讼请求，董事就可以以这一推定作为抗辩。但这一规则也只适用于董事作为盾来用于防守，而不能当作矛用于进攻。这也是法律为了平衡股东和董事在诉讼上的程序利益而赋于董事的一项自我保护权利。
二、商业判断规则的适用领域
（一）商业判断规则的一般适用领域——与注意义务的关系
董事的注意义务又称勤勉义务。总的要求是：在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理的相信对公司最为有利的方式行为，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理的相信是适当的注意。具体包含如下三层意思：第一、董事应以一位处于与其同样地位和类似环境的普通智者处事的谨慎态度来履行其职责；第二、董事无需显示出比其本身的知识和经验更高的技巧和才能来履行职责。第三、当公司遇到紧急业务要处理或是内部细则规定的某些失误可以留给一些公司职员去处理时，董事在没有理由怀疑上述职员不忠诚的情况下，应该相信这些职员是在忠诚的履行其职务，职员失职给公司造成损失由职员负责。 英美法系将注意义务包含于受托义务之中，通过制定法及判例法对其内容及判断标准加以规范。关于商业判断规则与董事勤勉义务之间的关系，可以用一句话概括，“法官对董事决策和履行监督职责的过程所进行的审查都是围绕勤勉义务进行的，而该勤勉义务又为商业判断规则所限定。”也就是说，勤勉义务是商业判断规则的“发源地”，是法官适用商业判断规则的目的，商业判断规则是法官审查董事是否违反勤勉义务的司法标准，作为勤勉义务的最终解释，它反过来又限定了成文法上的勤勉义务。因此，两者是既统一由对立的。
1、两者的统一：
（1）商业判断规则是在董事注意义务制度的发展过程中衍生出来的，就是说没有董事的注意义务就不会产生商业判断规则，商业判断规则是为了解决董事注意义务的判定问题而产生的;
（2）在判定对象上是一致的，都是对董事作出决策的过程进行评判而避免对决策的结果或质量做评价；
（3）两个制度的价值目标是一致的，都是促使董事作出有利于公司和股东的商业决策；
（4）两者具有互补关系：当法院认为董事不符合援用商业判断规则的条件或拒绝董事援用该规则免除责任时，会以违反注意义务为理由判定董事对决策后果负责。如果没有注意义务，法院在不符合适用商业判断规则的情形下，就无从判定董事的责任也就无法保护股东的利益。
2、两者的对立：
（1）从制度的设计特点来看，注意义务是通过对董事施加义务来达到迫使董事为公司和股东的利益而谨慎决策的目的，所以是属于一种消极的义务方式。商业判断规则则是在满足一定条件下，通过法律上的推定，认为董事履行了义务的方式，避免对董事是否履行义务再做审查，实际是以一种积极的信任的方式鼓励和保护董事为公司利益谨慎决策；
（2）程序上具有对抗性。注意义务经常被股东援用要求董事对错误的决策给公司带来的损失负责，而商业判断规则的直接受益人是董事，是董事用来抗衡股东诉讼要求他们承担责任的保护伞。
(3) 两者的内在义务标准有所不同。董事注意义务的标准属于普通过失标准，即如果构成一种普通的过失就要承担责任。然而商业判断规则对董事所要求的义务标准是重大过失标准。而且商业判断规则的标准比注意义务的“一般合理谨慎的人“的标准要具有客观性和可操作性。
（二）商业判断规则的特殊适用领域
1、与董事的忠实义务的关系
忠实义务和注意义务是董事对公司应尽的受信义务fiduciary duty的重要内容，虽然商业判断规则经常与董事注意义务相提并论但在适用过程中与忠实义务也发生一定联系。董事的忠实义务又称公平交易义务，总的来说是在履行职责时，董事应当诚实信用，最大限度的为公司谋利益；而不得弄虚作假，在损害公司利益的情况下为自己谋利益。在忠诚责任案件中公平原则起着很重要的作用。如果原告能够证明欺诈或自我交易等事实的存在，董事的行动就不受商业判断规则的保护，如果没有向公司充分披露有关事实并取得多数没有利害关系的董事或股东的同意或追认，被告就必须证明交易对公司是公平的。否则法院就会认定改动是违反了忠诚责任。
在忠诚责任案件中，为什么董事及其决定不受商业判断规则的保护？相反法律规定了严格的披露、批准和追认、公平等程序、要求、标准，并实行举证责任倒置？
首先，从更本上讲，业务判断规则是为了鼓励创新。创新有利于提高经济效率和社会福利。相反欺诈、自我交易、与公司竞争、篡夺公司财产等行为有可能引起不公平的财富再分配，同时还有损效率。
其次，信托责任的目的是为了制约董事利用信息优势，以权谋私。因此要求董事在从事利益冲突交易时充分披露其所掌握的私人信息并取得其他没有利害关系的董事或股东的批准或追认。
最后，董事违反忠实义务的行为往往是隐蔽的，很难证明董事会的信息披露是否充分；而且，即使披露充分，董事的利益冲突交易同样有可能有失公平。因此，要求董事证明利益冲突交易的公平性，并承担举证失败的风险，能够更好的约束董事的行为，保护公司和股东的利益。
2、与派生诉讼的关系
派生诉讼是当公司的权力董事、高级职员或控股股东等的利益受到损害而股东会怠于提起诉讼时，股东以公司的名义提起诉讼，追究其对公司的法律责任。在派生诉讼中，股东实际上是代表公司行使属于公司的诉讼权利。但是这些诉讼的被告都是董事，所以这些董事一定不会同意诉讼，为了解决这个问题，董事会选任一些外部董事组成的特别诉讼委员会来决定是否提起诉讼，但这些成员之间有一种本能的相互忠诚的感觉，即使是委员会的成员与涉诉事项无关，其所处的职位也会使其对派生诉讼有一种本能的抵制，因此，委员会的报告总是带有这种偏见的性质。所以特拉华州为首的法院创立了一系列对该委员会的决定诉讼的报告适用商业判断规则的限制。
特拉华州法院分析这一问题的切入点为诉前请求。诉前请求是为了穷尽内部救济，让股东必须先请求董事会将涉案董事告上法庭。如果董事会拒绝该请求，股东则可以提起派生诉讼。这种情形就是请求必备；但如果请求是无益的，即使是提出也必然会被董事会拒绝，这时，股东就可以不经请求直接提起派生诉讼，这种情形就是请求豁免。
这两种情形是不同的。如果属于请求必备的情形，说明董事会的大多数董事与涉诉事项没有利害关系，董事会对请求所作出的决定自然就应当得到商业判断规则的保护。如果是属于请求豁免的情形，则法院在判决将商业判断规则适用于“请求豁免”案件之前，必须考虑：（1）特别诉讼委员会是否独立以及是否怀有善意；（2）行使自己的商业判断以决定诉讼是否进行。也就是说，在请求豁免案件中，法院采取双重审查标准，一方面要求委员会的报告符合商业判断规则的构成要件，另一方面又将该报告的主张与原告的主张相权衡。如果董事会的决定符合商业判断规则的构成要件，则案件不进入实体审理过程，直接通过简易判决驳回原告诉求。比起请求豁免的情形，这是彻底的适用商业判断规则。
3、控制权交易和反敌意收购
20世纪80年代，美国的并购风潮又一次风起云涌，面对敌意收购，目标公司的利益与其董事会的利益可能会产生这样的冲突：董事会的成员不仅要考虑收购对自己的职位、待遇、前途产生的影响，而且要考虑收购对公司一贯的经营方针和公司特色的影响。不同的考虑可能会促使董事采取不同的反收购措施。而股东所关心的是收购价格，如果价格合适，他们就会同意收购。所以这时对于商业判断规则适用的限制提了出来。由于收购防御中的经营决策是在利益冲突基础上作出的，所以，特拉华州法院对保护董事的商业判断规则进行了若干限制。
第一个限制就是在Bennett 一案中确立的，在此案中，法庭首次提到举证责任转换问题，并指出：“我们应当考虑到当董事回购股份以消除敌意收购可能对公司经营决策产生的影响时，他们无疑处于利益冲突之中，这使得经营决策难以客观作出。在这种情况下，应当由董事本人来举证证明他的决策目的是为了维护公司的利益。”进一步阐述了董事举证的具体内容，指出董事在收购防御中享受商业判断规则保护的重要条件是有效地证明其经营决策是出于“主观善意”及“基于合理调查而作出”。
第二个限制就是在Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.一案中确定的“大体相称”的限制。如果防御措施符合商业判断规则的范围，还要保证该措施对于公司所面临的威胁而言必须是合理的。在判断这一点时以下因素应该予以考虑：收购要约人提供的要约收购价格是否适当；要约提出的时间、合法性问题；对公司股东以外的人员如债权、顾客、雇员以及社会公众的利益造成的影响等。根据这些因素来判断，只有董事会的防御措施是合理的，才会受到商业判断规则的保护。
第三个限制是Revlon v. MacAnderws & Forbs Holding，Inc.一案中确定的，是拍卖阶段的商业判断规则。在本案中，Revlon公司的董事强力的反对被接管。但最终事态发展表明，将公司从一方卖给另一方是板上钉钉的事。在此情况下，特拉华州最高法院指出，董事们已经不能再行使经营判断权来偏向某一个收购者；相反，他们有义务为公司谋取最高的报价。董事会做出“锁定”的决定挫败出价较高者而偏向出价较低者这是不可能受到商业判断规则保护的。
总之，虽然在反收购案件中，商业判断规则还有适用空间，但是，司法审查的力度已经加强了，尤其是在对决策的合理性的审查方面。
三、对我国的立法启示
作为美国公司法系统中的一个司法审查规则，商业判断规则体现了美国各州公司法的特色，同时，它也是体现判例法中法官自由裁量权特色的规则，是寻求董事经理广泛的经营管理权和股东监控权之间平衡的规则。但它毕竟是案例法发达的产物，普通法系对其的研究比较充分，而且普通法系国家也有它成长的土壤。虽然我国的公司法本来很大程度上就是一个舶来品，但也有它特有的历史背景。我国公司法的创立及发展都是伴随着国有企业改制的过程展开的。在目前仍然持续的经济转型期，国有企业改制还未成熟，所以目前的公司法还是脱离不了这一宗旨。而且我国目前案例法还不是法的渊源，同时公司治理中行政色彩仍然有一定的体现。因此，在短时间内将商业判断规则变成成文法体系中的规则的条件并不成熟。不仅法律理论的准备不足，而且对于该规则的生存环境与我国公司和市场环境的差异等因素的认识还需要进一步深入。但是，如果把商业判断规则抽象为法院对经营世界的尊重和理解的话，这一理念对于我们完善公司法和司法实践中法官处理具体案件的考虑都很有借鉴意义。
（一）在法律理念方面的启示
1、促进公司法律制度的完善和发展
公司的所有者是股东公司盈利的直接受益者，为公司和股东商业经营的风险性决定了作为决策者的董事不能保证决策完全准确，难免发生决策失误从而导致和股东利益的损失。根据经济学上风险和收益相抵原则，承担正常商业风险所带来的损失的不应该是经营者而应该是投资者即股东。商业判断规则恰恰体现了这一公平和正义的要求，而公平和正义又是法律包括公司法的法价值的重要方面。发展商业判断规则就是在促进这一法律价值的实现，也是在促进公司立法的发展和完善；另外商业判断规则更符合董事会这一公司决策机关运作的一般特点。董事会的决策一般都是通过董事会议通过的，而董事会的会议不可能天天举行。而且董事会审议的涉及公司的事宜繁杂，不可能就每个问题都进行长时间讨论，如此短暂的时间内要求董事对每个决策对象的信息都作全面了解是不现实的，因此商业判断规则为董事提供的免责也正体现了法律对董事会运作特点的理解和适应。
2、促进公司治理结构的完善
两权分离在国际上被公认为现代公司制度三大基石公司法人治理结构，已经称为公司制度的核心公司治理的含义可以归纳为：为维护股东公司债权人、雇员以及社会公共利益以保证公司有效运营实现长期稳定发展而由法律、公司章程、契约对公司各个利益主体的权利义务以及公司内部机构的权力分工与制约做出明确规定，并通过外部法律规制对公司治理行为予以规范的制度体系。 本文上面对商业判断规则特点的分析，说明该规则具有保护利益的两面性，既在形式上加强了对董事的保护，又在实质上加强了对股东利益的保护也就是说加强了董事的义务，可以说商业判断规则一石三鸟同时有利于公司、股东和董事三方利益在商业判断规则的框架下能相互促进高度的统一，从而使得公司与董事的委任关系或信托关系进入一个良性发展的轨道。而公司股东和董事的关系正是公司治理结构的重要内容，因此商业判断规则无疑对完善公司治理结构具有重要意义。
3、鼓励企业家entrepreneur精神
企业家精神体现在开拓和大胆创新，要创新就不可避免的尝试高风险的事业，如果在法律上没有一个对企业家创新的保障机制，它们就会畏缩不前，企业很难取得创新和发展。董事掌握着公司事务的决策权，他们的企业家精神需要通过对公司事务的大胆决策来实现，而随着公司经营业务的复杂性日益增大，公司规模的扩大，内部管理关系日趋复杂同时市场存在着极大的风险性和变动性，要求董事对各方面的问题都处理的准确无误是不可能的，因此就需要对董事采取相应的免责保护措施以消除他们的后顾之忧鼓励他们充分发挥企业家精神，美国的商业判断规则恰恰起到这个作用成为董事的一个安全港。在法律的免责保护下，鼓励董事在经营中放开手脚大胆经营从而有机会为企业和社会创造更多的财富。
4、提高诉讼效率
可以想象美国20世纪80和90年代，股东派生诉讼盛行的情况下如果没有商业判断规则，董事会更多的纠缠在股东提起的诉讼当中，法院也会在这些可能并没有太大意义的案件中投入资源导致法院和社会资源的浪费。相反在适用商业判断规则的情况下，股东在诉讼时就要考虑到董事可能会受到该规则的保护，对胜诉的可能性就要重新估计，决定是否还有必要提起诉讼从而客观上可以大大降低诉讼数量。一者节约了法院的资源；二者董事也就节约了更多的时间和精力更好的投入到公司的管理和经营以促进公司业务的发展；有利于节约整个社会的成本和增加社会整体的生产效率和财富。
我国在建立和发展社会主义市场经济的过程中同样需要遵循和利用市场经济下的普遍规律。以上商业判断规则的合理思想和它在以上几方面所发挥的作用显然也是对我国经济的发展有益的，因此我国借鉴该规则的合理思想是必要的。当然，我国要建立起一套相关的法律制度，还需要立法者在法律经济、法律效率等方面观念的强化，以及他们立法创新的胆识和立法技术的提高；同时，这种制度得以有效运行，更取决于我国法官审判素质和审判技能的普遍提高，尤其是具备高超的对自由裁量权巧妙运用的能力。在法律之外，我国公司董事和管理层素质和决策能力还有待于进一步提高。只有董事们的决策素质和能力普遍提高到一定水平，才会保证他们决策的高质量，保证实现公司和股东利益的最大化，从而对董事给予法律上的特别保护才是有价值的。
（二）对我国公司法制度上的立法启示
1、在公司法中构建商业判断规则
在引入商业判断规则的态度上，我们应当完全采纳，因为美国的公司制度发展完备，具有先进性；但是任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”，从而使移植成功并在本国发挥效能。 公司法本身就是制度引进的产物,中国《公司法》难免要借鉴各国理论发展的最新成果、引进各国公司法制度和规范,但是必要的引进并不是脱离现实的借口。在制度引进与完善中,我们必须理解与结合我国的历史文化传统、经济环境与现实需要、制度环境与实现机制,即“从中国的实际出发”，因为制度引进一旦脱离现实,其价值功效的发挥就会大打折扣,甚至于成为令人难以理解的法律。
中国《公司法》借鉴美国商业判断规则不可回避的首要问题就是采用何种形式引入商业判断规则。因为商业判断规则成文法化与我国法律传统和法律制度相适应；我认为在我国《公司法》中应明文规定商业判断规则。这主要是因为在商业判断规则最先确立的美国，在州公司立法具有严重影响的《模范公司法》近期纳入了商业判断规则的修订后，而且在其他国家已经出现的成文化趋势也给我们带来了信息——以制定法形式确立商业判断规则。同时明文规定就必须涵盖以下几个重要的因素：其一，董事的行为只限于商业判断的场合。随着公司自身的发展和市场经济大环境的变化，在中国有可能出现基于董事并购防御行为而提起一系列新型的诉讼，严格的说董事这类特殊的行为不符合商业行为的特征，但是是否也属于商业判断规则的适用范围，则需要在理论和实践方面进一步的研究和论证，这种不确定的因素决定了商业判断规则适用范围的规定可以兼采司法解释的形式加以补充和完善；其二，董事遵守了忠实义务，商业判断中不含有个人利益与公司利益的冲突，董事遵守了一般的注意义务，不存在重大过失。其三，董事获取的在做出商业判断时所依据的信息在当时的客观条件和董事的主观条件下是合理的。其四，董事有充分的理由认为自己的商业决策和判断是为公司最大利益而为。
2、构建与商业判断规则相配套的制度
（1）完善公司董事市场准入制度
在前面的分析中，我们知道商业判断规则是一司法不受审的规则，而董事的经营决策行为因人而异。同样都是正常的经营决策，一个合格董事与一个不合格董事，在同样情况下作出的不同决策对公司的内在价值是绝然不同的。我国国有公司在公司中所占比例比较大，国有股权逐利动因缺乏及真正权利人的缺位会造成董事选任上的不负责任。不论公司是否为国有公司，它们存在的合理性都在于以最低的成本获得最大的收益，增加整个社会的财富总量。从这个意义上来说，如何建立一种制度能够解决董事选任过程中出现的不负责任，如何保障董事的经营决策权具有合理性，如何降低经营决策给公司造成不利结果的可能性是我们在引入商业判断规则的同时必须考虑的问题。我认为应当完善董事的市场准入制度。董事的市场准入本质上是一种劳务进入市场的程度许可，合理提高获得董事资格的门槛，属于行政许可的范围。董事市场准入制度的具体构建可以参考我国律师制度，比如，要成为董事必须通过一定的程序，拥有一定的学历和多年的相关工作经验等等，特别需要完善的是关于董事资格的积极性规定，我国公司法中仅有关于董事消极资格的规定，没有强调董事必须具备其所任职行业要求的基本知识技能，不利于保证董事经营决策的合理性。 如果说引入商业判断规则能够促进我们完善董事市场准入制度；那么完善董事市场准入制度，提高其整体素质能够有效实现商业判断规则的适用效果。因为，商业判断规则赋予董事充分的经营自主权，同时也是对董事提出了更高的行为准则。董事作为“职业受信人”，又是公司法人治理结构的核心，具有较高的管理和经营能力水平能使董事积极地履行义务，加强董事间的互相监督，保证公司良好运营，实现股东长远利益，最终与商业判断规则引入中国公司法的立法目的相一致。因此，完善董事市场准入制度，将获取董事资格严格规范化、制度化、法律化，使之形成拥有专业管理理念和先进的经营思想的阶层，有利于商业判断规则的引入，在注重保护董事利益的同时，也给公司和股东的利益提供了一定的保障，形成个人、公司、社会三方利益共赢的局面。
（2）完善公司内部的监督制度
事实上，商业判断规则它不过从另一个角度修正了董事注意义务的标准——当董事在没有违反法律法规、公司章程、财会制度的情况下，对其作出的满足一定法定条件的商业判断和经营决策行为不承担法律责任。这是一种降低了的董事义务标准，是对董事义务的一种减轻和限制。在商业判断规则的实施过程中，虽然我们已经关注和重视提高董事的管理经营能力甚至也提出培育“职业受信人”， 但是仍然不能排除某些能力相对比较低下的董事的存在。当他们已经用尽其所能，履行了忠实义务和注意义务进行决策却实质上不能够符合公司和股东应当能够获得的利益时，根据商业判断规则该类董事可以不要因此而给公司和股东造成损失承担法律赔偿责任。然而，如果不能保障公司和股东的应得利益，似乎也与商业判断规则的最终目的相违背，完善公司内部的监督机制就能够很好的解决这一矛盾。我国现行《公司法》规定，监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。发端于英美法系的独立董事制度，对于改善其公司治理，提高监控功能，确实起到了一定的积极作用。而在大陆法系的德国，其公司治理监督机制采用的是监事会制度，由于监事会地位高、职权大，而且有任命董事会成员和批准某些特别交易等多项实权，因此，其监督作用发挥得也相对到位。中国同时引入了二者，却并没有达到理想的监督效果，由于立法过于简略，缺乏具体的可操作性，当前我国很多公司尤其是上市公司的监事会形同虚设，由监事会揭露的高管违规违法案件少之又少。在独立董事制度方面，虽经不断完善，但实施效果也不尽理想。
我认为公司内监督机制依然要坚持独立董事和监事会的双层监督制，同时，进一步完善。首先，在监事会监督机制方面，第一，要提高监事会成员的资格要求。我国《公司法》第147条关于监事的任职资格只有消极方面规定，而缺乏积极方面的规定，这种规定的缺失将成为影响我国监事水平和能力的潜在因素之一。因此，应当积极规定“公司要选配具有法律、财会、管理和工程等专业知识的人才进入监事会。”第二,赋予监事会召集临时股东大会的职权。我国新《公司法》第101条规定，监事会可以提议召开临时股东大会。这是我国新《公司法》上明确保障监事行使监督职能的具体规定之一，但是，在实际操作的过程中，该法条存在一定的漏洞和不完善之处——监事仅仅享有提议的权利，提议后最终的决定权依然在于董事会，在董事会消极面对监事的提议仍不召集股东大会时，监事的地位就突然变得尴尬。赋予监事会补充召集权，可以帮助监事会真正落实监督权，监事会不具有业务的执行权，对于董事的经营和管理决策认为有欠妥当时，依据一般的监督权可以要求纠正，若遭到拒绝，则可以依据该补充召集权来召开临时股东大会，通过股东大会的表决机制来有效制约董事的业务执行权。因此，有学者认为赋予监事会召集股东大会的职权，有利于股东行使公司民主，使董事有丢掉“职位”的危机感。
我国公司法也可以借鉴国外和台湾的立法经验，在《公司法》第101条进一步补充规定为“监事会可以提议召开临时股东大会，可以在必要时享有临时股东大会的补充召集权。”其次，在独立董事监督机制方面，我国有的学者认为承载着提升上市公司治理绩效重负的独立董事制度，也如同许多其他舶来品一样，无法逃脱因水土不服而“南橘北枳”的宿命。要根据我国的实际情况，不断完善独立董事制度。目前的迫切问题有三：首先是独立董事职业化，使有些人以担任独立董事为职业，尤其是有着繁重的教学任务和科研任务的人不能兼任这种职务，社会兼职担当不了这种责任；其次是独立董事本地化，因为异地独立董事由于交通等方面的原因，不仅成本太高，而且也难以较好地把握企业的有关情况，难以适应上市公司的信息披露快速化的要求；再次是独立董事法制化，应通过法律对于独立董事的形成、权益、任职、失职等做出明确界定，使得独立董事有法可依。当下颇受认可的制度经济学认为，制度设计的重要功能是合理界定权责边界，惟此，才能降低制度成本，减少外部效应。因此，就中国现行的特殊的二元监督架构，明确两者各自的监督职权将是重中之重。
结语
商业判断规则是研究美国公司法上董事勤勉义务的一个切入点，在派生诉讼中，董事忠实义务，反敌意收购等领域都有广泛的适用，同时它也是了解美国法院如何审判公司案件的一个切入点。作为一个假定，商业判断规则采取举证责任倒置的方式，即除非原告能够举证证明董事违反勤勉义务，否则，法院即认定董事的行为符合勤勉、审慎的要求，董事的决策将不受合理性审查，董事对公司也不承担个人赔偿责任。作为一个司法审查的标准，商业判断规则在事后评判董事履行职责的行为、方式和过程的适当性，由法院裁量董事是否违反勤勉义务，是否可以免除个人赔偿责任。作为一个赋予法官自由裁量权的工具，商业判断规则成功地维持了法官对经营世界的尊重与缓解经营世界内部矛盾之间的平衡。然而，美国学者也承认，商业判断规则是美国公司法中具有普遍影响力的规则之一，同时，也是很有挑战难度的课题。而且，无论在学术界还是实务界，甚至连商业判断规则本身的基本内容都充满不同的观点和看法。也许正是由于这些原因，所以国内学术界才缺乏对商业判断规则的系统研究。我把商业判断规则作为研究对象，对其历史和具体使用条件作出较具体的介绍，是源于对美国公司法的兴趣和对我国现行公司法的思考。希望通过简要地介绍能够让更多的同行了解商业判断规则，对以后的学习和立法实践有所帮助。当然，我并不赞同将该规则全盘引入，而是提倡适当借鉴一些法律理念和措施，因为一种法律制度的移植，其实也是一个去其糟粕，取其精华的创造性过程。因此，我国公司法的完善和公司审判的改革应立足于本国实际，并借鉴商业判断规则的成功经验，营造出既适应经营世界发展规律又体现本土法律文化特征的公司法制。
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