2006年第 2期
(总第 74期)
行 政 论 坛
ADMINISTRATIVE TRIBUNE
No． 2 2006
General No．74
透视“拇指经济”中的消费者权益保护问题
张 博，刘 夏
(哈尔滨工程大学，黑龙江 哈尔滨 150001)
摘 要：被誉为 “拇指经济”的手机无线增值服务，在给人们提供各种便捷服务的同时也给手机用户带来了很
多防不胜防的陷阱，如强行订阅、群发、退订难、资费不透明等，这些陷阱让一些手机信息服务商(sP)获取 了非
法收益，却使消费者的利益受到了极大损害。为规避消费者陷入短信骗局，应从法律法规的建设方面对无线增
值服务中的消费者权益给予保护，具体在于：无线增值服务 中消费者信息知情权的履行、隐私权的保护、退换
货权利的履行、合同奈款的效力、责任的承担等。
关键词：“拇指经济”；信息陷阱；消费者权益保护 ．
中图分类号：F287．4 文献标识码：A 文章编号：1005—460X(2006)02—0088—03
自2000年 11月中国移动发布 “梦网创业计划”开始，并逐
步建立起了移动运营商 +网络服务商的合作、共赢的商业模式
和产业链，而各种平台的搭建也使得 “拇指经济”得以蓬勃发
展。在处于信息经济时代的今天，手机短信息在贸易往来、联络
感情 、提供便捷服务等方面发挥着 日益重要的作用 ，它就像一棵
“摇钱树”，在饱飨电信运营商的同时，也成了手机信息服务商们
(SP)赢利的新模式。但是，正如一枚硬币的两面，手机用户在享
受便捷的手机无线增值服务的同时，也深受各种手机服务“陷阱
之苦”
一
、手机无线增值服务的含义及法律属性
随着互联网和电信科技的更紧密结合，手机无线增值服务
应运而生。目前约 80％的手机用户使用移动增值服务。最初的
移动增值业务包括短消息服务、铃声下载、图片下载、信息订制
等，这些应用带有鲜明的时代特征。在激烈的市场竞争中，无线
增值服务又不断进行创新，我国两大移动通信运营商与服务提
供商 (sP)又推出了个性化铃音 、多媒体短消息 (MMS)、IVR(交
互语言应答)、语音短信等服务。
手机无线增值服务，业界对这一商业用语并未给予明确的
定义。我们可以这样理解：手机无线增值服务是移动通信企业
与服务提供商联合为手机用户提供的增值服务，主要包括提供
数字化商品和信息服务。就法律属性而言，笔者认为手机无线
增值服务属于典型的电子商务范畴。
什么是电子商务?通俗地说，就是实现整个贸易活动的电子
化过程。它是指运用电子设备和网络技术在网页经营者和终端
用户之间，通过对文本、声音和图像等数据的电子化处理和交换
而进行商品交易和服务的商务活动。也有学者把它简单地表示
成电子 +商务。按照世贸组织 (WTO)的定义，所谓电子商务
(EC)就是通过电子通讯网络进行的产品生产、经营 、销售和流
通活动。“为了涵盖未来可能出现的新技术的发展，《电子商务
示范法》没有对电子商务的概念进行限定，仅规定了一个粗线条
的适用范围，便于今后作广义解释。与传统的商务活动相比电
子商务具有以下特征：
(1)交易虚拟化。电子商务的整个交易过程完全虚拟化，当
事人双方通过网络交换信息、签订合同、完成付款，甚至当事人
可以设计交易程序或通过自动化手段——电子代理人，从而完
成 交易 。
(2)交易的无纸化。随着电子技术的发展，电子商务出现以
后，技术的发展使得纸张不再是原始凭证，信息已经变成了一组
电子数据。电子合同应运而生，取代了纸面交易，可谓是一种绿
色交易。根据我国合同法的有关规定．电子数据交换和电子邮
件等数据电文形式都属于合同的书面形式。因此，可以说电子
合同是书面合同的新发展。
(3)交易的开放化。电子技术的发展，使得网络所提供的这
一 交易平台具有很强的开放性，只要具备一定的设备掌握简单
的技术就可以在任何时候、任何地方让信息进入 Intemet，相互
联系，进行交易。而目前的技术发展已经完全可以实现信息传
递同步，人们不再被空间的距离所阻隔。
手机无线增值服务正是移动运营商与网络服务提供商(sP)
通过网络通信技术进行的数字化商品或信息服务的交易。整个
收稿 日期：2005—12—30
作者简介：张博(1980一)，男，黑龙江哈尔滨人；刘夏(1981一)，男，黑龙江大庆人：哈尔滨工程大学 2004级经济法硕士研究生，主要研究方向为经济
法律。
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交易过程以计算机和手机为媒介完全在网络上实现不需要依靠
网络外的其他活动和方式 ，是一种完全电子商务。从手机无线
增值服务的参与主体来看，手机无线增值服务由移动通信企业
与服务提供商(SP)联合为手机用户提供，属于B to C商务模式，
即商业机构对消费者的电子商务(Business to—Consumer)。手机
无线增值服务中服务提供商在其网站上陈列各种数字化商品供
消费者任意选择，如个性化铃音 、彩铃、各种手机图片以及手机
游戏，当消费者选到了自己满意的数字商品后，按该网站提示的
步骤点击选择的商品，按照提示输入 自己的手机号码，这时网站
会发送一个密码到消费者的手机 上，消费者将该密码填入网站
的确认栏按确认键 ，网站就会将消费者选择的数字商品传输到
消费者的手机上，该交易即完成。由于手机无线增值服务是完
全在无纸化和虚拟化的环境下进行的，并且交易记录在服务提
供商的数据系统中，因此也就引发了一些服务提供商欺骗消费
者的情况。
二、无线增值服务中的消费者保护问题
1．无线增值服务中消费者信息知情权的履行问题
知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受
的服务的真实情况的权利，是消费者最早受到保护的基本权利
之一。知情权体现的是一种非平等的关系，强调给予作为 “弱
者”的消费者以保护，体现了追求实质上的自由平等的现代法精
神，是现代民法范畴的一项基本权利。只有获取了真实、充分 、
有效的信息，消费者才能在与企业(或称经营者)订立合同时，明
确知悉合同内容，做到知己知彼，从而在此基础上做出真实的意
思表示，否则，便可能会因信息不充分 、意思表示不真实而使消
费者受到损害。从一定意义上说 ，消费者的知情权是保障和实
现其安全保障权、自主选择权 、公平交易权等其他消费者权利的
前提，因而它在各项消费者权利中居于十分重要的地位，其法律
保护也便成了整个消费者保护法律制度的一个核心内容。然而
消费者的这些知情权的实施，是与传统购物方式中的看货、了解
情况、试用、讨价还价 、进行交易、送货等一系列的环节相配套
的。而这些环节在移动增值服务中，统统变成了虚拟化的方式。
消费者与供应者并不见面，仅仅通过网上宣传了解商品信息，通
过网络远距离交易，而且消费者与服务提供商的 “信息不对
称”。当经营者不主动提供应当提供的信息，由此产生的对消费
者不利的后果，《消费者权益保护法》并没有明确规定消费者取
得救济的手段，法律规定缺乏可操作性。从而使消费者知情权这
一 层面的内容无法得到保障。《消费者权益保护法》对知情权的
保护在这里存在法律漏洞 、缺陷。修正这一法律缺陷要本着谨
慎、严肃、认真的原则。要研究国外的立法情况，还要综合考虑各
方面的因素，既要注重当事人的意愿，又要考虑对消费者的倾斜
性保护，还要综合考虑交易双方的利益均衡等因素。只有区别
不同的具体情况，对商品生产者或经营者提供信息的义务在立
法中加以明确，而具有可操作性的规定，才能使消费者知情权的
保护和救济得到落实。
2．无线增值服务中消费者隐私权的保护问题
网上隐私权是指公民在网上享有的私人生活安宁与私人信
息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集 、利用和公开的
一 种人格权，也指禁止在网上泄露某些与个人相关的敏感信息，
这些信息的范围包括事实、图像(例如照片、录像带)以及毁谤的
意见等。在手机无线增值服务中，一些服务提供商在网页上埋
设了具有跟踪功能的 Cookie工具测定并跟踪用户在网站上所
进行的操作。由于Cookies具有重塑网络使用者所从事的网络活
动的功能，通过对消费者在网络上访问网站查看产品广告、购买
产品等行为的跟踪，结合网络注册系统，就可以得出消费者的健
康状况、休闲嗜好、政治倾向、宗教信仰等资料，从而生成有关顾
客的个人档案。美国两家拥有最大规模个人资料库的公司——
DOUBLECLICK和ENGAGETECH—NOLOGIES，前者号称已掌握
了 1亿个用户的上网习惯，后者也宣称建立了5200万个用户的
个人资料库。服务提供商对这些私人信息的不当使用就有可能
给客户带来人身或财产上的损失。 ’
针对隐私权保护问题，可以采取实行法律规制和行业自律
并重原则，基于网络的国际性特征，采取国际通行的规则，明确
界定信息收集者与信息被收集者之间的权利义务关系。建立严
格的消费者隐私权保护体系，消费者的隐私权受法律保护，使用
消费者的个人信息，必须经其本人同意。消费者提供给电子服
务提供商或其他部门的个人信息，电子服务提供商或其他部门
可用以向该消费者提供服务，但不得擅 自向第三方提供或作为
牟利手段。对消费者个人信息进行收集并作为营利手段的，必
须取得消费者的同意。电子服务提供商或其他部门侵犯消费者
隐私权，对消费者造成精神或物质损失的，应当对消费者进行赔
偿。同时，建立强制性的网络隐私权保护登记制度，鼓励开展隐
私权保护认证制度。法律应该规定，信息收集者在从事相关的
个人信息收集以前，必须到有关部门登记，在没有取得登记以
前，不得从事相关的信息收集行为。违反登记义务．应追究相应
的责任。与网上信用体系的培育一样，应鼓励开展隐私认证制
度。
3．无线增值服务中消费者退换货权利的履行问题
我国《消费者权益保护法》第 23条规定：“经营者提供商品
或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修 、包换、
包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故
意拖延或者无理拒绝。”然而在移动增值服务中，《消费者权益
保护法》及各相关法律法规所规定的消费者退换货的权利却遇
到许多新问题，其中数字化商品的退换货问题就非常典型。
增值服务中推出的数字化商品，包括音乐及图片、游戏 、电
子书籍等，一般都是在线交易，并且消费者在购买这些数字化商
品前，大多有浏览其内容或使用试用版本的机会。然而若根据
传统的消费者保护原则，消费者通过线上传递的方式购买了数
字化商品之后。又提出退货的要求，则很可能产生对商家不公平
的情形。因为商家无法判断消费者在退还商品之前，是否已经
保留了复制件，而消费者保存复制件的可能性又非常之大。所
以，传统的消费者权益保护法中关于退换货的规定，在数字化商
品的电子商务中。还需重新审视与斟酌。笔者认为应建立网络
交易中的特殊规则，以保护消费者权益。基于网络的快速性所
造成的当事人修正错误的可能性的降低，我们认为应该给予消
费者一个合理的“犹豫期”，至少应考虑建立以下规则：(1)受要
约方应给予要约方充分的反悔时间 (由法律具体规定)，以使其
能够撤销要约；(2)在法律规定的时间内，只要该行为不会造成
对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，要约或承诺就可以
撤回。之所以如此规定，主要是为了给予当事人充分的时间考
虑．从而更好地维护当事人的利益。这与现代合同法的发展趋
势也是相一致的。如法国现代合同法规定，上门推销房屋或某
些贷款合同，在一定条件下。当事人双方合同义务只有在一方当
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事人有权反悔的期限届满时，才能开始履行。除了撤销或撤回
要约的规定外，目前一些国家和地区也通过改革合同解除制度，
将合同解除的原因并不仅限于“某一特定归责事由”的发生，赋
予消费者无条件解除契约或 “犹豫期”的利益，以对电子合同消
费者的权益作出特殊保护。例如，德国2002年 1月 1日起实施
的《债法现代化法》第 312b条“异地销售合同”、第 312e条“电子
商务中的义务”及第 356条“消费者合同中的交回权”的规定，就
在一定程度上保证了电子合同消费者的权益；日本 《访问贩卖
法》也允许一方当事人 (消费者)得于缔约后之一定期间不附任
何理由而脱离已成立之契约关系。而台湾地区 2002年 6月 l2
日修改后施行的《消费者保护法》第 l9条，则明确赋予消费者 7
条的“犹豫期”利益，规定“未来消费者若经由广播、电视、电话、
传真 、型录、报纸、杂志 、因特网、传单所刊登的广告邮购商品，将
视为 ‘特种买卖’，消费者收受商品不愿买受时，可于收受商品 7
日内，退回商品或书面解除买卖契约，无须说明理由及负担任何
费用”。这一制度有效地保证了电子合同中的消费者的权益，有
助于提升网络消费的信心，对未来电子商务的发展十分有利。
但是，以上“犹豫期”利益或反悔期间的适用，一般只能限于
某些特定的合同，如上门推销房屋、邮购合同等，对于非完全的
在线交易 (即货物的交付不能或没有通过网络进行的交易)而
言，是比较合理的，但对于某些完全通过网络进行的完全在线交
易而言，若赋予其同样的权利，则可能导致新的不公平现象。数
字化产品由于其网上交付及复制方便的特点，若允许消费者任
意退货，则可能造成对商家十分不公平的结果。因此，在这些情
况，我们建议应区别对待，对于完全通过在线交付的数字化产
品，除非存在信息的不完全或有严重错误或含有病毒等破坏性
程序等严重情况，消费者不得要求退货，但合同另有约定或构成
试用合同条件的除外。
4．无线增值服务中合同条款的效力问题
就普通的合同而言，当事人之间充分的协商似乎是天经地
义的，但在无线移动增值服务中，消费者与网络服务商签订有关
合同．这些合同内容一般都是商家事先准备好的固定的条款．我
们称之为格式化合同。对于这些格式化条款，一方面，由于其合
同条款已经固定，没有另一方的意思表示，所以在具体执行中就
会对契约的效力和约束力等问题产生异议；另一方面，由于其条
款完全由商家制定，难免会存在一些违犯公平合理、等价有偿原
则的条款。对于电子合同而言，消费者和经营者都没有协商的
机会或空间。那么这些条款能否适用我国《合同法》关于格式条
款的效力的规定呢?我国 《合同法》第 39条对格式条款作了定
义：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合
同时未与对方协商的条款”，规定“采用格式条款订立合同的，提
供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和
义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的
条款，按照对方的要求，对该条款子以说明。”这些规定在电子
合同条件下很难适用。如著名的来云鹏诉四通利方(新浪网)免
费电子邮件服务条款纠纷案中，双方就该合同条款是否属于格
式条款一直相持不下，而法院在处理该案中也回避了格式条款
法理的适用，而直接适用合同条款和公平诚信作为案件判决的
主要理由。消费者与网络服务商之间存在着信息不对称的现
象，消费者除了同意产业界所共同拟定的格式条款之外，似乎别
无选择，换言之，从经济学的角度来看，消费者在面对预设的契
约条款时，通常会显现出相当强烈而普遍的惰性，因而放弃进一
步的协商，就此而论，实在很难推导出消费者有真正自主选择的
权利。这些问题不解决都会对消费者的权益造成潜在的威胁，
一 旦爆发将使消费者处于极为不利的境地。
5．无线增值服 务 中的责任 承担 问题
当服务提供商与消费者发生诉讼纠纷时，举证责任的分配
就关系到消费者的权益能否切实得到保障。由于手机增值服务
中的证据是电子证据，科技含量高，一般人员很难取证。而且消
费者与服务提供商的交易环境是虚拟的无纸化环境。交易记录
完全掌握在服务提供商的数据库中。消费者相对于服务提供商
处于绝对的弱势地位。在这样的情况下让消费者承担举证责任
是不公平的，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民
事诉讼法》若干问题的意见中列出的举证责任倒置的几种情况
却并不包含手机无线增值服务中的举证责任分配。因此有必要
考虑将此类案件作为特殊情况 ，由造成侵害的一方承担责任来
证明自己无过错或损害是由多方造成的，以此来减轻原告的负
担 。
三、结 语
无线移动增值服务是一种在 “虚拟空间”进行的交易行为，
传统的法律 、法规已不能完全调整和规范这种新的电子交易行
为，需要建立和完善一整套相关的法律、法规来规范和保障。笔
者认为，在制定电子商务有关法律、法规时，应考虑市场主体、市
场行为和国家对电子商务的宏观调控。作为消费者来讲，在电
子商务中千万不要迷失 自己。除了要学习《消费者权益保护法》
和《反不正当竞争法》之外，还要掌握一些网络方面的有关法律、
法规规定。在上网购物时，要注意识别网站合法的备案标识，认
真识别网上经营者的合法身份，加强自我保护意识。各级工商
行政管理部门也应转变观念，逐步将监管的重点由有形市场向
无形市场转移，进一步改进监管方式，强化监管措施，加大执法
力度，抓住移动增值服务的突出问题进行严厉查处，如对虚假广
告、恶意欺诈行为，一有发现严加处理。另外，移动增值服务的
逐步全球性，还需要全国工商系统打破地域管辖权限，统一协
调、互相配合 、共同执法。
(责任编辑 温美荣)
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