AndLegalSystemSociety[108．1己(中)i．▲笨IJ占缸会I学术前沿l浅析无线电频谱fIc)法律性质汪传海张静摘要2007颁行的((物权法》将物分为动产和不动产，亦将无线电频谱资源纳入《物权法》的保护范围，成为物权的客体。无线电频谱资源成为‘2垆，但该物属于有体物还是无体物；‘‘动”还是“不动”，《(物权法》却未给于回答，学理上亦未形成定论，因此有必要明晰无线电频谱的法律性质，从而更好的利用和保护无线电频谱资源。关键词有体物无体物动产不动产中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2008)12-329-02无线电频谱并不是人类创造出来的，而是原本就存在于人类所生发展，关于物的外延问题，在大陆法系国家的立法中形成了以德国和活的自然界中，根据国际电信联盟的《无线电规则》的规定，无线电频日本为代表的“狭义物主义”和以法国和意大利等为代表的“广义物主谱是指9KHz(千赫兹)--3000GHz(兆赫兹)频率范围内发射无线电义”两种立法例。前者如德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，波的无线电频率的总称。无线电频率是一种客观存在，但却处于无形提出了“物必有体”的观念，认为物即有体物。在学理上，物权法中的状态，人看不见摸不着，属于无形物。无线电频谱资源是无线电通讯物(德文sache)，即为狭义的具体的可见物品。德国民法不仅不承认业务的基础资源，不仅关系到人们的日常通讯，而且关系到国民经济以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类发展的各行各业，还关系到国防的安全。我国《中华人民共和国无线别中采取财产与物通用的说法，德国民法典第90条规定：“本法所称电频率划分规定》和国际电联的《无线电规则》分别规定指出：“无线电的物仅指有体物。”法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动频谱是有限的自然资源。～在使用各种无线电业务频段时，各成员国产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉应牢记无线电频率和对地静止卫星轨道是有限的自然资源。”随着社鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富会的发展和科技的进步，无线电频谱已能被人类有效的控制和利用，即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知己成为民法理论上的物，因此物权法已将其纳入其中，只是未明确规的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而定其是有体物还是无体物，是动产还是不动产。因此，笔者拟将对此由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利(如用益权、债权)和问题进行一一分析。与物无关的其他权利(如著作权、工业产权)；后者认为物包括有体物一、无线电频谱属于有体物中的无形物和无体物，如法国、意大利、奥地利、荷兰等国的民法。法国民法典第法律上的权利义务必有其主体，亦必有其客体，主体为权利义务526条规定，不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还之所属，客体为权利义务之所附，主体非人莫属，客体则依权利的种类不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。意大利民法典第810不同而不同。①根据民法理论和目前的通说，权利的客体是指权利义条规定，所有能够成为权利客体的物品都是财产。荷兰民法典第三编务所指向的对象，物权的客体为物。这是采用物权概念的大陆法系国第2条规定，物是可由人力控制的有体客体。家和地区的普遍看法。但是关于物的范围，在立法和学理上尚存在较实际上，即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有大的争议，主要的观点有：一是认为物权的客体只能是有体物：二是物灵活规定。如两国都在担保物权制度中规定权利可以为其客体。德权的客体既可以是有体物，也可以是权利；三是认为物权的客体包括国民法对物亦作了扩张解释，将自然力作为物权客体，根据其“物必有有体物及“法律上可得支配的自然力”：四是认为物权的客体既可以是体”的原则，自然力也应视为有体物。在立法例上，瑞士民法、韩国民有体物，也可以是法律上可得支配的空问、能源与自然力，还可以是权法有类似规定。正如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范利。围扩张，如自然力(水力、电力)，亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有我国《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。。产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”另外，《物权法》在传统民法所说的有体物实际上仅是有形物，无形的有体物则是现所有权一编第50条规定：“无线电频谱资源属于国家所有”。从整体代民法的产物。在德国1887年的一个案例中，某人因盗窃他人电被而言，我国《物权法》中对物权的客体问题的规定较为简单。提起诉讼，法院认为，电既不是气体，也不是液体，而只是一种状态，从民法上的物，从古到今都处于不断发展当中，但有体物和无体物物理状态来看，它并不是一种物，不能作为所有权的客体。但从公平的划分都一直是被广泛肯定的。罗马法学家盖尤士认为，有体物(nes．正义的观念来看，盗窃他人电力会对他人造成损害，因此也应当受到corporales)是具有实体存在，可以由触觉而认知的物体，无体物则指没惩罚。时至1901年4月9日德国专门颁布了一个法律规定，规定窃有实体存在，仅由人们拟制的物，即权利。有体物如土地、奴隶、金钱、电应视为盗窃。④实际上，许多国家民法典也明确规定电力等自然力衣服等；无体物如债权、用益权、地役权等。@古罗马时期，人们对于物为可以支配的物。如《瑞士民法典》第655条、《意大利民法典》第814的理解即是指除自由人以外而存在于自然界的一切东西，不管对人有条、《韩国民法典》第98条亦有此规定。用抑或无用，甚至是有害的，统称为物。在罗马奴隶社会，不享有权利将无外在之形的无形物如无线电频谱归类于有体物，主要基于以义务的奴隶也是一种物。随着社会生产力的进步和法学思想的不断下两点：第一，根据辨证唯物主义的理论，有体物之“体”，表现为物的作者简介：汪传海，云南民族大学法学院2007级民商法专业硕士研究生，研究向：民法理论与实践研究张静，云南民族大学法学院2008级民商法专业硕士研究生，研究向：民法理论与实践研究。329
AndLegalSystemSocietyI学术前沿4i．▲籀IJ占缸会2008．1己(中)客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事不动产是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，动产是指不动物，是不依赖于人们感觉而存在的客观实在。第二，有体物之“体”既产之外的其他物。o从我国的立法例来看，‘民法通则》中并没有动产为人所感知又能为人所控制。诸如无线电频谱、电力、热能、磁场等自与不动产的概念，但我国近几年的立法实践已经接受了这一分类，如然力，虽不能为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行我国担保法中规定了不动产抵押和动产质押制度，《物权法》亦将物划利用和控制。在此应注意的一点是，人类不能控制的自然力，则不能分为动产和不动产，但遗憾的是<物权法》并没有规定动产和不动产的视为民法上的物。因此，笔者认为传统民法上的有体物可以进一步分划分标准，从而继续了动产和不动产划分的混乱。对于土地、房屋等为有形物和无形物。无线电频谱则属于有体物中的无形物。传统意义上的物的划分在学理和立法上已无异议，但对于现代民法上二、无线电频谱是特殊形式的不动产出现的物如电、气、光波、无线电频谱等属于动产还是不动产则存在诸根据物能否移动和移动后是否变更其性质、损害其价值进行分多分歧。笔者认为存在这种分歧的主要原因在于法律对于上述物的类，可以将其划分为动产和不动产。罗马法中，动产是指能够自行移规制与对传统的动产和不动产的规制之间的差异。传统民法认为动动或者用外力移动而不改变其性质或价值的有体物：不动产是指不能产是指能够自行移动或者用外力移动而不改变其性质或价值的有体自行移动，也不能用外力移动，否则会改变其性质或者减损其价值的物：不动产是指不能自行移动，也不能用外力移动，否则就会改变其性有体物。曾以能否实现物理意义上的“移动”作为标准将物划分为动产质或者减损其价值的有体物。单从这一定义，无线电频谱似乎应归入和不动产，依此标准，不动产在罗马法上可以分为三类：土地(建筑物动产的行列，可这一归类却与我国民法的理论和立法实践及目的相差在当时被视为土地，因而此处的土地事实上包括土地和建筑物)，这是甚远。最基本的不动产；动产附着于不动产而成为不动产：因标的的性质而我国立法对动产和不动产的规制无论从权利的取得还是转让来成为不动产的他物权。看都是不同的。第一，从权利的取得来看，动产的取得既包括原始取动产和不动产的划分最早起源于罗马法，大陆法系国家普遍采用得还包括既受取得，不动产的取得主要是限于既受取得，即主要是通了此种划分。如法国民法典第516条规定“一切财产，无论是有体物过转让等的方式取得，如动产取得的一些方式先占、添附、加工、拾得还是权利，都可以分为动产和不动产。”法国民法按照财产的性质和用遗失物、发现埋藏物等一般不适用于不动产。《物权法》第五章“国家途以及是否附着于不动产等多种标准对动产和不动产做了区分。而所有权和集体所有权、私人所有权”中第五十条明确规定：“无线电频德国和其他国家没有像法国那样对动产和不动产做出细致的划分，但谱资源属于国家所有。”因此无线电频谱不适用于先占、添附、加工、拾一般认为土地和其定着物为不动产，其余为动产。在普通法国家也采得遗失物、发现埋藏物等取得方式。第二，从权利的转让来看，动产的用了动产和不动产的划分方法，如“英国法将财产分为动产和不动产，转让不仅可以采用书面形式和口头形式，还可以采用其他形式。双方前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益，后者是指可移动的财产达成买卖合同之后，通常都主要受合同法的调整；不动产交易需要作以及租赁保有地。不动产通常称为realty，动产通常称为personalty成书面合同。尤其是在不动产之上设定担保物权以及转让土地使用或chattels，多少有些意外的是，租赁保有地通常被称为chattelreal(属权和房屋所有权，都需要经过登记。《中华人民共和国无线电管理条物动产或准不动产)，而所有其他不动产则被称为chapelpersonal(属例》规定取得无线电频谱资源的使用权应当向主管部门提出申请，经人动产)。帼土地及其附着物的相关权益(包括法定地产权，衡平利益，过主管部门的审批并登记备案。其对无线电频谱的管理适用的是不定期利益，地役权以及对于地契、土地附着物、池鱼乃至房门钥匙所有动产的制度。第三，在权利的性质方面，法律对动产的移转和取得极权等)，均属不动产，其余则为动产。o少设定一些限定，但是对不动产的设定、取得、移转常常有许多公法上法国对动产和不动产的分类始于13世纪，“除某些例外的情形，的限制。o不动产更多涉及的是其归属的确认和在有限地域内的利用<法国民法典》对动产和不动产的分类标准基本上是物理性的。旧但问题，另外，不动产的法律制度常常涉及一个国家的基本经济制度，甚“某些例外情形”是指什么呢?“除物理标准外，动产与不动产的分类至与该国的国家主权相关。无线电频谱资源是无线电通讯业务的基的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；础资源，不仅关系到人们的日常通讯，而且关系到国民经济发展的各动产则是具有较低的价值且不能长久存在的财产。动产的这种属性行各业，还关系到国防的安全。《中华人民共和国无线电管理条例》属通过下列格言予以表述：动产的价值是脆弱的(resmobilisresvilis)。@于公法的范畴，该法对无线电频谱使用权的取得、移转等设置了相当可以看出法国民法对财产进行分类主要坚持的是物理标准，同时以价严格的限制。因此，笔者认为无论从我国的民法理论还是我国的立法值标准作为补充。《德国民法典》中的不动产被称为“地产”，地产是在目的，将无线电频谱归入不动产的范畴更为合理。不动产登记簿中登记的地表部分，是精确地指向其内容是从不动产登记簿的角度考虑的法律技术概念，这是一个具有物理意义和程序意义注释：①粱慧星，陈华彬．物权法．法律出版社．2005．22．双重意义的分类标准，土地、房屋和永久附着物是不动产，首先出于其②周桐．罗马法原论(上册)．商务印书馆．1996．281．不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。我国学者关于动③郑玉波．民法总则．商务印书馆．1959．186-187．④王利明．物权法论(修订本)．中国政法大学出版社．2003．32．产和不动产的区分，基本上坚持的是物理标准，同时还辅之于其他标⑤周橱．罗马法原论(上册)．商务印书馆．'1996．283．准如价值标准、程序标准等。具体而言：(1)动产是指能够移动而不损@陈华彬．物权法原理．嗣家行政出版社．1998．53．⑦李双元．比较民法学．武汉大学出版社．1998．251．害其价值或用途的物，不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价@尹田．法国物权法．法律出版社．1998．69．值的物，某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转⑨尹田．法国物权法中动产与不动产的法律地位．现代法学．1996(3)．@振濠．民法．北京大学出版社，高等教育出版社．2000．120．让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在学理上称为@马俊驹，余延满．民法原论(上册)．法律出版社．1998．91．@粱慧星．中国物权法草案建议稿一条文、说明、理由与参考立法例．社会科学文献出“准不动产”。辔(2)动产与不动产是根物能否移动并且是否因移动而版杜．2000．119-122．影响其价值，以及物权变动法律要件的不同为标准而进行的划分。卺@王利明．中国物权法草案建议稿及说明．中国法制出版社．2001．176-177．(3)
