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企业法律风险预防手册 企业法律风险预防手册 封面一：寻法网，为您寻找法律援手！ 封面二：融入式企业法律顾 问服务项目说明 前言：其实我们更需要不打官司的律师 目 录 第一章 企业设立 一、企业 注册成立法律风险防范系列谈一注册哪种形式的企业？ 二、企业注册成立法律 企业法律风险预防手册 封面一：寻法网，为您寻找法律援手！ 封面二：“融入式”企业法律顾问服务项目说明 前言：其实我们更需要“不打官司”的律师 目 录 第一章 企业设立 一、企业注册成立法律风险防范系列谈一注册哪种形式的企业？ 二、企业注册成立法律风险防范系列谈二股东可以哪些财产出资？ 三、企业注册成立法律风险防范系列谈三知识产权如何出资？ 四、企业注册成立法律风险防范系列谈四非货币资产的出资评估 五、企业注册成立法律风险防范系列谈五怎样合理设置股份比例？ 六、企业注册成立法律风险防范系列谈六准备哪些公司设立法律文件？ 七、企业注册成立法律风险防范系列谈七制订公司章程的法律技巧 八、企业注册成立法律风险防范系列谈八设立失败需要承担哪些法律责任？ 第二章 法人治理结构 九、避免股东会决议无效的法律方式 十、公司董事的法律规定 十一、从保护中小股东利益角度看监事会的作用 十二、企业高管及经理人选聘的法律风险 第三章 股东及股权 十三、代持股隐名投资人的法律风险防范 十四、公司股东享有的法律权利 十五、股东要求公司回购股权的法律条件 十六、公司股权期权激励需要注意的法律问题 十七、不实际出资而取得股权干股的法律问题 十八、有限公司股权转让的程序 十九、详谈股权转让收购法律风险的预防 第四章 合同管理 二十、不履行合同或约定的法律应对 二十一、出现合同违约应当如何应对 二十二、合同履行中发生变化应如何处理 二十三、解除合同的法律方式 二十四、如何订立一份合法有效的合同 二十五、买卖合同法律风险防范技巧 二十六、详谈借贷合同的法律风险防范技巧 二十七、企业合同管理制度通用范本 二十八、服务型企业合同管理制度范本 二十九、生产型企业合同管理制度范本 第五章 债权管理 三十、论债权管理的法律技巧 三十一、追收欠款的非诉讼方式 第六章 人力资源管理 三十二、单位常见劳动违法行为及责任 三十三、企业劳动用工法律风险防范三十问 三十四、哪些行为属于工伤 第七章 经营运行 三十五、公司对外担保应注意的法律问题 三十六、详谈民间借贷的法律风险防范 三十七、企业常见经济类刑事犯罪及预防 第八章 法律风险预防制度体系 三十八、企业法律风险防范体系的建立与完善 第九章 诉讼基础知识 三十九、打官司需要交法院多少钱 四十、打官司需要多长时间 四十一、打官司需要准备哪些书面材料 四十二、诉讼时效及不及时主张民事权利的危害 四十三、北京市律师诉讼收费方式及政府指导价标准 一、企业注册成立法律风险防范系列谈一注册那种类型的企业？ 在我国目前的企业法律框架内，企业分法人和非法人两种，总的来讲，通俗意义上的企业类 型包括：个人独资企业、合伙企业以及全部由自然人出资的有限责任公司（包括一人有限责 任公司）、股份有限公司以及中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业等。较为常见的 是有限责任公司和个人独资企业、合伙企业，因此这里也主要谈谈这几种类型企业的法律特 点，以供投资人选择注册的类型。 一、投资者有限或者无限连带责任的承担。（一）有限责任公司。按照现行《公司法》的规 定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其 认购的股份为限对公司承担责任。也就是说，公司的投资人均以自己缴纳的注册资本金作为 承担责任的限额，当公司资不抵债时不需要股东用个人财产进行赔偿。超出注册资本金、股 份数额范围的经济赔偿则不需公司股东承担。当然，如果股东恶意抽逃出资、出资不足或者 《公司法》规定需由股东承担责任的情形除外。（二）合伙企业，根据《合伙企业法》的相 关规定，除有限合伙人承担有限责任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合 伙人均承担无限连带责任。（三）个人独资企业，根据《个人独资企业法》第二条的规定“本 法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个 人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。因此个人独资企业的 投资人应当以自己的全部财产为企业经营承担无限连带责任。 由此可见，从公司投资人的责任承担角度讲，有限公司、股份公司具有较大优势，可以避免 投资人的巨大投资风险。如果企业经营具有较大风险的，可以选择有限公司、股份公司这种 企业形式。而且这也是目前注册较多的企业类型。 二、企业注册的成本。（一）有限责任公司。我国规范有限责任公司的法律、行政法规较多， 因此，设立公司门槛较高，尤其是设立股份有限公司需要严格的设立条件、复杂的设立程序 和较高的设立费用。主要是注册资本金的限制，比如：股东或者发起人可以用货币出资，也 可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出 资；有限责任公司全体股东或者发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十； 有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定 的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，投资公司可以在五年 内缴足；出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构 进行验资；不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价 出资；股东或者发起人必须以自己的名义出资；有限责任公司注册资本的最低限额为人民币 三万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元；股份有限公司注册资本的 最低限额为人民币五百万元；法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最 低限额有较高规定的，从其规定；募集设立的股份有限公司发起人认购的股份不得少于公司 股份总数的百分之三十五。（二）合伙企业、个人独资企业，与有限责任公司相反，设立这 类企业程序较为简单，费用较低，合伙企业也可以劳务投资，再者，合伙企业可以从众多的 合伙人处筹集资金，加之合伙人共同偿还债务，减少了银行贷款的风险，使企业的筹资能力 有所提高。同时，合伙人对企业盈亏负有完全责任，有助于提高企业的信誉。 从设立成本角度讲，合伙企业和个人独资企业具有灵活多样的优点，如果没有太大经营风险 的投资人可以考虑选择此种类型。 三、企业税费负担。这更多的是税务问题，涉及法律的不多，但是总的来说，合伙企业、个 人独资企业税费负担轻，不必缴纳企业所得税，只是由企业主和合伙人从企业盈余分配所得 缴纳个人所得税；而公司除缴纳个人所得税外，之前还应缴纳企业所得税。税费政策根据各 地政策不同而有不同。 四、企业的控制权。按照我国的传统观念以及目前社会诚信状况，加之我国还没有建立起完 善的职业经理人体制。因此，作为公司的投资人都非常想尽可能掌握企业的控制权来确保自 己的企业投资行为没有过多的法律风险。总的来说，各种类型企业的投资人控制力是不同的。 对于有限责任公司来讲，公司实行严格的独立法人及公司治理，原则上投资人设立公司后， 投资人和公司就是两个独立的个体，投资者不能直接占有和控制公司，也不能随意的撤回投 资。反之，合伙企业、个人独资企业由于管理难度较小，投资和管理均是一体的，因此控制 力也很强。 从这个角度看，如果投资人投资行业有较多风险，如果自己可以直接参与企业管理且没有太 大资金压力，为了尽可能防止企业控制权旁落，可以选择合伙企业、个人独资企业。 二、企业注册成立法律风险防范系列谈二股东可以哪些财产出资？ 注册成立企业本身就是一个投资行为，因此，在成立注册初期必须投入大量的人力和财力， 特别是企业需要注册资金。对于合伙企业、个人独资企业，由于出资人以个人全部财产对企 业债务承担无限连带责任，因此法律并没有对出资没有特别的规定，只要符合《合伙企业 法》、《独资企业法》以及各地工商局企业登记注册的条件即可。但是对于公司类的注册，由 于其实行有限责任，因此法律对此规定较为严格。那么那些财产可以作为出资投资设立公司 呢？ 一、出资可以分货币和非货币两种形式。《公司法》第二十七条 股东可以用货币出资，也可 以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资； 但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。由此可见，投资人设立公司出资的形 式和范围是很多的。特别是对于非货币形式出资，只要能以货币估价并可以依法转让的非货 币财产都可以作为出资使用。但是，这个规定并不是针对任何非货币资产。一般来讲，不能 作为出资使用的非货币财产包括：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担 保的财产等。当然如果不违反法律规定，投资人也可以采取干股、隐名投资等变通处理的办 法出资。出资形式选择不当，依据我国法律，公司的设立申请将不被受理批准。因此股东在 出资前，应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解，或者借助专业机构的帮助，对 出资资产进行适当安排。 二、非货币形式出资比例的合理设定。一般而言，投资人都是按照各自投资的数额占总投资 的比例作为出资比例。但是对于非货币出资，总的来说不宜过高，最低不能低于法律的限制， 即《公司法》第二十七条“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分 之三十”。再者，从公司运行的角度讲，过多的注入非货币资本，一方面不利于股东投资的 流通和变现，在股权转让时比较容易产生纠纷，另一方面也会降低公司的可信度和偿债能力， 资金不足可能会影响公司的正常运转。 三、如何界定虚假出资和抽逃出资行为。虚假出资指公司发起人、股东违反公司法的规定未 交付货币、实物或未转移财产权，主要目的是为了吸引其他发起人或股东的投资，即欺骗的 是其他发起人和股东。虚假出资可以发生在公司成立过程中或成立之后。抽逃出资是指在公 司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性 违法行为。严格来讲，这两种行为涉嫌刑事犯罪。我国刑法对此也有相应的责任追究。如果 不构成刑事犯罪的，也应当承担民事赔偿法律责任，比如向其他出资人承担违约赔偿责任， 向公司承担补缴出资责任及赔偿责任，向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任。 当然刑事责任和民事责任是有严格界定的，在实践中，如果投资人注册资金不足，则可以采 取借款或者代付等方式来实现，同时要注意做好财务手续的完善，防止由于出资手续不全导 致被追究民事甚至刑事责任。 四、不按期交纳出资及办理出资财产转移手续的责任。投资人在设立公司的过程中，一般先 签订公司设立协议，约定各自的出资额和出资期限。出资人应当及时将货币出资交付验资机 构账户，同时要办理非货币资产的评估作价和转移手续。如果逾期，一是会延误公司注册的 时间，导致设立协议不能按期履行；二是对于按约出资的投资人要承担违约责任；三是对于 没有支付的出资要及时补足；四是其他出资人对于出资差额还要承担连带责任。 五、非货币形式出资的法律责任。对于非货币出资，一般常见两种法律问题，第一非货币出 资的权属问题。如果投资人承诺的非货币资产不是自己的合法财产那么就不能按期办理财产 的评估和转移手续，对此，其他股东可以追究他的违约责任并要时可解除设立协议。再者， 如果出资人的行为构成对财产实际所有人的侵权，那么还需要向其承担返还财产的侵权责任。 第二是财产转移手续不能及时办理。由于以非货币财产出资必须将财产办理转移手续并将财 产变更到公司名下，因此经常出现投资人不能按期办理手续的情况，此时，其他股东可以变 更协议由其延期办理，或者追究其违约责任或者解除设立协议。 三、企业注册成立法律风险防范系列谈三知识产权如何出资？ 在当今科学技术飞速发展的时代，知识资本与金钱资本同样重要。特别是在高科技企业里， 高新技术为企业创造高额经济价值的案例屡见不鲜。因此，为了鼓励科技创新，及时将科学 技术转化为生产力，现行《公司法》也放宽了公司设立时知识产权出资的限制。总体来讲， 公司知识产权等无形资产出资，最高比例可达到公司注册资本的百分之七十。但是，知识产 权出资还是具有一定的法律风险的，可以从以下几个方面防范。 一、明确知识产权的范围。按照我国知识产权法律，著作权、版权、商标、专利、非专有技 术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露信息等都是可以利用的知识产权出资方式。但 是，关键问题在于不同种类的知识产权市场价值非常悬殊。因此投资人在考虑出资时需要深 思熟路，要选择市场价值大，或者潜在价值高，或者容易被其他投资人认可价值的知识产权 种类作为自己的出资。 二、必须是自己能独立行使所有权或者使用权的知识产权。投资人以知识产权出资，首先要 解决权属问题，要确保自己对出资知识产权具有合法的完整的所有权或者使用权。比如职务 技术成果、软件职务作品等存在权属争议，所在单位可以提出权属异议因此会影响出资。对 此，为了防范权利缺陷，最好是在设立协议中明确知识产权权利不合法时出资人的违约责任 及解决办法。 三、应当可以作价评估或容易认可价值。由于知识产权是非货币无形资产，因此出资时必须 解决价值问题。一方面是可以委托评估机构出具评估报告，作出评估价；另一方面对于无法 评估或者评估价格不准的，可以由股东进行协商，对该知识产权协商定价，对知识产权出资 人货币出资形式体现，当然这种形式对其他股东存在一定的风险。 四、知识产权的期限限制。按照我国《著作权法》、《商标法》、《专利法》，知识产权特别是 工业产权的专利权和商标权都有期限限制，比如注册商标的有效期为十年，自核准注册之日 起计算。发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均 自申请日起计算。因此，作为出资时，投资人应当查明知识产权出资人所出资的知识产权保 护期限，对于以商标权出资的，还应注意商标权的到期续展问题；而对专利权而言，则要避 免未及时缴纳年费等可能致专利权终止情形的发生。 五、出资后新公司应当确保能够控制出资知识产权的所有权。按照《公司法》规定，股东出 资后应当办理非货币资产的转移手续。对于知识产权来讲，也就是要将权属归属于新设立公 司，这样才能确保货币出资股东的切身利益。但是对于知识产权，特别是对于高新技术来讲， 技术作为一种智力成果其本身更注重于对技术操控者的依赖，也就是说技术必须附着在掌握 技术的科技人员及技术人才自身上，而非其他非货币资产，如房屋、土地、设备等纯粹的物 质产品。因此，作为公司的投资人，对于知识产权的权属转移，从公司长远发展角度讲，不 能仅仅满足于办理权属过户登记手续。而是应当采取必要法律手段，防止以其他形式流失知 识产权的智力成果，对公司的实际操控造成危害。而在司法实践中，由于公司自有高新技术 被内部人员或者第三方秘密或者公开侵犯的知识产权、商业秘密纠纷也常有发生。而且由于 我国目前知识产权保护的立法漏洞，往往这类行为得不到有力处罚，而给公司投资人造成巨 大的投资损失。从法律角度讲，可以通过以下方式来规避法律风险。第一及时办理知识产权 权属手续。明确把新设立公司作为知识产权的合法所有人，排除其他人行使权力的法律可能。 第二约定知识产权原所有人和知情人的保密义务，通过制度把知识产权列为公司商业秘密， 并与相关人员签订保密协议，明确各方的权利义务。第三制定严格的保密制度，并坚决落实， 防止出现由于公司内部人员引发的知识产权侵权的发生。第五增强维权意识，对于违反公司 高新技术的保密义务的行为和个人按照公司保密制度和协议追究泄密责任。当然，对于高新 技术企业以及技术关系企业生死存亡的公司来讲，上述措施的力度还是不够的。由于某些核 心技术背后蕴藏着巨大的经济利益，因此，最为根本和有效地防范办法是仿效西方企业的做 法，公司投资人拿出自己的股份或者利润分红权给予掌握核心技术的业务和技术骨干以股权 期权的激励，使他们能与公司的发展同步实现自己的经济价值和社会价值，通过互利共赢来 促使公司核心员工主动保护知识产权秘密，维护公司的核心利益。 四、企业注册成立法律风险防范系列谈四非货币资产的出资评估 按照《公司法》规定，大大扩展了投资人的出资范围，大量的非货币资产可以作为出资。但 是，按照法律，非货币资产一般需要评估作价。而且，如果投资人恶意提高评估价格，按照 《公司法》第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际 价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其 他股东承担连带责任。不仅，出资股东要承担责任，而且其他设立股东也要承担连带责任。 因此，对于非货币资产的评估作价就要注意防范上述法律风险。 一、选择有评估资质的评估机构。依据法律规定，对非货币财产权利进行资产评估，必须聘 请专业的中介机构，并由该机构对评估的资产出具资产评估报告。选择评估机构时首要条件 就是要选择有资产评估资质的机构。 二、选择有评估经验的评估机构。非货币资产的评估具有很强的专业性，因此对于同样具有 资质的机构，应当进行充分的考察和权衡对比。可以查阅该机构评估过的类似资产报告，查 看该机构的评估能力。综合考虑业务资质、评估能力、评估经验和评估质量等因素后，慎重 选择一家最终确定的评估机构。 三、评估数据与实际价值差距过大。如果股东出资实物、工业产权、非专利技术、土地使用 权的实际价额显著低于其出资时的评估价额，那么就属于评估不实。如果评估不实，一方面 会降低公司的注册资本，而且更重要是存在差额部分的补交和赔偿责任问题。依据我国法律 的规定，资产评估不实，出资人在补足出资外，还应该根据设立协议的约定，向其他出资人 承担违约或者赔偿责任。 五、企业注册成立法律风险防范系列谈五怎样合理设置股权比例？ 对有限公司而言，一般是按照出资比例占注册资本总额的比重确定各个投资人的股份比例。 在公司设立初期，由于投资人之间处于良好的合作蜜月期，因此，往往碍于情面和合作关系， 对是否按出钱多少决定权利？谁占公司的控制权？以及股东闹僵如何处理等可能发生不利 于公司发展运行的问题不愿提及或者刻意回避。俗话说：天下没有不散的宴席，因此，在合 作初期不能仅仅憧憬美好的前景，也要提前做好危机的防范。毕竟，法律风险总是容易在没 有防范的地方发生。 根据律师的公司法律服务经验，公司的股份比例过于集中，或者过于分散，或者对半平均的 情况下，一旦公司遇到运营危机，出现股东意见分歧，而股东间又不能很好的沟通交流，就 极有可能出现互相扯皮、互相对峙的股东会僵局，甚至会使得昔日的合作伙伴，反目成仇、 官司不断。那么怎样科学、合理的设置股权比例和危机解决机制呢？ 一、股权设置过于集中时应当特别注意保护中小股东的利益和建立监督机制。在实践中，很 多公司实际为一人所控制，或者多个股东中有一个股东是主要的发起人，或者某个股东缴纳 了相对较多的出资款。在这种情况下，大股东就较为容易形成实际控制、操纵公司的局面。 实践中，公司一股独大，董事会、监事会和股东会形同虚设，“内部人控制”等现象就是由于 这个原因。虽然权力集中有利于公司的快速决策和经营，但是公司进入多元化、规模化发展 后，如果继续缺乏制衡机制，决策失误的可能性就会增大，公司承担的风险无疑也会随之增 加。另外，一股独大，强人政治，往往会使得其他中小股东处于边缘化地位，一旦大股东出 现意外状况，那么将使的公司立刻陷入经营困境。 针对这个问题，律师给出如下建议：一是尽量防止出现绝对控股股东，可采取相对控股的方 式；二是如果公司实际上是一个主要股东出资，那么可以绝对控股，但是对于其他股东，应 当给他们参与公司管理或者监督的权利，比如由中小股东组成监事会或者在董事会中安排一 定的席位；三是在公司表决制度中可以预先设置不按照出资额实行表决或者实行按股东人数 表决；四是降低股东会表决通过的比例，使得中小股东有表决的机会。 二、股权过于分散时要降低公司表决通过的比例以及股东召开临时股东会的比例要求。股东 过于分散一般存在于公司发起人较多的情况下，再有就是国企改制形成的职工股东。虽然股 份分散为现代公司的基本特征，可以通过民主决策来保障公司的正常运行。但是，在我国由 于民众没有民主决策的经验，实行民住决策有时反而会给公司带来危害。因此，在这种情况 下，有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。否则，大量的股东在公司重大决策 时各抒己见，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗 在股东之间的博弈活动中。 针对这个问题，律师给出如下建议：一是降低公司除重大事项外的表决通过比例，这样只要 有主要股东形成一致即可通过表决；二是可以实行“按股东人数表决”，这样按照人数表决可 以大大降低表决的难度；三是降低临时股东会召开的限制，如果出现股东会僵局，可以由少 数股东联系召集股东会，尽快由参会股东商议形成解决办法。 三、股权平衡是要设立特别表决权。股权平衡一般是公司只有两个股东，而且主要股东的出 资比例相同。如果出现这样的平衡股权，那么除非全部同意或者全部反对，否则公司任何表 决都无法进行。因此，此时就要设定表决不通过时的特殊表决权问题，这样就防止了这种股 权设置实质上的股权表决不能的尴尬境地。 六、企业注册成立法律风险防范系列谈六准备哪些公司设立法律文件？ 公司在设立过程中，需要准备两类资料，一是提交工商局的工商登记常规资料，二是企业设 立所需的规范投资人权利义务的法律文件，其中就包括设立协议。 一、企业设立协议的必要性和约定内容。设立协议是企业投资人在设立企业前，经过各方协 商，对于公司投资人在设立过程中如何履行各自的权利义务所达成的合约。设立协议并不属 于企业设立必须的法律文件，如果公司设立手续简单，出资人单一，也可以不需要设立协议， 一般对于出资人较多、出资形式多样的企业设立行为，最好是提前签订企业设立协议。设立 协议内容包括投资人名称、新企业暂定名、注册资金、经营期限、各投资人认缴出资款数额、 期限、交付时间、公司的组织机构、董事会、监事会、总经理的人选、违约责任以及发生争 议的解决方式和筹备机构及设立费用的承担。设立协议的核心是各出资人认缴出资款数额、 期限、交付时间，应当严格限定投资人履行出资义务的细节性条款，否则一旦出现延期出资 那么将损害全体出资人的利益。再者，还应当约定延期出资以及出资中其他争议的解决方式。 二、设立协议的保密性问题。这个问题往往被忽视，由于设立企业属于投资人的投资行为， 因此对投资方向、投资数额、管理人选如果需要的话应当约定各投资人对此承担保密义务。 再者，如果设立出资中涉及到商业秘密、专利权、专用技术等需要保密的内容，也应当约定 保密义务，否则这些信息一旦被他人恶意利用，对未来公司的损害很可能就是难以估量的。 三、排除股东与新设立企业的竞争约定。在很多情况下，股东与新设立企业往往处于同一个 行业，相互之间具有竞争关系，因此，为了新企业能够顺利开展业务，有必要对股东的竞争 予以限制，这也是对保障其他投资人权益非常有利的做法。因此，可以再设立协议中，对股 东和新企业之间的这种排除竞争的关系予以约定，更重要的是要约定如果股东违反了这个约 定应当对新企业以及股东承担的违约责任。 七、企业注册成立法律风险防范系列谈七制订公司章程的法律技巧 公司章程被称为公司宪法，因此在公司内部具有最高法律地位。但是，很多股东在成立公司 时相互之间非常信任和团结，简单地认为所有问题通过友好协商便能妥善解决，太计较会损 害双方面子和合作关系，因此仅仅把公司章程作为公司设立登记的一纸材料去完成，但随着 公司不断发展，分歧和纠纷也日益增多，此时才发现公司章程并没有就相关问题作出规定， 没有解决纠纷的机制。而且，一般企业在注册时往往采用工商局提供的公司章程范本，直接 填写。当然采取范本并无过错，但是范本是通行本，无法结合每个公司的具体情况作出约定。 因此在采取公司章程范本注册的时候，一定要审查公司设立时股东出资人的意思表示是否有 何范本矛盾的地方。如果全部采用范本则可能面临以下法律风险：第一，范本公司章程没有 根据公司本身的特点和实际情况制定，而是简单照抄公司法的规定或者其他公司的类似规定。 公司法确立的只是一般规则或原则，而由于各个公司自身存在独特性，表现在资本规模、股 权结构、经营范围、所在地区等方面，因而每一个公司都需要适合本公司特点的具体的自治 规则，由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化，使其具体化，对本公司的重 要事项和特殊情况做出详细的规定，以有利于公司治理。而千篇一律的公司章程起到的作用 只能是虚化的，甚至是有害的。比如 “格式章程”，不能够真正体现股东的真实意思表示， 股东间一旦对公司成立后的决策、资金、人员、利益分配方面出现争议，股东很难依据公司 章程来维护自己的合法权益。第二，绝大多数范本公司章程没有体现合理的公司治理机制， 根本起不到对公司治理的前瞻性和预防性作用，反而有时成了公司运营和管理人员行为的不 良约束，增加了公司的运作成本。比如对公司机构会议的召集、决议、人事安排、执行机制、 制约机制没有根据公司特点在公司章程中加以规定，而导致了股东之间、董事之间、股东与 董事之间、股东与监事之间、董事与监事之间，高层管理人员之间出现僵局，无法召开股东 会议或者在股东会议过程中无法形成决议，股东会议的决议得不到落实，公司治理机构之间 权责不分明等等。第三，没有充分体现股东的权利，对董事、监事、高级管理人员的权限界 定不清，约束不明。当其滥用权利时，没有追究当事人责任的依据，即章程没有真正起到公 司“宪法”的作用。 当然，公司章程的重要性、特征、作用等属于学术问题，在此不再赘述。主要结合律师法律 实践中出现的公司章程出现的法律问题，对公司章程的制定提出一些法律技巧及注意的风险 点供大家参考。 一、充分发挥企业经营自主权，对公司法规定可以有公司章程约束的条款，及时在公司章程 中予以补充。我国新修改的公司法一个突出的特点是尊重企业的经营自主权，删掉了很多强 行性规定条款。公司开展经营活动中的很多重大事项，如公司经营范围、法定代表人的任命、 股东权利的限制、股东会决议的合法性、股东出资份额的确定、股东会会议召开和表决程序、 董事会的产生、职权及议事规则、监事会的议事规则、股权转让程序、董事、监事、高级管 理人员的义务和责任等都可以在公司章程中作出约定。即使章程的规定和法律规定相冲突也 承认章程的优先效力。这就为公司章程制定的个性化提供了法律依据。因此，如果公司设立 时对公司法规定或者范本章程有不同的地方一定要在公司章程中予以体现。具体条款可以参 见《公司法》第 11、12、13、16、20、22、28、31、40、42、43、44、45、46、47、49、 51、54、56、71、76、84、94、101、105、106、113、120、124、148、149、150、153、 166、170、181 条。 二、可以约定由董事长之外的人来担任公司法定代表人。按照原公司法，公司法定代表人只 能由公司董事长担任。但是在实践中往往会导致法定代表人和实际经营者不服，产生管理的 混乱。因此，如果公司实际出资人、控制人或者大股东由于各种原因不能担任董事长的，可 以在公司章程中约定由董事长外的其他执行董事或由总经理担任法定代表人。这样就保护了 公司控制权和经营权的灵活统一。 三、可以不按照出资比例确定分配企业利润或者新增资本有限出资的比例。有限责任公司的 股东如果由于各种原因，不能按照出资比例分配红利，或者需要对特定股东给予特别的红利 分配及优先认购新增资本的权利，那么可以在公司章程约定，不按照出资比例来履行股东权 利义务，而是另行约定比例。此外，对愿意通过继续认缴出资持有有限责任公司更多股权的 股东，也可以在公司章程中规定其优先认缴出资的比例。这无疑保护了不同类型投资者作为 公司股东的不同需求。 四、董事会和监事会的机构和组成人数更加灵活。由于公司的业务量和经营规模不同，因此， 公司管理机构的组成也应当更加灵活，赋予公司自主决定权。新公司法规定公司可以在公司 章程中选择董事会和监事会的组成和规模。其中，有限责任公司董事会成员为 3～13 人；股 份有限公司董事会成员为 5～19 人,设立监事会公司的监事会成员不少于 3 人。此外，对于 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以选择不设监事会，而仅设 1～2 名监事。 对于股份有限公司，新公司法中对股东大会选举董事、监事时的表决方式提供了两种选择， 即公司可以在公司章程中规定或者以股东大会决议形式决定，实行累积投票制或每一股份一 票表决权的普通表决方式。 五、可以约定不按照出资比例行使表决权而且可以约定特殊情况下的特殊表决方式。表决权 是股东的核心权利之一，股东出资人可以通过表决权来行使对公司的控制权。但是公司的出 资情况千差万别，如果由于某些特殊情况不能完全按照出资比例行使表决权，或者股份出资 比例特殊，比如各占 50%将导致表决权无法行使。如果有这些情况，股东出资人可以在公 司章程中约定不按照出资比例行使表决权，赋予某些特定股东特别表决权，或者在无法表决 时按照特定比例通过表决或者由特定股东直接决定。比如在章程中约定“股东不按持股比例 行使表决权，由一方持有较多表决权”或“股东会普通决议需半数以上(含半数)表决权通过”来 解决。当然，在公司章程对股东行使表决权的方式没有明确规定时，应依照公司法的规定按 照出资比例行使表决权。 六、股东对内对外转让股权可以不受其他股东“过半数同意”以及“优先购买权”的限制。按照 公司法的规定，一般股东在对内对外转让股权时受到严格限制，一是对外转让要经过全体股 东过半同意，二是同等条件下，其他股东具有优先购买权。这样规定主要限制股东对外随意 转让股权。但是，也限制了股东实现自己股权价值的方式。因此新公司法在原有规定基础上， 增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这样一来，如果公司股东不愿意受对 外股权转让的限制，希望自由转让尽快变现的则可以在公司章程中作出相应的规定，这也是 符合法律规定的。再者，针对常见的股权转让价款数额确定难的问题，可以在章程中规定两 个方面的内容：股权转让时股权价值的评估确定程序；纠纷产生时的协商解决程序。 七、股东出资股份的继承问题可以作出特别约定。由于股东出资人持有的股权属于财产权， 因此是可以和房屋、土地、车辆、存款等有形财产一样发生继承的，如果股东出资人死亡则 其继承人有权继承其名下的出资股份。如果公司股东出资人为了防止发生此类情况，避免有 不熟悉的继承人通过继承成为公司股东，那么可以对股份的继承作出特别约定，比如股东出 资人死亡则由其他股东收购其股权，而由其继承人分割股权价款等。 八、公司经营范围发生变化应当及时制定公司章程修正案。按照《公司法》第 12 条：公司 的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应 当办理变更登记。公司注册机关根据公司提交的章程在公司营业执照上核定经营范围，因此 如果随意制定公司章程，就有可能出现公司实际经营业务与营业执照规定的经营范围不一致 的情况。 九、明确公司成立后对外投资及担保的数额及程序的限制。由于公司对外投资及担保行为给 公司带来盈利的同时，也会给公司带来巨大的潜在风险。因此公司法对此问题给予了公司股 东出资人更大的灵活空间和权力。股东可以根据自身的风险承受能力，在公司章程中事先规 定好公司对外投资的限额、表决程序等，这样使得公司的投资、担保行为尽量通过股东民主 决策的方式来进行，最大限度的规避了运营风险。 十、细化股东会及临时股东会召开的程序并对大股东恶意损害公司及小股东利益等特殊情况 下解散公司做出详细的约定。按照规定，股东会召开应当提前十五天通知股东，同时，如果 有重大事项可以召开临时股东会。因此，股东会召开对公司的决策非常重要，如果大股东出 现损害公司利益的行为而又回避召开股东会，那么对中小股东利益保护的非常不利的。因此 可以预先在公司章程中约定临时股东会的召开方式，简化召开股东会的条件和程序。同时， 公司是经济动物，在为股东赚取利润的同时，也可能因为股东内部矛盾、经营不善等情况而 给股东带来巨大损失，此时就需要对公司进行解散。特别是出现大股东操纵公司而恶意损害 公司及中小股东利益的情况下，公司更需要解散来避免损失的扩大。尽管新公司法规定“公 司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的， 持有公司全部股东表决权 10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”但是由于公司解散 是关系到全体股东和债权人及其他相关人员利益的重大事项，因此为了避免各方对法律规定 的条件理解产生分歧，公司有必要根据自身的实际情况在章程中对“公司经营管理发生严重 困难”和“其他途径”等并非很具体的内容做出具体界定，增强特定条件下，股东行使解散权 的可操作性。 十一、不是必须由大股东或二分之一以上表决权股东同意方可通过决议。如果完全按照股份 出资比例表决，那么就容易出现大股东操纵公司的现象，而中小股东的利益就无法的到保护。 因此，按照新公司法，除了修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分 立、解散或者变更公司形式的决议需要三分之二以上表决权的股东通过外，其他事务的表决 可以自行在公司章程中议定表决通过的比例，不必非要二分之一以上表决权的股东通过方可。 十二、自行决定公司董事长、副董事长、总经理、高级管人员等核心团队的产生办法和职权 以及董事任期。董事长和副董事长是公司的核心职位，因此公司章程可以选择通过选举或者 委派方式产生。执行董事、总经理是公司的经营管理核心人员，因此也可以通过公司章程来 规定其职权范围，防止出现企业投资者与管理者权力划分不明而发生的矛盾。 八、企业注册成立法律风险防范系列谈八设立失败需要承担哪些法律责任？ 公司设立是个系统性工程，需要诸多方面的条件，一般情况下如果方法得当，公司都是可以 设立成功的。但是在实践中由于出现资本筹集不足，违反我国法律，未按期召开创立大会， 创立大会做出不设立公司的决议等原因也会出现公司设立失败的情况，一般情况下，设立失 败并不会发生过多的法律风险，但是如果存在设立债务费用以及出资没有返还的情况下，也 会发生法律风险。 一、公司设立过程中发生的费用及债务承担。公司设立过程中，如果聘请了专业的中介机构 或者产生其他债务，那么这些费用债务的承担要提前做好约定。建议可以对上述款项按照出 资认购的比例承担或者按照出资人平分的方式承担，如果出资人打不成协议，那么将对这些 费用和债务承担连带责任。 二、设立失败后没有及时返还出资人已缴纳出资的情况。按照我国法律，出资人出资申请设 立公司，要将货币出资足额存入指定账户、将非货币财产权利转移给公司。但是出资完成后， 如果由于各种原因导致公司设立失败，将会发生这些出资如何返还的法律问题。原则上货币 出资应当返还给出资人，包含此期间的利息，非货币资本如果存在权利转移变更登记的，应 当重新办理变更登记，变更至出资人名下。由于设立失败而发生出资返还所产生费用及损失， 如果设立失败有过错方或责任人的则由其承担。如大家都没有过错的，则对上述费用及损失 平均分担。 九、避免股东会决议无效的法律方式 按照公司法和公司章程的规定，股东会是投资人的议事决策机构，是公司的最高权力机关。 对于公司的重大事务，都由股东会决议来决定，因此股东会有类似于人的中枢神经，非常重 要。但是，在律师接触的司法实践中，经常会发生一些股东纠纷，导致股东会的权利被架空 或者形成股东会僵局，无法对公司重大事项做出方向性决策，从而导致公司处于瘫痪状态中。 本文试就经常发生的几类股东会决议无效的情形提出律师的法律分析意见。 一、股东会召集违法。作为公司的最高权力机关，股东会的召集是具有严格条件限制的，如 果会议召集方式违法，不仅会导致股东会无法正常召开，严重的还导致决议无效。一般来讲， 在公司正常运转情况下，股东会由董事会召集，董事长主持。但是，在法律实践中，存在两 种较为常见的情况，一是大股东一股独大，把持操纵董事会，董事长不依法召集股东会；二 是股东势均力敌形成僵局，董事长无法召开股东会；三是由于公司经营困难或者涉及刑事犯 罪，董事长被采取强制措施，无法召开股东会。诸如此类的情况下，如果董事长不能履行召 集职责，那么则应当按照如下规定召集股东会。第一在公司章程规定的情况下，由章程指定 的副董事长召集并主持董事会；第二由过半数的董事推举一名董事主持董事会；第三如果没 有设立董事会则由执行董事召集并主持；第四董事会或执行董事不能或不履行的，由监事会 或不设监事会的监事召集、主持；第五如果按照上述方式均不能召集、主持股东会的，由代 表十分之一以上表决权的股东召集和主持股东会会议。 二、通知股东会召开方式违法。在解决了股东会召集问题后，就要解决如何通知全体股东参 加股东会的问题。如果由于通知的方式、程序、及内容不当，往往会导致股东会召开不能或 无效的风险出现。但是，按照现行《公司法》，只是原则规定需要提前十五天通知股东，但 是对于由谁通知、如何通知、通知方式、如何视为通知到达等均没有作出细致的规定，这主 要是由于公司具有个体特殊性，因此这些细节规定应当由各个公司在公司章程中规定。但是， 据律师所知，很多公司并没有在公司章程中细化这些细节，一旦出现股东不和导致股东会无 法召开，才发现自己即使有理但也无计可施。因此，对于股东会这种对公司具有极为重要作 用的会议一定要有充分的重视，须知往往是“细节决定成败”。律师建议可以在公司章程中细 化如下：第一规定由召集人或者股东或者某个部门负责通知全体股东召开会议；第二股东应 当记载自己的通信地址、电话、电子邮件或联系方式，向该地址或联系方式发出通知即可视 为收到通知；第三通知的内容应当包括会议召开时间、地点、会议议程等。如果对通知方式 细化则可避免由于通知违法而导致的股东会决议无效情形出现。 三、股东缺席股东会人数不足及表决程序违法导致股东会决议违法。股东会的核心功能是对 公司重大事项的表决权，特别是在股东不和，或者公司经营陷入困境的时候，对公司发展走 向及经营决策更需要及时作出股东会决议。但是，在这种公司不正常情况下，必然有部分股 东拒绝参考公司股东会，那么在股东缺席的情况下如何表决呢？《公司法》仅规定了股东会 由全体股东组成。但由股东出席比例达到多少才股东会才能有效召开，公司法并未规定。而 是把这个权力交给了公司股东，因此公司章程应当对股东会的最低出席人数以及最低表决比 例作出规定。但是需要特别注意的是，在决定公司重大事项，如修改公司章程、增加或者减 少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分 之二以上表决权的股东通过。除了以上重大事项的其他事项，公司章程可自行规定通过比例， 一般规定二分之一以上表决权通过的居多。当然在公司章程中，在不违反法律规定的前提下， 根据公司实际情况，对公司事项行使何种通过方式，表决权通过方式，或以参加人数过半通 过方式，以及表决代表的持股比例作出明确的规定，如是否召开股东会会议、股东出席会议 所要求的比例、决议通过表决权的比率等。 四、可以不按照出资数额来行使表决权。在普通人的意识中，表决权就是谁出钱谁说了算， 或者谁出钱多谁说了算。其实，这种按照出资额来行使表决权的方式只是普遍推行的一种方 式罢了，并不是绝对必须按照出资份额来行使表决权。按照现行《公司法》也可以实行“按 照股东人数行使表决权”，同时还应当规定如果无法形成表决的处理方式。 五、规定股东会无法表决的特殊表决权或者解决方式。在律师的法律实践中，由于公司股东 股权设置不合理就较为容易产生股东会无法表决的情况，一是出资额旗鼓相当，比如只有两 个股东，各占 50％，那么如果发生纠纷需要表决，则只有股东完全同意方可表决通过，此 时则容易陷入股东会表决的僵局。二是公司股东人数较多，而股份比例都较小，但是股东在 章程中设定了较高的表决比例，由于数个股东意见不一，很难达成符合表决比例要求的通过 票，股东大会无法形成决策，形成股东会的僵局。这种表决障碍或者股东会僵局一旦形成， 则会导致公司无法运营，股东的权益、企业的权益受到损害。如果股东会长期不能达成任何 表决事项则将使得公司陷入困境。因此，为了避免这种情况，一是在设立时就要合理的设置 股权比例或者表决权比例，消除隐患。二是在公司章程中要规定形成这种局面时的解决办法， 可以约定由一方行使单方表决权，或者可以解散公司。 六、出现股东会决议无效后可申请法院撤销股东会决议。按照我国法律，股东会决议内容违 反法律、行政法规的自始无效，最常见的是股东会决议以低于代表三分之二以上表决权通过 了公司修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式的决 议。再者，导致股东会决议无效的情况还包括：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程 序、表决方式违反法律、行政法规、公司章程，或者决议内容违反公司章程等情形。按照 《公司法》规定如果出现股东会决议无效，则“股东可以自决议作出之日起六十日内，请求 人民法院撤销”。 十、公司董事法律规定 如果说公司股东会是公司的权力机构，那么公司董事会则是公司的的执行机构。因此在公司 的具体经营管理中，董事会具有非常重要的作用。按照现行《公司法》规定，除较小的有限 责任公司可以设执行董事外，公司都需要设置董事会，根据股东会的授权来管理公司日常事 务。因此，董事会的正常运转对公司就极为重要。但是在实践中经常出现由于董事会意见分 歧而导致董事会无法有效表决。或者由于董事会成员拒绝出席而出现董事会丧失功能的状况。 如果出现上述情况，对于公司正常运转是极为不利的。 根据法律规定，董事会成员由股东会选举或委派，不少公司的董事是由股东自行担任，这使 董事会与股东会有一定的相通性。如果董事由于对公司管理决策产生分歧，也将会导致股东 会产生矛盾。因此，及时化解董事会矛盾就显得极为重要了。主要方式有下面几种： 一、董事会人数尽量确定为单数以便于表决。 按照公司法规定，有限责任公司董事会成员 为 3 到 13 人，股份有限公司董事会成员为 5 到 19 名。从这个规定看，并没有规定公司董事 会不能为双数。因此，如果公司董事由股东委派，而股东的出资额相当且股东人数是双数， 则董事成员也是双数。在这种情况下，董事会表决就可能出现赞成和反对票数相同。对此的 解决办法是尽量避免形成双数董事的董事会。 二、董事不出席董事会导致董事会无法表决的情况。即使董事会成员为单数，但是如果一名 或数名股东因故没有出席董事会，那么也可能导致董事会无法表决。因此，应当在公司章程 中约定，一是董事会不出席的应当委托其他人代行董事职权；二是董事既不委托又不表态的， 则视为其认可董事会决议，防止出现董事会效率低下。 三、董事会成员意见分歧而导致董事会功能丧失。在实践中，常见的董事会纠纷就是董事会 成员由于对公司经营事项意见不一，而无法达成一致意见。对此，一是在公司章程中对董事 会表决程序进行修订，可以采取过半表决权；二是如果分歧意见较大，无法进行表决，可以 通过召开临时股东会对董事人选进行调整后再表决。 十一、从保护中小股东利益角度看监事会的作用 监事会是由全体监事组成的、对公司业务活动及会计事务等进行监督的机构，是在股东大会 领导下，与董事会并列设置，对董事会和总经理行政管理系统行使监督的内部组织。监事正 如名称所言是履行监督事务。但是，在我国公司运行过程中，监事会往往流于形式，大股东 随意操控公司，侵犯公司及股东利益的情况屡有发生。如果公司的实际出资人不实际参与公 司经营，或者公司股东人数众多的情况下，由于实际出资人或者中小股东无法通过担任董事、 企业高管来直接参与公司管理，那么监事会将是维护公司正常运转，制约抗衡董事、企业高 管职权侵犯公司权益，保护小股东利益的重要机构。因此，现行《公司法》大大加强了对监 事会职责行使的规定，中小股东或者公司的实际控制人完全可以通过担任监事的方式来监督 大股东的行为，重要的方式及需要注意的法律风险点如下： 一、监事会组成不符合法律规定 （一）监事会人数不合法。《公司法》第五十二条有限责任公司设立监事会，其成员不得少 于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。 因此，设立监事会必须设置三名以上或三名监事。 （二）监事身份不合法。一般公司往往忽略了法律对监事身份的限制，监事都是选择由公司 董事、高级管理人员兼任监事，这些都是违反《公司法》的行为。《公司法》第五十二条规 定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于 三分之一”，“ 董事、高级管理人员不得兼任监事”。因此，小股东如果无法获得董事的地位， 也无法在企业获得财务、经营等高级管理职务，则可以通过职工代表的身份获得监事地位来 获得监督权。 （三）监事会主席的产生需要选举。按照《公司法》第五十二条规定：“监事会设主席一人， 由全体监事过半数选举产生”。由于监事会主席负责召集监事会，而监事会主要履行监督职 责，因此，监事会主席的职位权限职责也是非常重要的。中小股东可以通过选举来争取获得 监事会主席的职位。 二、监事会主席的作用没有充分发挥 按照法律规定，监事会主席具有较多职责和权限，特别是在监事会监督职能的发挥上具有重 要作用。但是在实践中，公司监事会的职能被整体弱化，或者被大股东及公司实际控制人操 纵了。 因此，如果要抗衡和制约公司大股东的权限，可以通过监事会作用的发挥来实现。一是要确 保监事会主席产生的合法性和民主性，由全体监事过半数选举产生，使得监事会主席在监事 会中具有权威，可以促使监事会及时、正确的行使监督职责。二是过半数监事可以代替监事 会主席履行职责。如果监事会主席摄于压力，不能对违反公司法及公司章程的行为及时行使 职权，那么过半数的监事可以共同推举一名监事行召开和主持监事会会议。 三、监事会期限及特殊情况下的任期顺延 为了充分发挥监事会的监督作用，因此监事会是实行任期制的，每届任期三年，任期届满后， 可根据上届监事会的履职情况重新选举，这样就为更多的人参与公司监督提供了机会。由于 监事监督职责的连续性，因此《公司法》第五十三条对监事的任期做了如下特殊规定：“监 事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出 的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务”。这 样一来，即使发生公司监事会期限届满的情况，或由于公司股东、董事会的阻挠无法及时改 选，监事也将自动延期，继续履行自己的监督职责，这样就大大确保了监事监督的及时性、 连续性。 四、监事会会议召开的程序性规定 原《公司法》对于监事会会议召开没有硬性规定，导致了监事会职责履行无法可依。为了强 化和突出监事会的监督职责，《公司法》修订中对监事会会议做了制度性规定。一是要定期 召开，一年至少一次，必要时监事可提起召开临时监事会会议。二是监事会决议应当经半数 以上监事通过，监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记 录上签名。三是在公司章程中要对监事会的议事方式与表决程序作出规定，比如可参照股东 会、董事会的方式，详细规定监事会通知主体、通知方式、参加人数、表决程序等。四是监 事履行监督职责所必需的费用由公司承担。 五、监事会的监督职责 监事会的作用主要是对公司运作及股东、董事、高管行为的监督，具体而言，有以下几个方 面： （一）财务审查权。具体而言，监事可要求公司财务提供财务资料供其审查，或者监事可委 托独立的第三方会计师事务所等机构来进行独立的审计。 （二）董事、高管的罢免建议权。尽管在目前公司运行模式中董事、高管的任命由股东会、 董事会、总经理来决定。但是，《公司法》新赋予了监事对上述人员的罢免建议权，规定： “对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程 或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”。 （三）要求纠正损害公司利益行为的权利。当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时， 要求董事、高级管理人员予以纠正。 （四）临时股东会会议召集及主持权。股东会是公司的最高权利机关，而由于大股东往往占 有董事会的权利而拒绝召开临时股东会。如果发生严重侵犯公司利益的行为，需要临时股东 会议决。此时，监事会可以提议召开临时股东会并负责召集和主持会议。 （五）提出股东会议案权。监事会可以向股东会就公司违反法律及公司章程的行为提出议案 供股东会审议。 （六）要求董事、高管承担赔偿责任的起诉权。按照《公司法》第一百五十条、第一百五十 二条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程 的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”、“有限责任公司的股东、股份有限公司连 续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或 者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”。根据这些规定，如果出现了董 事、高管侵犯公司利益的行为，股东可以申请监事向法院提出诉讼，如果情况紧急股东也可 以直接向法院起诉。 （七）列席董事会及对董事会决议的质询或建议权。董事会是公司运行管理的核心部门，因 此，监事会可以列席董事会并对决议的提出质询和建议，这样就把监事会的监督做到了事前 监督。也让监事会有了深入了解公司运作状况，及时履行监督职责的机会。 （八）公司经营状况的调查权。如果监事会发现公司运营状况有异常情况，涉嫌违反法律及 公司章程，监事会可以独立进行调查，必要时可聘请会计师事务所等专业机构参与，费用由 公司承担。 （九）公司章程规定的其他监督职权。尽管《公司法》规定了较多监事监督职权，但是由于 公司的实际情况各不相同，因此，法律也规定可以就法律规定外的监事会职权在公司章程中 再做规定。因此，在制定公司章程时可以结合公司的实际出资、股权比例、运行情况再强化 中小股东的监督权。 十二、企业高管及经理人选聘的法律风险 公司作为一个经济体，公司股东和实际控制人由于各种原因，一般不可能直接参与公司的全 部管理事务。因此，选聘经理人参与或主持公司管理就较为常见了，然而，经理人毕竟是“外 人”，如果管理不善，由于经理人过错导致公司损失或者经理人与公司股东对簿公堂的屡见 不鲜。那么经理人会给公司带来哪些法律风险以及如何防范呢？当然这主要是企业管理学、 领导艺术以及社会诚信体系的问题，这里主要从法律的角度谈下这类法律风险的方法。 一、选聘经理人的法律风险。企业高管和经理人作为企业高层经营管理人员，其具有对内、 对外两方面的职权。因此，法律风险也就存在对内、对外两个方面。对内来讲，管理人员的 行为受到公司法及公司章程的约束，在公司规章制度范围内，经理人的行为代表公司的行为。 因此，如果经理人违反了公司规章制度，那么他的行为属于职务失职行为，公司可以按照规 章制度追究他的过错责任。对外来讲，由于经理人、企业高管往往能独立代表公司对外交往， 因此，他们行为也代表着公司的行为，对外具有同等法律效力。如果经理人或者企业高管在 其职权范围内对外擅自作出民事法律行为，那么对外是产生法律效力的，对方可以要求公司 承担相应的责任。而公司一般不能以属于其个人行为来对抗，而只能在履行义务后要求经理 人和企业高管予以赔偿。 二、选聘后的法律风险防范。对于经理人和企业高管的职务行为防控，关键是落实企业制度， 用制度来约束他们的职务行为。当然对企业关键部门实行直接控制也是一个比较有效的办法。 具体而言，有以下几个方式，一是合理确定经理人职权范围，经理的职权主要包括四个方面： 第一组织经营权，经理是公司日常业务的执行机构，要负责公司的日常生产经营管理工作。 同时，经理作为董事会的执行机构，还要负责执行董事会制定的公司年度经营计划、投资方 案以及董事会的其他决议。第二公司内部规章的拟订、制定权，包括公司内部机构设置方案、 公司基本管理制度的拟订权和公司的其他具体规章的制定权。第三人事任免权，经理可以向 董事会提出公司副经理、财务负责人的人选，由董事会决定聘任或者解聘；同时，经理可以 直接聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的其他负责管理人员。第四董事会授 予的其他职权，此外，经理作为董事会的执行机构，还可以列席董事会会议。第五，公司章 程规定的其他职权。因此，公司明确经理的职权范围是关键，而且还要适时调整其职权。二 是依法授权，根据律师的公司法律经验，往往发生法律风险的是临行性对经理人及高管的授 权。由于企业需要处理很多临时性事务，因此，需要就某些特定事项对经理人和高管予以授 权，此时要特别注意以下几点：第一授权委托最好采取书面形式，以授权委托书或者授权经 营制度来确定。第二授权委托最好确定期限，这样防止期限过长导致授权失控。第三授权要 明确被授权人的权限，切忌笼统授权、全权处理字眼出现，这样就从根本上杜绝了滥用授权 的行为。第四明确不得转授权，也就是经理人或者企业高管转授权他人处理事务需要经过公 司许可。第五签约、付款、款项数额、合同履行终止的重大授权必须经过公司的确认方为有 效。 三、经理人及企业高管法律风险的处理。一般来讲，如果经理人或者企业高管存在损害公司 利益的行为，建议先采取内部措施，按照公司的规章制度或者通过谈话、劝解等方式来解决。 如果上述方法不成，则可以委托律师或者采取法律方式解决，但是鉴于经理人和高管的特殊 身份，此时切忌意气用事、辞退了之。首先，应当在公司制度角度应当缩小对方的职权，防 止事态恶化。其次，做好经理人和高管对内对外职务行为法律风险的预先调查和排除。最后， 采取必要措施如诉讼、仲裁等方式要求对方承担赔偿责任。 十三、代持股隐名投资人的法律风险防范 代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的 名字显示在公司工商登记资料中，而是以其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商 登记。此时，实际出自股东为“隐名股东”，而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股 东”。代持股份出现的原因主要有一是真实投资人不便于公开自己的身份，比如国家机关工 作人员或者与公司有关联交易特殊关系的人员。二是实际出资人不符合国家法律或者公司章 程对公司股东的限制性条件等。代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果 做好法律风险防范，这种方式还是可行的。 一、实际股东不做工商登记存在的法律风险。实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资 料总显示名字，那么存在以下几个法律风险，一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商 登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的， 也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让 股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下 的代持股份。四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律 纠纷。 二、代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效 力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么 这种委托持股是有效的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。 三、代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制 权，因此面临较多法律风险，律师建议可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。 （一）股权质押担保。《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件， 这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体 而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质 押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即 使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的 身份，获得优先权。 （二）签订代持股协议约定高额违约责任并公证。由于代持股人是名义上的股东，如果他出 现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时， 双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如 果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本， 使其违约行为得不偿失。 （三）明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义 来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红 权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股 东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。 （四）排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权， 如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗 产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。 （五）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持股人在实际出资人 不知情情况下擅自行使股东权利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或 者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如 果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由 宣告转让无效而取回股权。 （六）公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公 司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股 的权利行使给予特殊约定。或者还可以限制代持股人不得自由转让股权。 （七）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资 人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明 代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。 如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来 维护自己的合法权益。 十四、公司股东享有的法律权利 公司股东是公司的投资人，因此对公司享有法律权利，根据《公司法》归纳股东权利如下： 一、股份公司、有限公司股东共有的权利 1、对公司对外债务承担有限责任的权利。按照我国法律，公司股东以认缴的出资额、以认 购的股份为限对公司承担有限责任的权利。股东以其出资和股份作为承担公司对外责任的限 额，超过限额的对外债务有权不予承担。 2、享有资产收益权。公司股东可以按照法律和公司章程的规定，享有投资资产的定期收益。 3、对公司重大事项的决策参与权。公司股权是股东的财产权，由于公司对公司承担了出资 义务，因此，根据权利义务相统一原则，股东对公司重大事项享有决策权，主要是根据公司 章程对公司重大事务行使表决权。 4、为公司选择管理者的权利。由于股东履行了出资义务，公司的管理经营好坏直接关系到 股东的投资风险的大小。因此公司股东可以按照法律及公司章程对公司的高级管理人员行使 聘请及罢免的权利。 5、公司登记事项查询权。公司的重大事务均需要记载在工商登记档案中，这些登记事项直 接规定了公司股东的权利义务，因此股东有权查询公司这些登记事项。 6、提请法院撤销股东会或者股东大会、董事会的决议的权利。按照法律规定，如果股东会 或者股东大会、董事会的决议内容、召集程序、表决方式违反法规及公司章程的则属于无效 决议，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东 大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应 当向公司登记机关申请撤销变更登记。 7、有可以被选择为高级管理人员的权利。股东作为公司的投资人可以自行担任公司的董事、 监事、总经理等高级管理人员。 8、公司章程规定的其他权利。公司章程是公司的宪法，因此股东可以在法律许可的范围内 为自己设定其他权利。 二、有限公司股东特有的权利 1、共同制定章程的权利。公司章程对公司具有极为重要的作用，因此作为投资人有权与其 他投资人共同制定公司章程。 2、签订股东设立协议的权利。设立协议是约束各方设立义务的基本文件，股东有权就设立 协议内容与各投资人协商议定。 3、追究未按规定缴纳出资的股东违约责任。股东的出资义务是基本义务，股东可以要求未 按照约定缴纳出资的股东限期补缴并追究其违约责任。 4、获得出资证明书并记载于股东名册的权利。股东出资并验资后可以要求公司向其开具出 资证明书并将自己的名称记载在股东名册上以证明自己的股东身份。 5、向公司登记机关办理股东身份登记或变更登记的权利。股东身份的唯一合法记载证明是 工商登记机构的记载，因此合法出资的股东有权要求办理股东身份登记以及变更登记。 6、有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务 会计报告的权利。对于公司上述主要资料，股东有权要求查阅并复制。 7、合理查阅或者提请法院要求公司会计账簿的权利。股东可以依法要求公司财务部门提供 公司的会计账簿。如果公司不合理拒绝，股东可以申请法院要求公司履行提交义务。 8、按实缴出资比例或按约定分配红利和优先认缴新增资本的权利。分红权和优先认购新增 资本权利以保障股东出资收益权的基本权利，公司应当按照法律及公司章程保障股东的上述 收益权。 9、获得财务会计报告的权利。公司应当将年度财务报告向股东提交或者供股东查阅。 10、参加股东会以及召集股东会的权利。股东会是公司的最高权力机关，股东有权参加股东 会并且在符合法律的情况下，代表 1/10 以上表决权的股东可以申请董事、监事召集或者自 行召集临时股东会商议公司重大事项。 11、监督股东会程序的权利。程序是保障实际义务的前提，股东有权对股东会召集程序中的 问题要求股东会予以改进，并对违反程序的决议要求法院撤销。 12、有按出资比例或按章程规定行使表决权的权利。表决权是股东的核心权利，股东可以按 照出资比例确定表决权也可在公司章程中约定实行按人数表决等其他方式行使表决权。 13、修改股东会会议记录的权利。对股东会会议记录以及决议与实际情况不符合的地方，股 东有权要求股东会予以修改。 14、股东有权向公司其他股东转让股份。股东可以通过内部转股来实现自己股权的价值。特 别需要注意的是，股东之间的股权转让，只要双方达成协议即可，不必其他股东同意，更不 涉及损害其他股东知情权和优先购买权的问题。 15、股东对其他股东向外转让的股权享有知情同意权及优先购买权。按照法律规定股东向股 东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他 股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股 东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优 先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先 购买权。但是对上述限制，公司章程另有规定的除外。 16、要求公司以合理价格收购股权的权利。按照法律规定，如果出现以下情况：公司连续五 年盈利应当分配利润但是连续五年不向股东分配利润；公司合并、分立、转让主要财产的； 公司营业期限届满或者解散但是股东会决议使公司继续存续的。如果出现上述情况，公司股 东反对上述决议的可以请求公司按照合理的价格收购其股权。 17、要求法院判决公司收购其股权的权利。如果出现 16 条所述情况，股东要求公司收购其 股权，但是自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的， 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 18、股东继承人继承公司股权的权利。公司股权也是财产权的一种，因此自然人股东死亡后， 其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 19、请求法院解散公司的权利。按照法律规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使 股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上 的股东，可以请求人民法院解散公司。 20、参加公司破产清算组并分配剩余财产的权利。公司解散后，为最终了结现存的财产和其 他法律关系，依照法定程序，需要对公司的财产和债权债务关系，进行清理、处分和分配， 以了结其债权债务关系。作为公司投资人，为了监督清算程序防止公司资产的不正当流失， 因此公司股东有权参加公司破产清算并在清算完成后分配公司剩余财产。 十五、股东要求公司回购股权的法律条件 公司股东投资设立公司的主要目的是为了实现盈利和资本升值，但是当公司股东的预期利 益得不到保障时却很难有弥补的方式。按照《公司法》，公司股东不得抽回出资，因此公司 股东只有通过股权转让的方式来实现退出公司的意图。但是，如果由于公司陷入困境，则股 权转让这种唯一的方式也将难度重重。在现行《公司法》中，为了尽可能挽回无责任股东的 损失，而特别规定了股东在符合条件的情况下可以自行或者通过法院要求公司回购其股权。 一、股东要求回购股权的前提。其实要求公司收购股权是股东转股权的一种特殊方式，但由 于收购者是公司，其性质就不简单是股权转让，而是股东撤回投资退出公司的行为。股权回 购请求权在《公司法》中的确立，其目的是为了使得中小股东或少数股东，在公司的控股股 东或代表多数表决权的股东利用股东会表决的方式控制公司，造成其他股东的合理期待的利 益落空或者有造成损失的风险时，使得中小股东或少数股东可以利用股份回购请求权来实现 退出公司，规避风险，降低损失的目的。 二、股东要求回购股权的条件。当然，这种权利的行使具有严格的条件，有下列三种情形之 一，并且股东会在该股东反对票的情况下依然做出了有效的决议，该投反对票的股东才可以 请求公司按照合理的价格收购其股权。这三种情形分别是： (1)公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并且符合公司法规定的分配 利的条件。在该情形下，股东要求分配利润的主张是合法的，但持有公司多数表决权的其他 股东却通过股东会决议的形式阻碍了前者分配利润的合理利益的实现。 (2)公司合并、分立、转让主要财产。在该情形下，公司现有赖以开展生产经营活动的主要 产出现变化，未来的发展充满不确定性、甚至可能产生风险；尽管股东会按照“资本多数决” 原则形成了合法的决议，但与少数表决权股东的意愿相反，改变了其在设立公司时的合理利 益期待，应允许其退出公司。 (3)公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过修改章 使公司存续。章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现时，公司本应解散， 股东可以退出经营。持有公司多数表决权的其他股东通过股东会决议修改公司章程，决定公 司存续，已与公司章程定立时股东的意愿发生重大差异，应允许对此决议投反对票的股东退 出公司，不能要求少数表决权股东违背自己意愿被强迫面对公司继续经营的风险。 作为保护中小股东合理利益的救济措施，为实现救济手段的可操作性，股东要求司收购其股 权的协议期限为自股东会会议决议通过之日起 60 日内。如果双方在该期限内不能达成股权 收购协议，则股东可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼，以寻求 司法救济的权利。 十六、企业股权期权激励需要注意的法律问题 目前在中小企业特别是科技型企业成立时，由于掌握核心技术或者某种对公司具有极为重要 作用特殊资源的人员要介入公司运行。为了鼓励这些员工，因此公司股东会给这些员工一定 比例的股权或者期权奖励，承诺给予一定的分红，或者在公司发展到一定阶段或上市时以回 购的方式予以高额补偿。根据律师的接触，这类问题最容易发生的法律纠纷是把期权、分红 收益权、股权出资额等概念混淆，而由此也发生了不少的法律问题。作为股权期权激励的双 方，应当注意从以下几个角度防范法律风险： （一）股权奖励要及时办理工商登记变更。这是此类纠纷中常见的法律问题，一般由于员工 对我国公司法等法律不甚了解，因此认为双方签订协议就认可了自己的“股东”身份，其实不 然，我国法律以工商登记资料中记载为确认股东出资人地位的法定依据，如果工商登记资料 中没有记载则不认可其所谓的“股东”地位。如果发生纠纷则需要提出股权确认诉讼来由法院 认可出资股东地位。这类诉讼需要提供原公司其他股东认可出资的证据，因此难度较大。如 果无法确认股东地位，只能以收益分红权来要求给予补偿。 （二）股权奖励要由股东出资人作出决定，而非公司名义。公司的股权期权激励只能以公司 股东的名义作出，而非公司名义。因为人们常混淆了“公司”与“公司股东出资人”两个概念， 认为实际操作人都是同样的，就具有同等权利，但其实不然。股权期权等属于股东的财产权， 而非公司的财产。因此，承诺给予员工股权期权激励就必须以财产所有人即股东的名义作出 书面的承诺。反之，公司擅自作出给予股权期权的决定本身存在是否有效的问题。 （三）期权股权激励可取得分红收益。如果没有办理工商登记，员工则没有取得公司股东出 资人的合法地位，但并不代表约定的股权期权激励就是无效的。如果该激励是以公司股东出 资人的名义作出，那么可以认为该出资人同意给予一定的分红。即使不能获得股东地位，也 可以视为股东分红权的赠与，可以要求承诺给予股权期权激励的股东出资人按照约定给与公 司利润分红的补偿。 （四）鼓励采取分红收益权定期让与的方式来解决法律困境。其实在公司施行的股权期权激 励发生的法律纠纷，往往是由于混淆了股权和分红收益权的概念。公司投资人一方面不想放 弃对公司股权的控制以及对公司的操控，但另一方面也需要采取激励措施来增强其与企业高 管、科技人员等核心团队成员的向心力。因此，企业投资人往往陷入企业控制权与人才、资 源关系控制权的两难境地。其实，只要正确认识出资股权的财产属性，就能正确解决这个问 题。一般来说出资股东一般享有股份出资所有权、公司事项表决决定权、利润分红收益权、 转让权和继承权。只要根据人才及资源的价值不同分别采取不同的激励措施，分别赋予不同 的权利种类就可以解决这个难题。比如，为了防止出资人由于股权激励赋予其他人股权而丧 失对公司的实际控制权，可以仅由被激励人享有一定股权份额的利润分红收益权，而不享有 其他权利，这样被激励人即使享有了部分股东权利也无法行使核心的所有权和表决权，这样 就保障了出资人的实际控制权。当然对公司具有重大核心作用的人才，也可以适当增加其他 权利，使得他享有更多的股东权利，如转让权、表决权、继承权等。当然这些权利有无不能 办理工商变更登记，因此可以采取股权期权激励协议或者承诺书等书面法律文件予以确认并 对于该文件予以公证。 （五）明确股权期权激励的“退出机制”。股权期权激励的核心目的是做到利益共享、风险共 担，增强企业核心团队的向心力，使得大家更具有凝聚力。但是，良好的设想不不是都能实 现的，如果由于各种原因使得团队无法按照原定目标走下去，那么怎么处理呢？如果不能预 先解决好“退出机制”的构建，那么如果一旦出现合作各方都不愿意看到的分道扬镳的局面， 那么由于利益问题，最终将会使得双方矛盾激化，对簿公堂。因此，在股权期权激励出台时， 就要对可能发生的不利后果提前予以设定解决办法。一是预先设定股权期权丧失的条件，如 果被激励人没有达到公司设定的目标，那么应当约定有出资人收回股权期权。二是约定回购 条件，如果股权激励采取实际股权出让的方式，那么被激励者是可以获得公司股东出资人地 位的。因此，可以提前约定好如果达不到设定的目标或者被激励人退出公司，则需要将股权 无偿或者按照一定价格由出资人回购，确保出资人对公司享有绝对的控制权。 十七、不实际出资而取得股权（干股）的法律问题 干股一般指没有实际出资而取得的股权，是股份无偿赠予的结果，而股东是指出资成立公司 的自然人或法人。因此干股并不是指真正的股份。干股的概念往往存在于民间，特别是私营 企业，很多私企的老板们为了笼络一些有能力的人（通常是公司业务、技术骨干），或者有 权力的人（通常是官员），而通过赠与的方式，无偿给予这些人一些股份出资比例，于是就 有了干股。但是，一般来讲持有干股的人都不具有对公司的实际控制权，往往是享有分红权 等其他权利。干股作为一种特定条件下的股东权利，由于其自身特性，因此常会发生一定的 法律纠纷，因此需要从法律角度明确以下几个法律问题： 一、干股特点及分类。由于干股产生前提是股东的无偿赠与，受赠人其实并不实际缴付出资， 因此干股具有如下特点：一是干股是股份的一种，二是干股是协议取得，而非出资取得，三 是干股具有赠与的性质，四是干股的地位要受到无偿赠予协议的制约。一般根据干股股东的 地位，分为两种：一是登记在工商档案中的干股股东，二是没有做工商登记的隐名股东。原 则上，工商登记有记载的干股股东享有股东的所有权利义务，和实际出资的股东一样。反之， 如果没有做工商登记的股东，则只能根据双方的合同协议享有部分权利义务，但是对外不具 有股东的法律地位。此时干股更像一种利润分红的承诺。 二、干股出资的缴纳以及返还问题。如果在公司初创设立期间，实际出资的股东向外赠与干 股，那么获得干股的人是需要交纳出资的，但是这存在一个出资款如何解决的问题。如果没 有特别约定，那么出资款视为代缴，形成债权债务，干股所有人应当偿还。但是如果明确表 示赠与干股，则属于无偿赠与形式，干股所有人不用偿还出资借款，当然最好是在协议中写 明出资不用偿还的条款。 三、干股股东的法律风险。干股的取得和存在往往以一个有效的赠股协议为前提。赠股协议 的效力属于股东之间的协议，和设立协议一样对股东具有约束作用，赠股协议的内容也可以 在章程上体现。由于股东并没有实际出资，因此股东资格的确认完全以赠股协议为准，但是 赠与协议具有可撤销、无效、解除等情况，那样干股股东自然就失去了股东资格。其次，干 股股东的权利义务比如请求权、表决权由协议确定。如果干股股东做了工商登记那么和其他 股东具有同等地位。如果没工商登记，那么干股股东对外以及其他不知情的股东不具有股东 地位，只能按照协议要求赠与股权的股东承担权利义务，比如要求股东给予利润的分红。再 者，干股如果没有办理工商登记则无法担保。由于股权质押担保需要办理工商登记方为有效， 因此没有登记的干股是不能合法质押的，以这种干股签订的担保协议也是无效的，当然双方 能实际履行的除外。 四、无形资产出资与干股的区别。有些情况下，如果出资人以专利、商标、专有技术、土地 使用权以及某种特殊地位权力、客户资源等无形资产出资成立公司，也较喜欢采取干股的形 式，其实这样风险较大。其实稳妥的办法一是对于能够评估的无形资产如专利、商标、专有 技术、土地使用权等可进行评估，以评估价作为出资。二是对于无法评估的其他出资，如特 殊地位权力、客户资源等可以由出资的股东赠与干股，但是这时一方面要明确干股对应的出 资款不用偿还，另一方面赠与协议要办理公证且办理工商登记，从而取得合法的股东地位。 十八、有限公司股权转让的程序 股权转让是股东行使股东权利，及时将股权这一财产权变现的基本方式。一般来讲，公司股 权转让主要的法律依据是《公司法》及公司章程。 一、股东内部之间的股权转让。对此法律没有特殊性限制，股东之间达成股权转让的一致意 思表示，并办理股权转让登记手续和转让价款的交割即可，无需经其他股东同意。 二、股东向非股东对外转让股权。对此类转让，法律做了特殊的规定，一般要履行如下程序： 第一步拟转让股权的股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。第二步其他股东对 此表示自己的意见，一是明确表示同意，二是接到书面通知之日起满３０日未答复的视为同 意，三是不同意转让股权但没有购买股权的股东视为同意转让。第三步同等条件下，其他股 东有优先购买权；如两个以上股东行使优先购买权的，协商购买比例，协商不成，按出资比 例购买。第四步其他股东同意或视为同意的，转让双方签订正式的股权转让协议。第五步就 其他股东同意股权转让及放弃优先购买权等作出股东会决议。第六步完成股权转让价款的交 割以及工商登记变更事宜。第七步向新股东签发出资证明书或者修改公司章程和股东名册中 有关股东及其出资额的记载，将新股东记载在公司章程及股东名册中。 十九、详谈股权转让收购法律风险的预防 股权转让是指是公司股东依法将自己的股东权益、出资份额有偿转让给他人，使他人取得股 权的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东 有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。公司股权转让中，原股东属于出让人，新 股东属于受让人。公司股权转让在公司法律事务中具有非常重要的意义。股权转让是企业募 集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式。目前公司对外投资收购行为中中较为常 见就是股权收购和资产收购。其中股权收购就主要是以股权转让形式来实现的。下面根据律 师的法律实践，分析下股权转让常见的法律风险。 一、股权转让的一般程序。股权转让根据企业自身性质、股权设置的不同而有不同的程序， 但是，股权转让的一般性程序则大体类似。一般来讲，分以下步骤：第一步，股权转让双方 先进行前期协商，就股权转让的价格、数量、比例、款项支付、交割、期限等关键性要素形 成初步的意向性协议或者框架协议。第二步，出让股权的股东通知其他股东，告知拟转让股 权的情况，并征询其他股东意见，是否同意，以及是否行使优先购买权，并且约定答复期限。 第三步，如其他股东按照公司法及公司章程的比例同意了股权转让，则股权转让双方可进入 尽职调查阶段。如果公司规模较大，资产数额较高，股权受让方可委托律师、会计师、审计 师事务所等中介机构对目标公司的资产、债权债务、财务状况进行详细、审慎的调查。第四 步，出让股权的股的股东申请股东会召开会议，对股权转让事宜作出表决，按照公司法规定： 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权， 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股 东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让 的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股 权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确 定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。其他股东可 以就同意此次股权转让并放弃优先购买权等作出正式的股东会决议。第五步，双方签订正式 的《股权转让合同》，转让合同是规范双方权利义务的正式文本，因此要极为严谨和重视。 一般《股权转让合同》应当包含如下内容：1、当事人情况；2、转让背景及公司基本情况； 3、转让股权的数额和比例；4、转让股权的价款和支付方式；5、股权转让的工商登记变更 及股权交割；6、董事等高级管理人员的委派和更换；7、债权债务状况出让方隐瞒公司债务 的责任分担；8、出让方注册资本不足的补救措施；9、合同签订至登记变更完成前过渡期的 安排；10、股权转让工作内容及费用的承担；11、保密条款；12、转让价款支付的监管或担 保；13、违约责任；14、合同的变更和解除；15、适用法律及争端的解决方式；16、合同的 签字盖章及生效。第六步，双方办理工商登记变更并一次性或分期交付转让价款。第七步， 新股东召开股东会，组成新的股东会并根据情况需要作出更换法定代表人、董事，修改公司 章程的股东会决议；第八步，根据需要，召开董事会、监事会产生新的总经理和监事；第九 步，修改公司章程，将新股东名称、持股数额比例等记载在公司章程、股东名册中，修改后 的公司章程则需要在工商管理部门做变更备案。以上步骤的先后顺序可根据实际情况予以适 当调整。 二、股权出让方不及时办理工商登记变更的应对策略。在股权转让中，股权出让方的主要义 务是办理股权交割，交割的主要标志就是完成工商登记变更，将新股东记载在公司工商档案 和公司章程中。但是，法律实践中经常出现由于出让方的过错导致无法及时办理工商登记变 更的情况，给受让方造成了经济损失。对此，律师根据实践经验，给出如下建议：（一）股 权转让合同要明确约定逾期办理工商变更的违约责任，可以约定按逾期每日一定固定数额或 者按照转让价款一定比例（如等同于银行贷款利率的万分之四）的方式计算违约金，加大对 出让方违约责任的惩罚力度促使其及时办理变更。（二）要及时和出让股东外的其他股东联 系，了解他们对股权出让的态度，是否同意股权转让给股东外第三人？是否行使优先购买权？ 等等，必要时可要求参加公司的股东会表决，实时监督。或者，由出让方对公司股东会同意 股权转让作出承诺或担保。（三）在前期意向性协议及股权转让合同中明确约定，如果由于 出让方的原因导致转让无法履行的，应当赔偿所发生的全部损失及评估、调查等费用。（四） 可以采取先办理工商变更再付款的方式来确保股权转让资金的安全。（五）可以也约定出让 方逾期不办理工商变更登记的属于合同重大违约，受让方有权单方解除合同并且出让方应当 返还全部已付资金并承担全部损失赔偿义务。（六）可以办理由银行或者公证机构参与的资 金第三方监管形式来支付款项。待工商登记完成后再由第三方将资金支付给出让方。（七） 前期的尽职调查要尽可能详细，调查的重点一是公司的主体合法性问题，特别是股东持有的 股权合法性问题以及按照法律或公司章程中是否有限制股权转让的规定。二是公司的债权债 务和资产、财务状况，可以聘请专业的会计师事务所进行，调查的关键是股东隐瞒或者未披 露的债务问题。三是原股东的出资缴纳和验资情况，防止出现出资不实、抽逃出资的情况。 （八）聘请律师对公司合同及履约、行政、人力资源管理情况进行审查，对企业常见的合同 违约、劳动仲裁赔偿等法律风险预先做出评估。（九）和对方协商，预留一部分资金作为隐 瞒债务或其他违约责任的赔偿金，或者约定如果出现违约情况，出让方应当继续承担责任并 明确承担责任的方式。 三、股权出让方预防转让法律风险的策略。股权出让方作为原股东，最大的法律风险是一旦 办理了工商登记变更，受让方已经成为了公司的股东，但是却拖延支付转让价款。这将使出 让方的合法权益得不到有利保障。针对这个风险，结合律师的法律实践，提出如下建议： （一）调查受让方的资金及资信状况，看对方是否有充足的资金实力。（二）争取约定由受 让方提前支付全部或大部分股权转让款再办理股权变更登记。（三）如果需要分期付款则必 须约定如果对方逾期付款的违约金计算方式，可以约定按逾期每日一定固定数额或者按照转 让价款一定比例（如等同于银行贷款利率的万分之四）的方式计算违约金，加大对受让方违 约责任的惩罚力度促使其及时支付。（四）如约定先交割股权再付款，或者对方资信记录不 佳，建议在股权交割前办就要办理股权质押手续。即由受让方在股权交割完成后以其名下的 股权向出让方提供担保。如果不能按期支付股权转让价款则出让方可以行使质押权，要求返 还股权，这样就最大限度的保障了出让方的权利，防止出现股权无法取回、转让款无法取得 的两难局面。（五）如果转让款不能及时到位，还可以由受让人提供其他不动产或者动产的 抵押、质押等担保。（六）股东对外转让股权必须在签订协议前，预先征求其他股东的意见， 否则如果一旦其他股东不同意或行使优先购买权则可能使出让方由于无法履行义务而承担 赔偿义务。 四、法律对股权转让的禁止或限制性规定。在法律实践中，经常出现股东违法转让股权的情 况，由于股权转让违反了法律或公司章程，因此被认定无效而给双方带来了经济损失，常见 的股权转让禁止性或限制性规定有以下这些：（1）公司尚未成立时股东及股权都尚不存在， 此时达成股权转让一般是无效的，也有属于出资权转让的情况；（2）公司章程中有不得转 让股权的特别约定；（3）股份有限公司中公司发起人、董事、监事、高管的转让期限限制 尚未解除的；（4）隐名股东私自出让股权的由于无法办理工商变更而无效；（5）把股权转 让给不能从事经营的特定人的无效，如国家机关工作人员等。 二十、不履行合同或约定义务的法律应对 合同的履行指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为； 相应地，凡是不执行合同规定义务的行为，都是合同的不履行。因此，合同的履行，表现为 当事人执行合同义务的行为。当合同义务执行完毕时，合同也就履行完毕。因此，对合同双 方来讲，合同的履行都显得极为关键，对企业来讲，合同履行顺利才能尽快如约回款实现经 济效益。根据律师的司法实践经验，经济交往中常见的不履行合同或者双方口头或其他形式 约定的常见问题及法律应对方式有如下几类。 一、对于质量、价款或者报酬、履行时间地点等内容约定不明或者没有约定导致的无法履行 义务。这类情况最为常见，由于双方的疏忽或者情况发生变化而产生履行争议。此时第一、 当事人应当通过协商方式解决问题。可以就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定 或者约定不明确的，达成书面或者口头的补充协议。第二、如果不能达成补充协议的，可以 根据按照合同有关条款或者当地的交易习惯确定。第三、如果根据上述办法还是无法解决争 议的，原则上适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没 有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或 者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府 指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履 行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四） 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要 的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费 用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 二、执行政府指导价或者政府定价的合同在履行期间内发生价格调整时，如果双方没有违约 则按照调整后交付时价格执行。政府指导价或者政府定价的合同价格具有强制性，合同双方 无法自由协商确定，因此，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计 价。但是，如果由于合同一方违约的，则按照不利于违约方的价格来执行。具体是交货方违 约导致逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。 收货方违约逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时， 按照原价格执行。 三、由于合同外第三人没有履行义务的，应当由代替履行义务的责任方承担责任。在实践中， 合同或约定中经常出现由第三方代替合同方履行义务的行为，比如产品代理销售、期货交易、 委托加工定做等。如果由于履行义务的第三方没有履行义务，导致合同无法履行的情况，原 则上按照如下原则处理，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行 债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人 履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责 任。总之，也就是由第三人代替履行义务的一方向对方承担违约责任，这是合同相对性原则 的体现。 四、约定同时履行的一方不履行自己义务，其他方也可以不履行自己的义务。实践中，常有 合同约定各方同时履行义务，比如企业设立协议、出资协议等，各方都有义务履行约定，对 于履行没有先后顺序。如果出现一方违约不履行自己的义务，那么其他合同签约方也可以不 履行自己的义务。这属于法律规定的“同时履行抗辩权”。此时，其他签约方拒绝履行义务， 是法律许可的，不承担违约责任。当然，这种抗辩权的形式要符合法律规定，关键是要以书 面形式或其他可固定证据的形式通知对方。 五、合同履行开始前，对方出现丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，为了预先避免损失， 应当先履行义务的一方可以中止履行自己的义务。大多数合同的义务履行是有先后顺序的， 比如买卖协议等，付款和交货等主要义务具有时间差。在合同尚未履行的时候，如果应当先 履行义务的一方发现后履行义务的一方丧失了履行能力，比如（一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）或者丧失履行能力 其他情形。此时，如果继续按照约定履行义务，那么可能会导致先履行方的经济损失。因此 法律规定，此时可以中止履行约定并通知对方要求对方在一定期限内恢复恢复履行能力并且 提供适当担保的。如果对方拒绝则中止履行的一方可以解除合同。反之，如果对方恢复了履 行能力或提供了担保则必须继续履行约定。这属于法律规定的“不安履行抗辩权”。这种抗辩 权的形式最为复杂，因此如果发现对方有可能丧失履行能力，一定要以法律许可的方式形式， 关键是要保存和搜集证据，否则，很容易导致对方要求承担违约责任。 六、合同履行开始后，应当先履行义务的一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，其他 签约方可以拒绝履行自己的义务。这种情况也发生在具有履行时间顺序的合同中，如果应当 先履行的义务没有按约定履行那么将给其他签约方造成重大影响。因此这种情况下法律赋予 其他签约方拒绝履行自己的义务且不承担违约责任的权利，这属于法律规定的“先履行抗辩 权”。 七、合同一方发生合并、分立或者住所变更时合同应当继续履行。在实践中，有时在约定的 履行过程中，合同一方主体消失，合并或分立。这种情况下，应当根据具体情况而继续履行 合同。合同方与其他主体合并的，应当有合并后的新主体继续履行约定。合同方发生分立， 形成多个主体的，原则上应当根据分立协议确定具体的履行方。如没有协议无法确定的则由 分立后的多个主体承担连带责任。如果对方住所变更应当根据对方通知的新住所而履行约定。 如合同方分立、合并或者变更住所没有通知其他方的，其他合同方可以中止履行或者将标的 物提存。 八、对方不履行收货义务的，可以采取提存、拍卖、变卖的方式来履行义务。在约定履行中， 如果出现以下情况：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债 权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。 这些情况导致合同一方无法履行自己义务的，可以采取提存的方式解决义务履行问题。标的 物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 九、约定生效后一方发生姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动的不影 响约定的继续履行。约定生效后，如果发生变更不影响履约的能力，只要对方主体还存在就 应当按照约定继续履行。对方如果借口不履行是要承担违约责任的。 二十一、出现合同违约应当如何应对 诚实信用是商业社会基本的准则，其实也是人与人交往以及公司与公司交往的基本准则。但 是，在企业对外经济交往过程中，由于目前社会信用体系建设的不到位、司法腐败较为严重 以及其他各种因素，如果一味的凭借诚实信用来应对企业在款项往来，合同履约等方面的问 题，则反而会给企业带来巨大的法律风险。因此懂得利用法律这把双刃剑来保护自己的合法 权益才是最佳的途径。 在企业的整体运行过程中，最为常见的法律风险就是企业在对外合同履行中出现的法律风险。 这里需要纠正的一个误区是 “合同”的概念问题，在人们的观念中，“合同”往往仅仅是对外签 订的书面合同、协议等文字形式。其实，“合同”的范围是极为广泛的，书面形式的合同仅仅 是其中很小的一部分。企业在经营过程中，任何对外形成的口头或者书面的确定一方或者多 方享有权利或者履行义务的约定均属于“合同”的范畴。由此看来，企业的运行就是不断订立 “合同”、不断履行“合同”的过程。因此，如何应对书面、口头“合同”中的对方违约就显得极 为重要。根据律师的法律实践经验以及《合同法》的规定，一般常见的合同违约情况及法律 处理方式如下： 一、对方出现违约行为，但是违约并不影响合同继续履行的。在这种情况下，合同的违约一 般比较轻微，不构成合同目的的根本性丧失。因此，如守约方认为继续履行合同能够更好的 保障自己的权益，而且合同还可以继续履行的，则可以要求对方继续履行合同，当然，如果 违约导致了守约方的损失，也可以在继续履行合同的同时要求对方承担额外的赔偿责任。 二、对方违约对合同造成延期履行、不能按约定质量、数额、期限履行的，可以要求采取补 救措施。合同履行中，一旦出现违约对交易的进行都会造成延误或影响，比如导致合同期限 延长，交易的物品不能按照约定的条件及时交付等。为了防止对方的上述违约行为造成守约 方的损失，一般守约方可以要求对方采取必要的补救措施，采取措施的费用应当由违约方承 担。 三、违约方赔偿损失的责任问题。如果出现违约情形，一般都会或多或少的造成损失。对于 守约方来讲，一旦对方违约，不论是继续履行合同，还是终止合同，都可以要求对方按照合 同约定来赔偿损失。如果没有约定，那么损失的确认原则是损失赔偿额应当相当于因违约所 造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到 或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是在实践中，存在一个问题即如何计算损 失的问题。因此，守约方一方面要在违约发生后注意保存这方面的损失的证据，比如新增费 用的票据、合同等，再者及时与对方协商，确定损失的数额也是非常重要的。当然，最为稳 妥的办法是在订立合同时就约定损失的计算方式，这样就避免了违约发生后无法搜集证据的 困境。 四、一方在合同期限届满前表示不履行合同的，守约方可以提前追究其违约责任而不需违约 承担责任。合同的履行一般都有期限限制，因此很多人误认为必须在合同期满后才能追究对 方的违约责任，否则将反而使得自己构成违约。其实，这是一种误解。如果在合同履行期限 到来前，违约方已经明确表示自己不履行合同，或者以自己的行为表明不履行合同义务的， 比如将买卖标的物转卖第三人等。那么此时，守约方就可以直接要求对方承担违约责任而不 必等合同期限届满后再行使权利。 五、不是所有的合同都可以要求继续履行。一般来讲，继续履行对于守约方的利益保护更为 有利的，但是，违约后要求对方继续履行是存在条件限制的，并不是所有的合同在发生对方 违约后都可以要求继续履行合同的，特别是非金钱债务。一般来讲，不能要求违约方继续履 行合同的情况有：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或 者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 六、通过合同订立时的约定来防范合同质量违约。合同履行中出现质量问题是最为常见的合 同违约情形，防范合同质量问题的方法有以下几种：（一）订立合同时明确约定质量标准， 如果有质量标准的则应当明确约定质量标准的种类名称。没有质量标准，属于特别定做的， 则应当详细约定定做需要达到的要求。（二）细化产品验收条款，约定验收及产品质量异议 期限。产品质量责任是卖方的主要责任，因此，质量的验收就极为重要。验收完成则质量视 为合格，原则上不能再追究对方的质量责任。在合同中，对于验收环节要尽可能细化，一是 约定验收的标准，二是约定验收的人员，最好双方均在场验收为好，三是约定验收的程序， 四是约定验收确认的方式，比如由各方验收人员签字或盖章等。（三）约定质量验收期限。 还需要注意的是，质量验收应当在一定期限内进行，因此可以在合同中约定验收期限，如果 对方在期限内不验收的可以视为其认可了质量。（四）约定对方提出质量异议的期限，对方 应当在异议期内提出异议，否则即丧失提出异议的权利。 七、质量问题导致违约的，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款 或者报酬等违约责任。如果在合同履行中出现质量问题需要追究对方质量违约责任的，可以 分别采取如下步骤：第一、按照合同中约定的质量违约责任要求对方承担违约责任。第二、 如果没有约定或者约定不明的，按照经过协商重新以补充协议的方式来约定。第三、如果补 充协议不成，可以根据合同的其他约定质量问题的条款以及验收条款来确定违约责任的承担。 第四、可以根据同类产品的质量标准或者同行业类似的交易习惯、通常标准或者符合合同目 的的特定标准来要求对方承担质量责任。一般来讲，对于交易习惯，法律有如下限制条件： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或 者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。第五、可以根据质量问题的严 重程度要求对方对产品进行修理，更换新产品，重新制作，退货，相应减少费用等方式来要 求对方承担责任。 八、双方约定不明导致违约责任的承担方式。在企业经济往来中，常常出现双方没有书面合 同导致口头协议对方不予履行，或者由于书面协议过于简单导致主要约定不明，或者发生了 新的情况导致原来的约定需要变更的情况。一般来讲，常见的约定不明情形及责任的承担方 式如下：（一）价款或者报酬不明确，有些企业没有约定价款或报酬这个重要条款，或者由 于变更而没有及时予以确认，甚至出现合同金额这个重要条款约定不明。对此，应当按照订 立合同时履行地（买方所在地）的市场价格履行。当然如果是执行政府定价或者政府指导价 的除外。市场价格可以根据当地权威部门或者物价部门发布的市场价执行。（二）履行地点 不明确，合同在哪里履行，在双方均不在同一地点或者需要在第三方履行的时候，履行地点 就显得极为重要。履行地一般是交货地、收款地等。如果约定不明，原则上按照如下原则确 定履行地：给付货币及款项的，在接受货币一方所（收款人）在地履行；交付不动产（房屋、 土地等）的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方（发货人）所在地履行。当 然上述地点均可以通过合同来变更。（三）履行期限也是个重要的问题，即何时履行的问题。 一般对此都不会有太大争议，但是往往在合同发生变更后，原期限有了变化时，往往对新的 履行期限会发生争议。一般来讲，履行期限不明确的，双方均可随时要求对方履行，但一般 应当给对方必要的准备时间。（四）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的，确保 利益实现的方式履行。（五）履行所发生费用（如运输费、交通费、保管费等）的负担不明 确的，由履行义务一方负担。 九、违约金的约定的数额、比例及增加减少的法律依据。尽管企业处理合同违约以及追究违 约责任的约定法律上非常明确，但是对直接经济损失和间接经济损失数额多少都存在一个举 证难的问题。因此在合同中直接约定各种违约行为的违约金支付问题就显得极为重要了。主 要有以下几个问题需要注意：（一）违约金的约定方式，一是可以根据合同总额或者其他一 定数额为基准，确定一定的比例作为违约金，二是根据按照对方逾期履行义务的时间，按照 定期固定数额或比例的方式来连续计算违约金。（二）违约金过分高于造成的损失时的降低， 在实践中，经常会出现约定高额违约金的情况，或者按照合同约定的违约金计算方式计算出 “天价”违约金甚至会出现违约金高于合同本金的情况。如果违约金过分高于实际损失，违约 方可以要求法院适当降低违约金支付比例，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十 的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”、“增加违约金以后，当事人又请求 对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。（三）违约金过分低于造成的损失时的提高，正如前 面所述，过分高于实际损失时违约方可以要求降低违约金，当然，如果由于违约金的约定比 例过低，导致无法弥补守约方实际损失的时候，守约方也可以要求提高违约金的数额，或者 单独提出要求赔偿损失。（四）法院判决增加或减少违约金的法律原则。由于违约金增减与 法官的自由裁量权具有很大关系，因此，法律规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以 适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以 及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。 十、违约时定金的双倍返还或不予返还。除了违约金外，往往在合同中还会约定一定数额的 定金（不高于合同总价的 20%）。如果对方出现了违约，守约方还可以要求对方承担定金责 任，按照法律规定：合同正常履行时，定金应当抵作价款或者收回。反之，给付定金的一方 如果违约不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方如果违约不履行约定的 债务的，应当双倍返还定金。相对违约金而言，由于定金在签约时一般都已经实际支付，因 此，以定金罚则来追究对方违约责任，数额明确、简便易行，相对于违约金具有相对的优势 和便利。因此，在违约金和定金两种违约责任并存时，可以根据实际情况，选择其中之一来 行使权利。 十一、违约责任的免除。一般来讲，违约方均应当承担违约责任，但是在特定情况下也可以 免除违约责任：第一、不可抗力，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 比如台风、暴雨、自然灾害、政治动乱等诸多情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可 抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，而且如果由于合同一方违约 在先，违约后发生不可抗力的也不免除违约责任。第二、情势变更，情势变更是指合同成立 以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的 重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，经一方当事人 申请法院判决变更或解除合同的。这种情况下，不属于违约，违约责任可以免除。第三、当 事人双方约定免除违约责任的，尽管一方构成违约，但是如果双方违约发生之前或者之后另 有约定，免除违约责任的，则约定合法有效。 十二、对方违约后守约方应当防止损失扩大。对方违约后，必然会给守约方造成损失。守约 方应当在对方违约后及时采取适当措施防止损失的扩大。如果守约方没有及时采取措施则不 得就扩大的损失要求赔偿。 二十二、合同履行中发生变化应如何有效处理？ 合同是约定各方权利义务的书面或口头约定，合同签订后关键在于履行。由于合同签订在前， 履行在后，因此，在合同签订后发生变化就非常常见了。合同履行中发生的变化将直接导致 原订合同部分或者全部无效。根据律师的司法实践，大多数合同纠纷就是由于合同履行中发 生了变化，而当事人双方对变化后的合同处理不当导致的。因此，如何应对合同履行中的变 化就显得极为重要。 一、合同变更的法律规定。我们前面所说的合同履行过程中的变化，属于法律中规定的合同 变更。合同变更指当事人约定的合同的内容发生变化和更改，即权利和义务变化的民事法律 行为。《合同法》对于合同变更的规定较为简单，仅两个条款，即第七十七条当事人协商一 致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规 定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。虽然仅两个条款， 但是合同变更在法律实践中对于合同的顺利履行和企业利益却具有很大关系。 二、常见的合同变更类型。合同变更中，在法律实践中最为常见的是以下几种。合同的标的 物发生变化，一般是数量或者质量的变化；合同的价款或报酬发生变化，一般是金额和计算 方式的变化；合同履行过程的变化，一般是履行合同的时间、地点、方式发生了变化。对于 合同当事人或者合同性质的变化，则一般不归于合同的变更范畴。 三、合同变更的法律效力。合同从生效之日起，一般是各方签字盖章之日起生效。但是，如 果在原合同履行中，双方基于客观变化而达成了新的合同变更，则新的变更将使变更后的合 同代替原合同。合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。也就是说合同变更等于重 新拟定了一份新的合同。当然，未变更的权利义务继续有效，已经履行的不因合同的变更而 失去合法性。尽管合同变更需要双方协商一致，但是，如果变更导致了损失发生。在变更的 同时，也需要对损失的承担作出约定。如果没有对损失作出约定，原则上，提出变更的一方 当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。 四、合同变更的方式方法。合同变更原则上以口头或者书面形式均可。但是，鉴于合同变更 本身最容易发生法律纠纷，因此，对于合同的变更，最好采取书面形式。一般可以签订补充 协议，在补充协议中要对原合同的约定进行描述，并说明变更的理由和原因，再对协商后的 变更内容进行描述。 五、变更后没有证据证明曾发生变更的则视为没有变更。合同变更之所以成为合同纠纷的主 要原因，往往是由于合同当事人法律意识淡薄，对合同的重视不够，往往一签了之，合同签 订后就束之高阁，而在实际履行中往往凭自己的经验和习惯办事。合同履行发生了变化，也 往往认为再签合同太麻烦而忽视了细节问题。但是一旦发生了合同纠纷，反而需要主张合同 发生变更的一方来证明曾经发生过变更，双方曾经有过口头协议，如果无法证明，那么就视 为没有变更，而将按照原合同继续履行。但是在律师的法律实践中，往往这类证据是非常难 以搜集的。因此，由于合同变更不及时、不规范，往往使得本来有利的局面变得不可收拾， 陷入有理说不清的窘境。 总之，细节决定成败，这条定律对于合同履行来讲是必须牢记的。企业一定要筑牢法律风险 防范的防火墙，如果合同履行过程中发生了变化，一定要及时的咨询法律专业人士，并作出 相应的法律应对措施。 二十三、解除合同的法律方式 合同的解除权是保障守约方合法权益的重要措施，但是如果形式解除权不当也最容易发生法 律纠纷。那些合法的解除合同方式有那些呢？合同的解除总的分两种，一是约定解除合同， 二是约定不成后的法定解除合同。 一、约定解除合同，是当事人通过行使提前约定的解除权或者双方事后再约定而进行的合同 解除。当事人可以事先约定合同解除的特定情况，如对方逾期付款到一定期限，货物质量不 合格等，这样一旦出现解除合同的约定事由，就可以单方解除合同。实践中，实现在合同中 赋予守约方合同解除权是非常有必要的，可以大大节省纠纷发生后的解决难度和时间。当然， 如果事先没有约定，在约定履行过程中，双方也可以协商解除合同，但是一般难度就较大了。 解除合同后最好是签订书面的解除合同补充协议。 二、法定解除合同，如果各方没有约定解除合同的情形，那么如果符合法律规定的解除合同 的情形，也可以解除合同，这就是法定解除合同。按照法律规定，下列情况下可以单方解除 合同：(1) 当事人因不可抗力致使不能实现合同目的时可以解除合同。(2) 在履行期限届满 以前，当事人一方向另一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时另一方可以解 除合同。(3) 当事人在迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行是可以解除合同。 (4) 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的可以解除合同。 （5）合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不 属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的， 当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。（6）法律规定的其他形式。法定解除合同，一 般需要向对方发出解除合同的书面通知，通知到达对方合同即可解除。对方有异议的，可以 请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 三、合同解除权行使一般存在期限限制。解除权的期限可以在合同中提前约定一定的时间， 时间届满当事人不行使解除权的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行 使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该解除权消灭。 四、合同解除后的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 总之，两种解除方式相比较而言，法定解除合同往往会伴随诉讼的发生，因此成本较高。因 此，在事前制定合同或约定时，最好防患未然，提前分析可能发生的情况，约定好解除权行 使的条件和期限。而在行使单方解除合同权时，一定要提前做好证据的搜集和保存工作，为 可能到来的纠纷解决提前做好准备。 二十四、如何订立一份合法有效的合同 合同是确立双方权利义务的基本法律文件，对于双方均有重大意义。因此订立一份能最大限 度保护自己合法权益的合同对企业就显得极为重要。那么，企业在订立合同过程中需要注意 那些法律问题呢？本文将从合同订立的主体、形式、内容、效力等方面做详细介绍。 一、合同订立的主体应当具有订定约的资格或合法的授权。合同的主体最少应当为两个主体。 如果存在多个主体的，应当以“甲方”、“乙方”、“丙方”等等代称分别区分。在企业签订合同时 往往双方都有代表签字盖章，这个代表称之为“签约主体”；合同具体权利义务的承受者为“合 同主体”。签订合同的主体有自然人和法人的区分。（一）一般自然人作为合同主体签约，需 要其本人亲自签名或者摁手印（当事人在合同书上摁手印的也应当认定其具有与签字或者盖 章同等的法律效力）。必要是可保存签约人的身份证号或复印件。签约的自然人一般要是年 满 18 周岁的完全民事行为能力人，合同方为有效。（二）法人如企业公司作为主体对外签约 的，必须是合法存在的法人，一般需要查验对方的营业执照，如果不存在吊销、注销执照的 情况，均可作为签约主体。需要注意以下问题，一是必须加盖企业的印章，印章必须与营业 执照的名称相符；二是企业法定代表人应当在合同上签字或者加盖名章；三是非法定代表人 签约的，必须查验对方持有合法的授权委托书，审查签约人是否有签约的授权。（三）委托 他人代理签约的情况。如果签约人或者公司法定代表人无法亲自签约，则需要委托他人代理 签约。一般做法是由公司或者法定代表人签发授权委托书，明确委托人、委托事项、期限等， 必要时还需要对授权委托书办理公证。因此，如果对方是委托签约，则需要审查对方的企业 公章的加盖以及委托签约人是否有合法的委托代理手续，以及委托人是否在委托书授权的权 限范围内行使权利。（四）分公司及企业内部部门签约的效力问题。在企业对外合同中，常 常出现对方分公司或者企业内部部门，如行政、财务部门加盖分公司或部门业务章的情况， 那么这类合同是否有效呢？一般来讲，这类合同可以从表见代理角度来认定为有效。因为分 公司或者部门加盖公章的情况，对企业外部人员来讲，是有理由认为该分公司或者部门获得 了企业的授权的，如果出现分公司或者部门擅自盖章的行为，应当是该企业内部的管理机制 的问题，而不应当由企业外的其他企业或个人承担责任。当然，如果合同的内容明显超越了 分公司、部门的业务范围，或者签约人明知该分公司或部门没有签约权的则不能认定为合同 有效。 二、合同的形式应当以书面形式为主，口头等其他形式订立协议应当注意保存证据。一般来 讲，传统的合同是指以书面形式订立的合同或协议。但是除了书面形式外，还有很多订立合 同的方式也是合法有效的。（一）口头合同的效力。以口头形式订立合同其实占有合同的绝 大多数。因此，口头合同也是有效的。当然口头合同存在举证困难的问题，一般来讲，如果 双方对口头合同是否存在发生争议，如果通过其他证据，比如录音、人证、电子邮件、其他 书面记录等能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。（二） 信件、往来商务函、传真、电报、电传、电子数据交换、网络交易、电子邮件等形式也可以 订立合同。随着现代科技的日新月异，除了传统的书面、口头合同外，不断有新的订立合同 的方式。只要是能够有形地表现所载内容的形式原则上都属于合同的范畴。 三、合同的内容应当尽可能完备和详细。合同的内容是对双方权利义务的具体描述，因此极 为重要。合同的内容根据双方的交易需要而千变万化，但是需要注意的是，《合同法》调整 的主要是合同主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但是婚姻、收养、监护 等有关身份关系的协议，则适用其他法律的规定。一般来讲，一份规范的合同需要包含如下 内容：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五） 价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 企业可以根据自己的业务需要根据上述标准内容予以取舍，制定自己需要的合同。当然，如 果企业合同量较大，可以制定合同范本，供企业各部门参考。 四、订立的合同应当具有法律效力，避免效力上出现瑕疵。合同效力，指已经成立的合同在 当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。依法成立的合同，自成立时（各方签字盖章之 日）生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同各方 在合同中约定符合一定条件或者一定期限方可生效的合同则根据约定确定合同的生效日。合 同的效力可分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更或撤销合同。下面 分别详细叙述： （一）有效合同。所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力 的合同。作为一个有效合同所应具有以下共同特征：1、行为人具有相应的民事行为能力； 2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。 （二）无效合同。无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具 有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。其特征为：1、合同已经成立；2、合同无效的效 力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同无效的原因在于其违法性， 而且是违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定。4、 无效合同根据合同签订方的请求方可判定无效，国家不应主动干预或主动认定合同无效。常 见的导致合同全部或部分无效的原因有以下几点：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同， 损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖 非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的效力性强制性规定。（六） 如果约定了造成对方人身伤害及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款则该条 款部分无效。 （三）效力待定的合同。效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有 关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生 效。主要包括三种情况：（一）无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的 合同，必须经其法定代理人的承认才能生效；（二）无权代理人（其中包括四种情形：1、 没有代理权；2、授权行为无效代理；3、超越代理权限范围进行的代理；4、代理权终止后 的代理）以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律拘束力；（三） 无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认的合同无效。合同被追认之前， 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。此类合同的根本特点就在于合同有 效与否取决于权利人的承认或追认，这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要 标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同 法》第 47 条、第 48 条及第 51 条的规定，都应认定合同有效，否则就为无效。法院或仲裁 机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。 （四）可变更或撤销的合同。是指合同虽然已经成立，因为存在法定事由，允许当事人申请 变更或撤销全部合同或部分条款。主要有以下几种情况：（一）因重大误解订立的，双方均 有权要求撤销或变更；（二）在订立合同时显失公平的，遭受明显不公的一方有权要求撤销 或变更；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立的合同，受欺诈、受胁迫的一方有权要求撤销或变更；（四）情势变更，合同成立以后客 观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变 化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。合同双方均有权要求 撤销或变更。当然，撤销和变更的法律效果是完全不同的，因此，选择撤销还是变更合同的 权利在当事人自己，法律规定当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。对于可变 更、可撤销的合同，当人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销，当事人请求变更的，人 民法院或者仲裁机构不得撤销。但是需要特别注意的是，撤销权是有期限限制的。撤销权的 消灭：①具有撤销权的当事人自知道或者庆当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； ①具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 （五）合同被认定无效或者被撤销后的处理。合同无效或者撤销后，将给合同双方带来重大 影响。因为，按照法律无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。也就是合同对双 方原则上没有法律约束力，合同中的权利义务不需要履行。当然，如果合同部分无效，不影 响其他部分效力的其他部分仍然有效。合同中独立存在的有关解决争议方法的条款依然有效。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还 的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当 各自承担相应的责任。 总之，企业在对外经济往来中应当注重合同的效力问题，尽量避免导致合同无效、效力待定、 可撤销变更等情形的出现，防止对企业造成不必要的损失。 二十五、买卖合同法律风险防范技巧 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是市场 经济活动中最常见的合同之一，比如日常生活中常说的购销合同、订货合同等，“物”与“钱” 交易的合同原则上都属于买卖合同。买卖合同可以口头约定也可以书面签订。大量的买卖合 同由于数额较小，因此都是口头形式，这也不妨碍合同的效力。但是对于大额、或先交货后 付款，或陌生客户之间的交易应当尽量采取书面形式。如果交易量较大，可以自行制定标准 的合同，对主要项目留出空白，这样就既保证了交易的及时性、便利性，也保证了合同书面 形式的有利性。下面结合常见的买卖合同纠纷，就买卖合同的法律风险防范提出以下见解供 参考。 一、买卖合同需要具备的内容。（一）当事人的名称或姓名及住所、身份证号；（二）交易 标的（货物名称）；（三）交易数量；（四）质量标准；（五）价款或报酬；（六）履行期 限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方式；（九）合同的生效及份数； （十）各方签字盖章。 二、对于买卖合同各部分内容的法律风险预防分析： （一）合同当事人各方。合同当事人一般应当注明各方的名称，名称应当与身份证或者营业 执照记载的一致，各方的联系方式应当注明。并且以甲方、乙方、丙方等分别标明。自然人 还需要注明身份证号。 （二）买卖的货物或者标的物要说明具体内容。比如货物的名称、状态、详细特征等。如果 有权属证书的，也应的注明。如果是较为特殊的物品，也可以拍照、录像等说明该物品状态。 （三）交易数量要以双方没有异议的方式确定。合同数量的约定主要是计量的问题。应当选 择通用的计量标准来计量。如果要约定特别计量方式的，最好详细叙述清楚计量的具体方式。 最好避免用模糊不清、存在歧义的计量方式来标明数量。再者，对于数量发生争议的解决方 式或者数量验收方式也要做进一步的细化约定。 （四）质量要约定验收的方式和提出质量异议的期限。买卖合同中最容易出现纠纷的就是质 量问题，因此对于产品的质量标准一定要提前约定好，如果有能货物样品封存的最好封存、 拍照。对于种类物也要有级别或时限等标准。再者，就是要约定好质量验收的方式，并且对 于提出质量问题的期限也要约定清楚。这样就把质量方面最容易出问题的环节有效避免了风 险。 （五）买卖合同的价款或报酬要约定好数额、支付期限和方式。对于钱款数额一般不会出什 么纠纷，但是如果约定计算方式而不是约定数额的则要注意计算方式的可操作性，避免由于 计算错误而导致数额差异。再者就是要约定好支付的方式，如一次性支付还是分期支付，是 用现金支付还是转帐支付。分期支付的要约定好每期的支付数额和时间。 （六）何时履行？何地履行？以何种方式履行？这些要点也要明确。合同的顺利履行是关键 环节，因此对这些环节也要尽可能约定清晰，比如约定“一个月内履行完毕”，就应当约定清 楚从何时起算一个月，否则会发生争议。 （七）违约责任要具有可操作性。违约责任是对违约方的处罚，一是可以加大对方诚信履约 的压力，二是可以弥补守约方的损失。一般违约责任为了明确、清晰，可以采取两种方式， 一种是直接按照合同总额的一定比例约定，另一种是根据对方违约的期限，按照一定标准累 计计算。当然，约定违约责任的同时，最好还约定好如果严重违约就可以单方解除合同的权 利，这样对守约方的保护较为有利。当然，如果违约金过分高于或低于实际损失的可以酌情 要求法院予以减少或增加，原则上违约金与实际损失应当相当。 （八）争端的解决方式。合同双方一旦发生争议，协商不成的只能求助于仲裁机构或法院。 那么具体选择哪一种方式，则需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就一定要明确是哪个 仲裁委员会，否则就会因约定不明而致约定条款无效。而约定法院则只能在被告所在地法院、 原告所在地法院、合同履行地法院、合同签订地法院、标的物所在地法院中选择其一，而不 能随意选择。 （九）合同的生效及份数。在合同最后，一般都要约定合同的生效时间，如果没有约定，则 从各方签字盖章之日或从最后一方签字盖章之日起生效。如果要约定合同暂不生效的，或者 符合一定条件才生效的，也是符合法律规定的，可以在此条款中约定附带生效的条件或期限。 合同的份数则根据各方的需要约定合理的份数，一般最少各方应当持有一份原件。 （十）各方签字盖章。合同末尾要留各方签字盖章的地方，应当标明各方的名称，同时由各 方加盖印章或者签字。如果不是本人亲自签章的则需要办理授权委托书，方可签字。 二十六、详谈借贷合同的法律风险防范 借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款（或加付利息）的合同。借款合同可以口头、 书面等其他形式订立。由于口头借贷存在较大的法律风险，因此在借贷数额较大或者还款期 限较长的情况下，还是应当尽可能订立书面的借贷合同，或者按照民间习惯出具借条、收条、 欠条等书面凭证。同时，保存好出借钱款的银行凭证、汇款单等单据。由于民间借贷法律纠 纷较为常见，对于企业和个人来讲，属于常见法律问题，因此，下面就详细谈下我国法律框 架下借贷法律风险的防范问题。 一、最好签订内容全面、详细、具体的书面借贷合同，或者协议、借条、收条、欠条等书面 法律文件，或者采取银行转账方式借款。在法律实践以及民间习惯中，对于借贷的书面凭据 形式多样，一般以借条为主，其实不论何种书面证据，对于借贷的法律事实都要尽可能约定 清楚。从法律角度讲，一般这些书面凭证最好记载如下内容：（一）借款的数额，借款的数 额一般需要注明大小写，防止单方篡改；（二）借款的利息，如果要支付利息，则需要明确 利息的数额，但是要符合法律的限制，高利贷是不合法的；（三）付款期限，应当注明债权 人向债务人给付借款的日期，一次性给付或者当日给付的则需要注明，分期给付的应当注明 期限、数额；（四）还款期限，还需要约定清楚借贷的期限，以及债务人偿还债务的期限和 方式。（五）特别需要注明的是要说明借款的用途，特别是给夫妻、合伙企业、公司等借款 时，如果债务人不是完全自用，则需要注明用途，这样一旦其不能还款可以向其他人主张权 利。（六）借贷如果存在抵押、质押、保证人等担保的，还需要注明担保的形式，担保人还 需要签字或盖章并履行必要的担保手续。（七）如果是其他货币外币的，还需要注明币种、 汇率，以及还款时的汇率计算问题。（八）借贷的生效，自然人之间的借款合同，自贷款人 提供借款时生效。因此，给付钱款时间与出具借款书面文书的时间不一样的，还需要在对方 取得钱款时出具收条。 二、借贷利息的支付时间。借款人应当按照约定的期限支付利息，一般是在偿还债务时一并 支付利息，当然也可以约定利息先期支付。如果约定了利息但是没有约定何时支付利息的， 借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一 年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。借款人提前偿还借款的，除 当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 三、借贷利息不得预先在借款本金中预扣。为了保护债务人的利益，法律明确规定，利息不 得预扣。也就是借款的利息不得预先在支付借款本金时扣除。如果利息预先在本金中扣除的， 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 四、拖欠借款时的利息处罚。常常出现债务人拖欠延期支付借款的行为，因此，法律对此作 了处罚性规定。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付 逾期利息。一般可按照银行处理逾期贷款的处罚利息标准要求支付。在法律实践中，对于没 有约定利息的拖欠贷款也适用此条规定。 五、没有约定利息的自然人之间借贷视为没有利息。在日常生活中，经常出现没有约定利息 的借贷。对此类借贷，如双方没有约定利息，则按照法律规定，视为不支付利息。但是，需 要特别注意的时，如果债务人逾期偿还债务，则从应当偿还之日起应当按照约定或者国家有 关规定支付逾期利息。 六、没有约定还款期限的债权人可以随时要求还款。实践中，经常出现当事人没有约定还款 期限的情况。如果仅有借贷事实，但是没有还款约定，那么债务人可以随时履行，债权人也 可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。需要注意的是，从债权人提出偿还要求 之日起就开始计算二年诉讼时效并且可以要求支付逾期还款的利息。 七、陌生人借贷要明确对方的联系方式和通信地址。如果无法提供对方的准确信息，如果发 生拖欠，法院也很难立案维护债权人合法权益。因此，借贷中最好注明对方的联系方式、通 信地址、身份证复印件，并且注明以上信息债务人保证其真实性。必要时，债权人也应当核 对这些信息真实性。 八、必要时要保存催款函、付款银行单据等凭证作为证据。借贷诉讼最常见的法律问题就是 证据问题，由于借贷经常发生在熟人之间，往往忽视了证据的效力。因此证据的效力往往是 决定成败的根本性条件。债权人一定要提高证据意识，如果债务人拖欠款项的要及时保存证 据，比如常见的银行单据、支票、汇款单、发票、合同、协议、借条、收条、欠条等等。必 要时要根据律师的建议，发出书面的催款函或者由财务部门和对方对账形成新证据。如果证 据充足，一般借贷合同的诉讼胜诉几率还是相对较大的。 九、在二年诉讼时效内主张权利或者中断诉讼时效后重新计算二年期限。诉讼时效是指民事 权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权 利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效制度一般普通民众不太熟悉，因此，由于诉讼时 效导致自己权益无法保障的经常发生。因此，应当及时行使自己的权利，及时以合法、有效 的形式或者委托律师发出催款律师函要求债务人偿还债务。具体法律规定可以查阅《最高人 民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。 十、没有书面借贷证据可以通过其他间接证据证明借贷关系的存在。由于借贷发生在熟人之 间，因此往往没有订立书面的借贷合同，甚至没有借条、欠条、收条等任何书面形式。而一 旦发生纠纷，债务人往往否认存在借贷关系。此时，如果没有书面证据，则可根据其他间接 证据来证明，一般包括人证、物证等，比如当时知晓或者见证借贷发生的自然人或者组织可 以作为证人，如根据银行卡、存折存取款记录、银行单据、汇款单据等能够证明借贷的种类、 数额的也可以认定借贷合同成立，或者以双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿 的，也可以认定为曾订立了借贷合同。但是，由于间接证据的证明效力较弱，需要多个间接 证据相互连接方可证明，因此举证的难度很大。建议还是尽量采取书面借贷证据或者通过银 行转账的方式来支付借款，这样最便于证据的保存。 二十七、企业合同管理制度通用范本 第一章 总则 第一条 为了实现依法治理企业，促进公司对外经济活动的开展，规范对外经济行为，提高 经济效益，防止不必要的经济损失，根据国家有关法律归定，特制定本管理办法。 第二条 凡以公司名义对外发生经济活动的，应当签订经济合同。 第三条 订立经济合同，必须遵守国家的法律法规，贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的 原则。 第四条 本办法所包括的合同有设计、销售、采购、借款、维修、保险等方面的合同，不包 括劳动合同。 第五条 除即时清结者外，合同均应采用书面形式，有关修改合同的文书、图表、传真件等 均为合同的组成部分。 第六条 国家规定采用标准合同文本的则必须采用标准文本。 第七条 公司由法律顾问根据总经理的授权，全面负责合同管理工作，指导、监督有关部门 的合同订立、履行等工作。 第二章 合同的订立 第八条 与外界达成经济往来意向，经协商一致，应订立经济合同。 第九条 订立合同前，必须了解、掌握对方的经营资格、资信等情况，无经营资格或资信的 单位不得与之订立经济合同。 第十条 除公司法定代表人外，其他任何人必须取得法定代表人的书面授权委托方能对外订 立书面经济合同。 第十一条 对外订立经济合同的授权委托分固定期限委托和业务委托两种授权方式，法定代 表人特别指定的重要人员采用固定期限委托的授权方式，其他一般人员均采用业务委托的授 权方式。 第十二条 授权委托事宜由公司法律顾问专门管理，需授权人员在办理登记手续，领取、填 写授权委托书，经公司法定代表人签字并加盖公章后授权生效。 第十三条 符合以下情况之一的，应当以书面形式订立经济合同： 1. 单笔业务金额达一万元的； 2. 有保证、抵押或定金等担保的； 3. 我方先予以履行合同的； 4. 有封样要求的； 5. 合同对方为外地单位的； 第十四条 经济合同必须具备标的（指货物、劳务、工程项目等），数量和质量，价款或者酬 金，履行的期限、地点、和方式，违约责任等主要条款方可加盖公章或合同章。经济合同可 订立定金、抵押等担保条款。 第十五条 对于合同标的没有国家通行标准又难以用书面确切描述的，应当封存样品，有合 同双方共同封存，加盖公章或合同章，分别保管。 第十六条 合同标的额不满一万元，按本办法第十三条规定应当订立而不能订立书面合同的， 必须事先填写非书面合同代用单，注明本办法所规定的合同主要条款，注明不能订立书面合 同的理由，并经总经理批准同意，否则该业务不能成立。 第十七条 每一合同文本上或留我方地合同文本上必须注明合同对方的单位名称、地址、联 系人、电话、银行账号，如不能一一注明，须经公司总经在我方所留的合同上签字同意。 第十八条 合同文本拟定完毕，凭合同流转单据按规定的流程经各业务部门、法律顾问、财 务部门等职能部门负责人和公司总经理审核通过后加盖公章或合同专用章方能生效。 第十九条 公司经理对合同的订立具有最终决定权。 第二十条 流程中各审核意见签署于合同流转单据及一份合同正本上，合同流转单据作为合 同审核过程中的记录和凭证由印章保管人在合同盖章后留存并及时归档。 第二十一条 对外订立的经济合同，严禁在空白文本上盖章并且原则上先由对方签字盖章后 我方才予以签字盖章，严禁我方签字后以传真、信函的形式交对方签字盖章；如有例外需要， 须总经理特批。 第二十二条 单份合同文本达二页以上的须加盖骑缝章。 第二十三条 合同盖章生效后，应交由合同管理员按公司确定的规范对合同进行编号并登记。 第二十四条 合同文本原则上我方应持单份，至少应持二份，合同文本及复印件由财务部、 办公室、法律顾问、具体业务部门等各部门分存，其中元件由财务部门和办公室留存。 第二十五条 非书面合同代用单也视作书面合同，统一予以编号。 第三章 合同的履行 第二十六条 合同依法订立后，即具有法律效力，应当实际、全面地履行， 第二十七条 业务部门和财务部门应根据合同编号各立合同台帐，每一合同设一台帐，分别 按业务进展情况和收付款情况一事一记。 第二十八条 有关部门在合同履行中遇履约困难或违约等情况应及时向公司总经理汇报并通 知法律顾问。 第二十九条 财务部门依据合同履行收付款工作，对具有下列情形的业务，应当拒绝付款： 1. 应当订立书面合同而未订立书面合同，且未采用非书面合同代用单的； 2. 收款单位与合同对方当事人名称不一致的。 第三十条 付款单位与合同对方当事人名称不一致的，财务部门应当督促付款单位出具代付 款证明。 第三十一条 在合同履行过程中，合同对方所开具的发票必须先由具体经办人员审核签字认 可，经总经理签字同意后，再转财务审核付款。 第三十二条 合同履行过程中有关人员应妥善管理合同资料，对工程合同的有关技术资料、 图表等重要原始资料应建立出借、领用制度，以保证合同的完整性。 第四章 合同的变更和解除 第三十三条 变更或解除合同必须依照合同的订立流程经业务部门、财务部门、法律顾问等 相关职能部门负责人和公司总经理审核通过方可。 第三十四条 我方变更或解除和同地通知或双方的协议应当采用书面形式，并按规定经审核 后加盖公章或合同专用章。 第三十五条 有关部门收到对方要求变更或解除合同的通知必须在三天内向公司总经理汇报 并通知法律顾问。 第三十六条 变更或解除合同的通知和回复应符合公文收发的要求，挂号寄发或由对方签收， 挂号或签收凭证作为合同组成部分交由办公室保管。 第三十七条 变更或解除合同的文本作为原合同的组成部分或更新部分与原合同有同样法律 效力，纳入本办法规定的管理范围。 第三十八条 合同变更后，合同编号不予改变。 第五章 其他 第三十九条 合同作为公司对外经济活动的重要法律依据和凭证，有关人员应保守合同秘密。 第四十条 业务部门、财务部门应当根据所立合同台帐，按公司的要求，定期或不定期汇总 各自的工作范围内的合同订立或履行情况，由法律顾问据此统计合同订立和履行的情况，并 向总经理汇报。 第四十一条 各有关人员应定期将履行完毕或不再履行的合同有关资料（包括与有关的文书、 图表、传真件以及合同流转单等）按合同编号整理，由法律顾问确认后交档案管理人员存档， 不得随意处置、销毁、遗失。 第四十二条 公司定期对合同管理工作进行考核，并逐步将合同签约率、合同文本质量、合 同履行情况、合同台帐记录等纳入公司对员工和部门的工作成绩考核范围。 第六章 责任 第四十三条 凡因未按规定处理合同事宜、未及时汇报情况和遗失合同有关资料而给公司造 成损失的，追究其经济和行政责任。 第四十四条 因故意或重大过失而给公司造成重大损失的，移送有关国家机关追究其法律责 任。 第七章 附则 第四十五条 本办法适用于伟凡公司本部和各部门。 第四十六条 本办法解释权归公司总经理。 第四十七条 本办法自下发之日起生效实施。 二十八、服务型企业合同管理制度范本 一、目的 规范合同的评审、签署、履约跟进、归档管理工作程序，确保公司利益、信誉得到保障。 二、适用范围 适用于所有合同的管理工作。 三、职责 1、总经理负责公司所有合同的签署及重要合同的评审。 2、行政部负责公司所有合同的审核、监管及归档（员工劳动合同除外）。 3、人事部负责公司员工劳动合同的审核、监管及归档。 四、程序要点 1、合同管理的范围：包括对外提供服务的合同和对外委托服务的合同。 (1)对外提供服务的合同，包括以下几类： ①开发/建设单位或业主委员会委托进行物业管理的合同；①投标书；①对外租赁合同；①公 司承诺提供的常规服务和管理；①顾客（业主、住户或其他委托方）委托公司进行采购、安 装、修缮、装修、贮存、检修、保养、清洁、搬运及其他有偿服务的合同；①公司车库、车 棚、车位使用或泊车合同；①其他对外提供服务的合同。 (2)对外委托服务的合同，包括以下几类：①采购合同；①招标合同；①劳动合同；①公司委 托顾客（供应商或其他受委托单位）进行采购、安装、修缮、装修、贮存、检修、保养、清 洁、搬运等合同；①其他须进行对外委托服务的合同。 2、合同的形式包括以下几种形式 (1)书面的和非书面的。 (2)协议或其他法规性文件的规定和要求。 (3)规范合同和格式合同。 (4)口头承诺。(5)招、投标书。 3、合同的制定 (1)一般情况下由合同的执行部门负责制定，其内容包括以下条款：①标的；①数量和质量 （或工作内容）；①价款或酬金；①履约期限、地点方式及其他履约条件；①合同终止条件；① 违约责任；①专用合同约定的其他必要条款。 (2)各种合同若有合同范本，可依照全同范本填写或修改各项条款。 4、合同的评审 (1)评审权限：①标的在 10 万元以下的合同，由总经理委托分管副总经理组织合同执行部门 及及行政部经理进行评审；①标的在 10~50 万元的合同，由总经理组织有关人员进行评审；① 标的 50 万元以上的合同，由董事会进行评审。 (2)评审内容： ①对外提供服务合同的评审内容：——公司的履约能力；——顾客提供的价格；——合同的 风险；——合同的条款是否明确；——合同是否合法；——合同的社会效益；——其他需要 评审的内容。 ①对外委托服务合同的评审内容：——分供方的履约能力；——分供方提供的价格；——分 供方的信誉；——分供方提供服务的售后服务；——合同的条款是否明确；——合同是否违 法；——合同的风险；——合同履约监控能力；——其他需要评审的内容。 5、合同的签署与生效 (1)合同经评审合格，由总经理签署。非书面的合同除外。 (2)经总经理签署的合同按《印章 管理标准作业程序》办理盖章审批手续。 (3)所有书面合同均须加盖公司印章，合同页数一 页以上的必须加盖骑缝章。 (4)经签署并加盖公司印章的合同正式生效，需公证的合同，经 公证后生效。 (5)公司承诺提供常规服务和管理的合同签署与盖章形式不受以上条块的限制。 (6)生效的合同原则上一式肆份，公司与顾客各两份，需进行公证的报公证机关一份备案。 6、合同的编号与归档 (1)书面合同统一进行编号，编号的方法按《档案管理标准作业程序》办理。 (2)一般情况下 书面合同由公司行政部统一归档（经总经理审批同意，由其他部门保管的除外），归档方法 按《档案管理标准作业程序》办理。 (3)行政部归档合同原件，合同履行完毕或需分阶段付 款的，报财务部存档一份，部门需按合同条款监督顾客履约的，按《档案管理标准作业程序》 办理复印审批程序后，由部门负责人保管一份复印件。合同执行完毕后，须将合同反还行政 部归档。 (4)合同条款涉及保密事项的，有关部门均承担保密责任。 7、合同的履约 (1)对外提供服务的合同，由提供合同服务的部门负责履约，重要的合同由总经理或行政部 监督履约。 (2)对外委托服务的合同，由合同执行部门监督分供方履约，重要的合同由总经 理或行政部监督履约。 (3)合同执行部门需将合同履约阶段性情况向总经理汇报，重要合同 须以书面形式汇报。 (4)行政部监控所有书面合同（员工劳动合同除外）的履约进度，对违 反合同进度的及时向总经理汇报。 (5)合同履约完毕，对重要合同的执行效果再次进行评审。 8、合同的变更与废止 合同双方不能履约或不能完全履约或合同中需变更废止情况出现需进行合同条款变更或废 止时，由合同执行部门向行政部提出合同变更申请，行政部按合同评审程序跟进评审变更条 款或废止合同，重要合同由总经理直接组织变更条款或废止合同。 9、合同的续约 合同期满且需办理续约的，由合同执行部门按合同要求提前通知行政部，由行政部经理按合 同评审程序跟进评审，重要合同由总经理直接组织合同评审。 10、合同的统计 每年 12 月 31 日前，由行政部对书面合同进行清查统计，写出专题报告。专题报告内容包括： 合同清单，履约完成情况，存在或需跟进的问题等报总经理审阅。总经理给出批示意见，由 行政部按总经理批示意见办理。 11、记录：书面合同必须有书面的评审记录，与合同一起归档保管。 五、记录 1、《合同评审记录》2、《合同更改通知单》 六、相关支持文件 1、《档案管理标准作业程序》 2、《对外委托服务标准作业程序》 3、《有偿便民服务标准作业程序》 4、《对外投资管理标准作业程序》 二十九、生产型企业合同管理制度范本 1．目的 为规范公司经济合同的管理，防范与控制合同风险，有效维护公司的合法权益，制定本制度。 2．适用范围 本制度适用于公司、所属各公司对外签订、履行的建立民事权利义务关系的各类合同、协议 等，包括买卖合同、借款合同、租赁合同、加工承揽合同、运输合同、资产转让合同、仓储 合同、服务合同等。 3．职责 3．1 公司总经理负责公司销售、采购合同及其他经济合同的审批； 3．2 公司办公室负责公司各类合同的管理工作，具体职责是： 3．2．1 负责除销售、采购合同以外，其他各类合同的谈判工作并根据公司法定代表人的授 权签订合同； 3．2．2 负责制定销售、采购合同统一文本； 3．2．3 负责对合同专用章、合同统一文本、法人授权委托书的发放和管理； 3．2．4 负责各部门提交的各类合同的合法性、可行性、有利性审查； 3．2．5 负责经济合同纠纷的处理； 3．2．6 负责经济合同的档案管理； 3．2．7 负责本制度的监督执行。 4．合同的签订 4．1 合同的主体 订立合同的主体必须是公司及所属各公司中具有法人资格，能独立承担民事责任的组织，其 他部门、机构、分公司等不得擅自签订合同。 订立合同前，应当对对方当事人的主体资格、资信能力、履约能力进行调查，不得与不能独 立承担民事责任的组织签订合同，也不得与法人单位签订与该单位履约能力明显不相符的经 济合同。 公司一般不与自然人签订经济合同，确有必要签订经济合同，应经公司总经理同意。 4．2 合同的形式 订立合同，除即时交割（银货两讫）的简单小额经济事务外，应当采用书面形式。 “书面形式”是指合同书、补充协议、公文信件、数据电文（包括电报、传真、电子邮件等）， 除情况紧急或条件限制外，公司一般要求采用正式的合同书形式。 4．3 合同的内容 4．3．1 当事人的名称、住所：合同抬头、落款、公章以及对方当事人提供的资信情况载明 的当事人的名称、住所应保持一致。 4．3．2 合同标的：合同标的应具有唯一性、准确性，买卖合同应详细约定规格、型号、商 标、产地、等级等内容；服务合同应约定详细的服务内容及要求；对合同标的无法以文字描 述的应将图纸作为合同的附件。 4．3．3 数量：合同应采用国家标准的计量单位，一般应约定标的物数量，常年经销合同无 法约定确切数量的应约定数量的确定方式（如电报、传真、送货单、发票等）。 4．3．4 质量：有国家标准，部门行业标准或企业标准的，应约定所采用标准的代号；化工 产品等可以用指标描述的产品应约定主要指标要求（标准已涵盖的除外）；凭样品支付的应 约定样品的产生方式及样品存放地点。 4．3．5 价款或报酬：价款或者报酬应在合同中明确，采用折扣形式的应约定合同的实际价 款；价款的支付方式如转帐支票、汇票（电汇、票汇、信汇）、托收、信用证、现金等应予 以明确；价款或报酬的支付期限应约定确切日期或约定在一定条件成就后多少日内支付。 4．3．6 履行期限、地点和方式 履行期限应具体明确定，无法约定具体时间的，应在合同中约定履行期间的方式； 合同履行地点应力争作对本方有利的约定，如买卖合同一般约定交货地点为本公司仓库或本 公司的住所地；约定具体地名的应明确至市辖区或县一级； 买卖合同在合同中一般应约定交付的手续，即合同履行的标志，如托运单、仓库保管员签单 等。 4．3．7 合同的担保 合同中对方事人要求提供担保或本方要求对方当事人提供担保的，应结合具体情况根据《担 保法》的要求办理相关手续。 4．3．8 合同的解释 合同文本中所有文字应具有排它性的解释，对可能引起歧义的文字和某些非法定专用词语应 在合同中进行解释。 4．3．9 保密条款 对技术类合同和其他涉及经营信息、技术信息的合同应约定保密承诺与违反保密承诺时的违 约责任。 4．3．10 合同联系制度 履行期限长的重大经济合同应当约定合同双方联系制度。 4．3．11 违约责任 根据《合同法》作适当约定，注意合同的公平性。 4．3．12 解决争议的方式 解决争议的方式可选择仲裁或起诉，选择仲裁的应明确约定仲裁机构的名称，双方对仲裁机 构不能达成一致意见的，可选择第三地仲裁机构。 4．4 签订合同的工作程序 4．4．1 签订合同前，业务人员或公司指定的其他谈判人员应按照本制度 条对对方当事 人的有关情况进行审查，并复印对方当事人的法人营业执照及专业资格证书留存。 4．4．2 销售、采购合同，由主办业务人员与对方当事人商谈后拟好合同条款，附合同会审 表报总经理审批，由办公室编写合同编号并加盖合同专用章，必要时，由总经理指定责任人 员对合同进行合法性审查。 4．4．3 除销售、采购合同以外的合同由总经理指定责任人员会同相关部门与对方当事人进 行商谈，拟好合同条款，附合同会审表报总经理审批，由办公室加盖合同专用章。 4．4．4 法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的合同，合同成立后由办公室依法及时 办理。 4．4．5 合同正式签订后，合同文本除经办人自行保管外，应当随合同会审表交存公司办公 室一份备案。 5、合同的变更、解除 5．1 在合同履行期间由于客观原因需要变更或者解除合同的，须经双方协商，重新达成书 面协议，新协议未达成前，原合同仍然有效。本方收到对方当事人要求解除或变更的通知书 后，应当在规定的期限内作出书面答复。 5．2 存在下列情形之一的，本方可以单方解除合同 5．2．1 因不可抗力致使不能实现合同目的； 5．2．2 在履行期限届满之前，对方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 5．2．3 对方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 5．2．4 对方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的； 5．2．5 法律规定的其他情形。 5．3 变更或解除经济的，应当采用书面形式（包括书信、电报）； 5．4 变更或解除经济合同的协议应按照合同签订程序报原审批人员批准。法律、行政法规 规定变更合同应当办理批准登记等手续的，应依法及时办理； 6．合同的履行 6．1 公司及所属公司应当按照合同约定全面履行自己的义务，并随时督促对方当事人及时 履行其义务。 6．2 在合同履行过程中，对本公司的履行情况应及时做好记录并经对方确认。 履行销售合同交付货物时应由对方当事人签署一式二份的收货单，一份留存对方，一份交销 售部门备查。向对方当事人交付增值税发票时应由对方当事人出具收条。 履行采购合同付款时应由对方当事人出具收款收据或收条，公司原则上只开具限制性抬头的 转账支票，不允许以现金形式支付。 6．3 在履行合同过程中，经办人员若发现并有确切证据证明对方当事人有下列情况之一的， 应立即中止履行，并及时书面上报公司办公室处理，并报总经理。 6．3．1 经营状况严重恶化； 6．3．2 转移财产，抽逃资金，以逃避债务； 6．3．3 丧失商业信誉； 6．3．4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形； 6．4 债权债务的定期确认和发生重大变动时的确认； 6．4．1 在常年合同特别是常年销售、采购合同履行过程中，经办人员应定期对帐，确认双 方债权债务； 6．4．2 在对方当事人发生兼（合）并、分立、改制或其他重大事项以及本公司或对方当事 人的合同经办人员发生变动时，应及时对帐，确认合同效力及双方债权债务。 7．经济合同纠纷的调解、仲裁和诉讼 7．1 合同双方在履行过程中发生纠纷时，应首先按照实事求是的原则，平等协商解决； 7．2 合同双方在一定期限（一般为一个月）内无法就纠纷的处理达成一致意思或对方当事 人无意协商解决的，经办人员应及时书面报告部门经理和总经理，并拟定处理意见，报总经 理决定。 对方当事人涉嫌合同诈骗的，应立即报告公司办公室和总经理。 7．3 公司决定采用诉讼或仲裁处理的合同纠纷，以及对方当事人起诉的，相关部门应及时 将合同的签订、履行、纠纷的产生及协商情况整理成书面材料连同有关证据报公司办公室。 8．合同的日常管理 8．1 本公司实行二级合同管理，公司办公室全面负责公司的合同管理；销售、采购部门的 业务人员负责所在部门的合同管理。 8．2 公司的合同专用章专人管理，公司办公室、销售部、采购部各保管一枚，分别编号。 公司的空白合同、授权委托书也由专人管理，业务人员不得随带合同专用章或已盖章的空白 授权委托书、空白合同出差，特殊情况，由总经理批准。 合同专用章、盖章的空白合同、授权委托书、（已签订的合同）遗失的，应及时向当地公安 机关报案，并登报声明。 8．3 已签订的合同及送货回单，增值税发票收据以及业务往来传真、信函、对帐单等资料， 销售、采购部门的业务人员应自行保管好；重要资料应将原件交公司办公室随合同保管。 8．4 合同经办人员与本公司终止劳动关系前应把有关材料及空白合同、名片、委托书移交 完毕，经公司办公室和有关部门确认后方可办理有关手续。 合同经办人员与本公司终止劳动关系或因其他原因发生变更的，公司办公室应在情况发生后 一周内书面告知各有关单位。 9．考核与奖惩 9．1 公司、所属各公司全体职员应当严格遵守本制度，有效订立、履行合同，切实维护公 司的整体利益。公司办公室负责本制度执行情况的监督考核。 9．2 对在合同签订、履行过程中发现重大问题，积极采取补救措施，使本公司避免重大经 济损失以及在经济纠纷处理过程中，避免或挽回重大经济损失的，予以奖励。 9．3 合同经办人员出现下列情况之一，给公司造成损失的，公司将依法向责任人员追偿损 失： 9．3．1 未经授权批准或超越职权签订合同； 9．3．2 为他人提供合同专用章或盖章的空白合同，授权委托书； 9．3．3 应当签订书面合同而未签订书面合同。 9．4 合同经办人员出现下列情况之一，给公司造成损失的，公司酌情向有关人员追偿损失： 9．4．1 因工作过失致使公司被诈骗； 9．4．2 公司履行合同未经对方当事人确认； 9．4．3 遗失重要证据； 9．4．4 发生纠纷后隐瞒不报或私自了结或报告避重就轻，从而贻误时机的； 9．4．5 合同专用章、盖章的空白合同、授权委托书遗失未及时报案和报告； 9．4．6 其他违反公司相关制度的。 9．5 公司职员在签订、履行合同过程中触犯刑法，构成犯罪的，将依法移交司法机关处理。 10． 附则 本制度从 年 月 日开始执行。 三十、论债权管理的法律技巧 随着公民个人经济往来的日渐频繁，普通公民由于合同、侵权、借贷、买卖等各种原因，个 人也会对外产生债权债务。如果数额较大，疏于管理，加之社会诚信体系还没建立，“三角 债”、“回款难”等给个人债权债务的回收带来很多不必要的麻烦。因此，企业和个人特别是企 业业主、经营者、个体户掌握一些基础的债权保护知识是非常必要的。 一、加强咨询调查，经济交往前尽可能掌握对方基础信息。如果是个人，应当了解对方身份 证信息、家庭住址以及资产情况。如果是企业则应了解企业的工商登记资料、营业执照、办 事机构的房产资料、财产权利资产、股东身份、股东的财产（必要时可以查阅对方的公司工 商登记档案）。这样为债务产生后的权利主张提供基础依据。二、尽可能采取书面形式确定 债权存在。个人经济交往中，口头协议、君子协定较多，当然这具有便利、快捷的优点，但 是也有无法举证的劣势。因此，在大额债权形成过程中，一定要注意采取书面形式来确定债 权数额、利息、期限等基本要点。即使不能签订合同、欠条也要采取录音、录像、传真、银 行打款、证人作证等方式来保存好间接证据。三、签订合同内容要尽可能详细明确。如合同 双方的名称或姓名和地址、标的、数量、质量、价款或报酬、验收方式和标准、履行期限、 地点和方式、风险的转移、违约责任和争议解决的方法等合同的基本条款双方一定要全面仔 细考虑并详加约定，防止出现陷阱和漏洞。四、履行中发生改变的要及时签订补充协议、备 忘录等文字证据重新确定。在双方约定的原事项发生重大变化，如期限、数额、质量、价款 有改变，此时特别要注意对重大变化要及时补充或者修改原来的约定。往往就是对这些变更 没有及时保存证据，发生纠纷时由于对方否认变更而导致自己陷入“有理说不清”的局面。五、 履行中发现对方经济能力恶化要及时停止支付。按照我国法律，如果经济过程中，发现对方 出现(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失 或者可能丧失履行债务能力的其他情形。而对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供 适当担保的，可以停止履行而不需要承担违约责任。六、一定要格外注意诉讼时效问题。诉 讼时效由于属于法律专业问题，专业技巧性强，因此很容易被忽视。如果没有其他特殊情况， 一般来讲按照我国《民法通则》第 135 条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时 效期间为二年，法律另有规定的除外”。我国《民法通则》第 136 条规定：“下列时效为一年： 1、身体受到伤害要求赔偿的；2、出售质量不合规格的商品未声明的；3、延付或拒付租金 的；4、寄存财物被丢失或被损坏的”。诉讼时效原则上从履行其期限届满或者债权人要求支 付之日起算。因此，债权人为了保护自己的债权收到法律的保护，就要及时按照法律规定的 方式向债务人提出要求偿还债务的请求并且要特别注意保存好提出请求及请求送达债务人 的证据。如果没有及时提出请求，或者虽然提出催款请求但是没有保存证据的，即使向法院 提出诉讼，由于没有其他合法的导致诉讼时效中止，中断，延长的法定事由，且债务人提出 了债权已超过诉讼时效，那么法院将驳回债权人要求债务人偿还债务的合法请求。因此，对 于法律知识及风险意识薄弱的公民个人来讲，一定要格外注意诉讼时效问题，否则将陷入“哑 巴吃黄连，有苦说不出”的尴尬境地。七、一定要强化证据意识。诉讼一般实行“谁主张，谁 举证”原则，即当事人要对自己主张的事实负担举证义务，如果举证不能，则可能承担败诉 后果。因此，不仅债权人一定要破除“欠债还钱，天经地义”的观念，保存好证据。而且债权 人在自己的债权保护整个过程中都一定要有证据意识，把整个交易过程中产生的一切证据材 料(包括书证、物证、当事人陈述、视听资料、证人证言、鉴定结论和勘验笔录)尽可能保存 下来，必要时可采取公证、法院证据保全等措施，以免将来出现纠纷时因缺乏证据使权利得 不到保障。另外注意不要随意给对方出具书面材料或在对方的催帐、对帐和其他材料上签字 等，在和对方电话交谈或直接谈判中讲话要特别小心谨慎，不要随便认可或承诺。在经济往 来中，当事人之间经常使用口头、电话等方式进行沟通，法律意识比较淡漠。一旦合同履行 中出现问题涉及诉讼，举证就成为了困难。因此在合同履行过程中，应当培养证据意识，尽 量采用传真、邮寄、电话录音等方式，使该证据更容易保存下来，因为机会总是留给有准备 的人。八、行使代位权，代替债务人向其债务人直接行使到期债权。如果债务人不能偿还债 务且其对外享有到期债权，则债权人可以依法行使代位权，要求债务人的债务人直接向债权 人偿还等额债务，从而变相实现债权。九、行使撤销权，对债务人恶意躲避债务损害债权人 利益的行为予以撤销。如果债务人为了规避债务的偿还，而恶意放弃自己的债权、财产等权 利或无偿转让、超低价变卖、赠与处分自己财产，导致债务人还款能力降低或丧失的，债权 人可以要求法院撤销债务人的上述行为，恢复债务人的履行能力。十、灵活应用债权转让、 债务移转、债务抵消等多种方式实现债权清偿。债权转让是指债权人如果有三角债，则可以 将其享有的债权向自己的债权人转让并通知债务人，这样债权人即可以减轻自己的债务负担， 也可以变相实现自己的债权。债务移转是指债权人可以要求债务人把自己的债务由其他具有 偿还能力或者与债权人具有其他债权债务关系的第三人偿还，这样也可以变相实现债权。债 务抵消是指债权人可以在符合条件时把自己新产生的债务与原债权想抵消而实现债权。 三十一、追收欠款的非诉讼方式 在人们印象中，打官司仿佛是解决债权债务纠纷的唯一方式，但是诉讼仲裁方式解决纠纷却 存在种种障碍，一是目前我国法院的地方保护主义盛行，司法腐败现象屡屡危害正义的实现。 二是债务诉讼往往在债务人所在地法院进行，要耗费债权人大量的时间、精力而且还需要垫 付诉讼费、律师费等费用。因此，对企业而言，一方面要构筑企业法律风险预防的防火墙， 另一方面如果发生了久拖不决的债务纠纷，也要学会充分应用各种非诉讼方式来解决纠纷。 特别是随着 2010 年 8 月《人民调解法》的颁布，和之前 2009 年 7 月，最高人民法院颁布的 《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下 简称“《若干意见》”）共同形成了具有中国特色的非诉讼债权债务解决模式。下面结合律师 多年的企业债权管理实践，详细介绍下各种非诉讼追款技巧。 一、充分应用《人民调解法》、《若干意见》两个文件规定，对债务清偿过程中形成的调解协 议由法院进行司法确认，取得与生效判决同等的法律效力，绕开繁琐的诉讼程序直接执行债 务清偿。两个法律文件的出台，给非诉讼解决债务问题提供了可能，但是也给企业或个人的 债权债务管理提出了更高的要求。（一）对于自己的债权要及时行使，实时检查债务偿还进 度，对于久拖不决的，要及时发出书面的催款函。（二）对于债权清收难度的的单位和个人， 要多协商，及时形成书面的债务调解协议，由于根据新《人民调解法》达成书面的调解协议 一般认定为书面民事合同性质，对双方均有约束力。（三）及时申请法院对书面调解协议进 行司法确认。以前的调解书由于没有法律赋予其强制力，因此在司法实践中，双方不履行或 者不完全履行调解协议，以调解为拖延时间的手段和方式等现象屡见不鲜。而调解协议被违 约方肆意违背后，守约方却只能重新调解或者再耗费人力、物力去进行民事诉讼。这不仅违 背了诚实信用的社会基本原则，造成了社会资源的浪费，而且还极大的损害了守约方的利益 和对民事调解制度的信心和信任。而《若干意见》以法院确认调解书效力的形式有效的解决 了这个问题。《若干意见》中，最大的突破和亮点在于确定了依法达成和法院确认的调解文 书的强制执行效力，即法院确认后的调解协议守约方可以在对方不履行调解协议后，有权不 经诉讼而直接申请法院对调解协议予以强制执行。（四）调解文书进行法院司法确认的程序 必须符合法院的程序要求。在《若干意见》中，对于调解协议的司法确认规定了具体、详细 的确认程序和要求，如：调解协议双方可以对调解中达成的具有民事合同性质的协议，向有 管辖权的人民法院申请确认其效力；人民法院将参考诉讼简易程序对双方当事人是否理解所 达成协议的内容，是否接受因此而产生的后果，是否愿意由人民法院通过司法确认程序赋予 该协议强制执行的效力等予以确认；确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效 力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。 二、可以采取公证债权文书方式来直接赋予债权文书的法律强制力，债务人不履行协议可直 接申请法院强制执行。可以对已经形成的债权文书，比如欠条、借据等文书进行公证并赋予 强制执行的效力，如果债务人不履行债务，债权人就可以直接申请法院执行该公证过的债权 文书，大大降低了讨债的成本。 三、及时采取财产保全措施，查封对方账户或冻结对方资产，向对方施加压力，促使纠纷尽 快达成调解。追款案件，如果条件允许都要申请法院采取保全措施，就是在法院判决之前先 行查封债务人的资产。这种方式的优点有（一）可以在法院立案前或立案后对债务人的账户、 资产进行保全，由于银行账户被查封冻结将给债务人的生产经营和商业信誉带来极大影响， 因此将迫使对方达成和解。（二）防止债务人转移资产，如果判决书下达可以直接执行，避 免出现法律白条。 四、运用发送支付令的方式追款。民事诉讼法规定了督促程序，对于债权债务关系明确，没 有其他债务纠纷的，债权人可以不经起诉而直接向法院申请支付令。法院向债务人发出督促 还债的支付令后，如果 15 天内债务人不提出异议又不履行，债权人可以申请法院强制执行。 支付令的好处是简单快捷，节约诉讼成本，费用低廉。 五、要求债务人提供担保，增强债务清偿力度。一般来讲，如果债务人偿债能力较弱，可以 考虑采取担保的方式，主要有以下几种：（一）保证即信誉担保，要求债务人提供我们可接 受的相关公司的信誉保证并出具书面保证函。如果起诉，可将保证人列为共同被告，保证人 应对债务人的债务承担连带清偿责任。（二）可以采取动产或不动产、股权、知识产权等抵 押或质押担保的方式，以不动产担保，叫抵押；以动产或权利担保，叫质押。抵（质）押不 等同于抵债。设定抵（质）押的目的，是为了保证债权人行使优先受偿权，在担保物上一旦 设定抵（质）押，担保物的所有权人便不能随意处分该物，限制了该物的流转。以后一旦起 诉，债权人可以申请法院查封、拍卖、变卖抵（质）押物并优先受偿。即使债务人破产，接 受了抵（质）押担保的债权人仍然优于其他普通债权人就该抵（质）押物优先受偿。（三） 特定物设定抵（质）押，一定要履行登记手续，否则无效。以房产或土地使用权、车辆抵押， 分别在国土、房产管理部门、公安车管部门登记；以股权质押，要做工商登记并记载于公司 的股东名册上；以商标、专利、著作权中的财产权质押，分别到商标局、专利局、版权局登 记。由于未登记而造成抵（质）押无效，因此要格外小心。（四）可以由第三方或者专业担 保公司向债权人提供担保。如果债务人没有担保能力，可以由第三方提供担保或者找专业的 担保公司为债务的履行提供担保。 六、及时查阅债务人的工商登记档案，从股东出资、设立、注销等多个角度争取由股东、上 级单位、承包人等来为债务承担连带赔偿责任，增强债务清偿能力。工商登记是一个企业设 立、变更、终止情况的真实记载。因此，如果债务人没有偿债能力，一定要及时查阅工商登 记资料，从其他方面寻找偿债义务方并及时向其追索债务。（一）可以向没有履行出资义务 或虚假出资、抽逃出资的股东单位和个人要求清偿。要查清楚债务人的开办单位或股东出资 的情况，核实注册资金（财务上叫实收资本）到位了没有。如果股东或开办单位出资不实， 应以虚假出资额或抽逃出资额为限对债务人的债务承担连带清偿责任。对于非公司制的企业 法人，如果注册资本的出资没有达到《企业法人登记管理条例》规定的最低限额，开办单位 应对其全部债务承担责任。我们可以将股东或开办单位列为共同被告一并要求偿还债务，对 债权人而言，多了一个还款保障。即使我们没有债务人注册资本不到位的确凿证据，但只要 有初步证据，就可以一并起诉股东或开办单位。上了法庭，举证责任就在股东或开办单位了。 你说你出资到位了，光有验资报告还不行，前几年验资程序本来就不规范，就是现在，几百 块钱也可以买到假的验资报告，你必须拿出证明你出资到位的会计凭证来，实收资本帐可以 作假但会计凭证是伪造不了的。当然，假如股东或开办单位出资真的到位了，我们也就放弃 对其诉讼请求了，我们也就放弃对其诉讼请求或者由法庭驳回，告错了也无所谓。这是一种 诉讼策略。（二）出具虚假验资报告的中介组织。假如会计师事务所出具了虚假的验资报告， 根据最高法院的司法解释，会计师事务所还应以虚假验资金额为限对债务人的债务向债权人 承担赔偿责任，我们也可一并将会计师事务所推上法庭。（三）企业挂靠单位。这类情况在 乡镇私企较为常见，名为全民、集体，实为私营企业。通过调查债务人的工商档案，还可查 明债务人挂靠开办单位。由于私营独资、合伙企业主对其债务承担的是无限责任，我们也可 向其合伙人、出资人以个人资产要求偿债。（四）要求违法清算解散的责任人来承担债务清 偿义务。债务人未经正常清算程序便歇业或被吊销营业执照了。有的债权人一看，债务人都 不存在了还怎么追款，财务上便做了呆帐处理。其实不然，如果债务人未经正常清算程序， 可以状告其开办单位作为被告参加诉讼，由清算的资产偿债。（五）可以有内部承包人和发 包人共同偿还债务。还有的债务人内部承包了，也可以将承包人一起告，承包人对债务人的 债务负连带责任。总之，承担债务的被告越多，对债权人的保障就越大。 七、尽可能详细的了解债务人的资产状况，必要时可通过资产变现、抵偿等方式清偿债务。 对债务人的资产状况要通过各种方式、手段摸清、排查。上门追债，要记清债务人的车牌号 码、办公地址、职工宿舍的门牌号码，到车管、国土、房产部门核实债务人车辆、房产的产 权及抵押情况，到工商局查询债务人开办的企业。可以用债务人对外投资的股权通过股权变 更来实现债权。尽可能地在债务人处查阅其财务报表、审计报告、评估报告或固定资产明细 帐。值得注意的是，对于债务人的对外债权和应收款，也可以通过债权转让的方式，由债务 人的债务人直接向我们清偿债务。对于债务人的资产，容易忽略的还有其无形资产，包括商 标、专利、著作权中的财产权利，这些都可以折抵债务。 三十二、单位常见劳动违法行为及责任 一、单位不签订书面劳动合同，支付双倍工资，逾期一年不签合同的，应当视为建立无固定 期限合同。法律依据：《劳动合同法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳 动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条 规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向 劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 二、签订劳动合同但是单位不给劳动者或者劳动合同不符合要求，可以向劳动部门投诉或者 要求承担赔偿责任。法律依据：《劳动合同法》第八十一条规定：用人单位提供的劳动合同 文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由 劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 三、试用期规定违法的既无效还要赔偿。法律依据：《劳动合同法》第十九条规定：劳动合 同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的， 试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个 月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合 同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动 合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》第八十三条 规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定 的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定 试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 四、拖欠克扣工资、低于最低工资标准、不付加班费、合法解除终止合同不付补偿金的，要 赔偿劳动者应付金额的 50%－100％的赔偿金。法律依据：《劳动合同法》第八十五条规定： 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿； 劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按 应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合 同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付 劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本 法规定向劳动者支付经济补偿的。 五、单位解除劳动合同需支付补偿金。单位单方违法解除合同，劳动者可要求继续履行合同 或者要求解除合同给予补偿，单位除依法补偿外，还应按照经济补偿标准的二倍给予赔偿。 法律依据：《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支 付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的， 向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级 人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平 均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指 劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定 解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支 付赔偿金。第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履 行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经 不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 六、解除终止合同，单位应的向劳动者出具证明。法律依据：《劳动合同法》第八十九条规 定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政 部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 七、违法扣留身份证、收取押金、保证金等费用以及档案、物品的，要罚款和赔偿。法律依 据：《劳动合同法》第八十四条规定：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证 件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位 违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳 动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承 担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的， 依照前款规定处罚。 八、单位制定的规章制度违法且侵害劳动者利益的，要改正并赔偿。法律依据：《劳动合同 法》第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动 行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 九、限制劳动者人身自由、强令冒险作业、劳动条件恶劣，要付行政、刑事、民事赔偿等责 任。法律依据：《劳动合同法》第八十八条规定：用人单位有下列情形之一的，依法给予行 政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一） 以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业 危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳 动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。 十、单位不缴纳社会保险，应当补缴支付劳动者经济补偿并罚款。法律依据：第三十八条　 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳 动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社 会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；第四 十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法 第三十八条规定解除劳动合同的。 十一、招用与其他单位有劳动关系的劳动者，承担赔偿其他单位损失的连带责任。法律依据： 《劳动合同法》第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的 劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 十二、劳务派遣单位短期派遣、不支付最低工资、克扣报酬、收取费用、违法再派遣、同工 不同酬等违法行为，应当改正并赔偿。法律依据：第五十八条劳务派遣单位应当与被派遣劳 动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间， 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第六十条 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派 遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动 者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十 三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。第六十七条用人单位不得设立 劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 十三、单位违法经营被追究刑事、行政责任的，付出实际劳动的劳动者权益也应当的到保护， 应当依法支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。法律依据：《劳动合同法》第九十三条规定： 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳 动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿 金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 十四、单位内部承包或者对外发包给其他个人承包，承包经营方侵犯劳动者权益的。这类纠 纷常见于企业、工厂、医院等将车间、部门、科室外包给其他私人经营者，而经营者自行聘 用劳动者发生劳动纠纷的情况，对此应当由发包人和实际承包经营者承担连带责任。法律依 据：《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造 成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 十五、学校、医院、科研研所、演出等事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、 解除或者终止劳动合同违法的，符合条件的也可以适用劳动合同法。法律依据：第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政 法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 三十三、企业劳动用工法律风险防范三十问 1、企业分支机构能否直接与劳动者签订劳动合同？ 分支机构若依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同， 若没有取得营业执照或者登记证书，须得到用人单位委托方可与劳动者订立劳动合同。 2、不签书面劳动合同、形成事实劳动关系的法律风险有哪些？ 用人单位不签书面劳动合同的法律责任：超过一个月不满一年的，自第二个月起向劳动者每 月支付两倍工资；超过一年的，向劳动者支付 11 个月的两倍工资，并视为已订立无固定期 限劳动合同，立即补订书面劳动合同。用人单位在预防劳动者解除劳动合同以及有效控制用 工成本上也会陷入被动。劳动者可以随时终止事实劳动关系，如果有书面劳动合同，则劳动 者必须提前 30 日通知单位才可以解除。另外，终止事实劳动关系，需依法按照劳动者在本 单位工作年限支付经济补偿。而对于存在书面劳动合同的劳动关系而言，劳动合同到期如因 劳动者主动不续签而终止，则用人单位不需要支付经济补偿。 3、原劳动合同期满，员工仍在企业工作，劳动关系怎样认定？ 将形成事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，用人单位应当及时补签书 面劳动合同，否则将产生如上一问题所述的支付两倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等 法律风险。 4、员工不愿意签订劳动合同，企业如何应对？ 用人单位应把握签订书面劳动合同的时间，做到在用工一个月内与劳动者签订劳动合同，避 免超过一个月甚至超过一年，给用人单位带来支付双倍工资及签订无固定期限劳动合同的法 律责任。①在劳动者入职时，明确要求同时签订书面合同，否则不予录用。①用工之日起一 个月内，书面通知劳动者签订合同，若劳动者拒签，书面通知劳动者终止劳动关系，不支付 经济补偿。 5、怎样理解无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”？ 无固定期限劳动合同只是没有确定终止时间的劳动合同，并不意味着“终身制”，与固定期限 劳动合同一样可以依法解除。《劳动合同法实施条例》第十九条将用人单位可以依法解除包 括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的 14 种情形作了归纳，将分散于《劳动合同法》 不同条款中的解除条件作了重新梳理并集中表述，无疑是为了进一步澄清无固定期限劳动合 同不是“铁饭碗”，具有积极意义。 6、扣押员工档案，企业面临哪些法律风险？ 用人单位扣押劳动者身份证、以担保或其他名义收取劳动者财物、终止或解除劳动合同后扣 押劳动者档案或其他物品，由劳动行政部门责令返还，并依法给予处罚。现实中存在少数违 法乱纪的劳动者利用工作条件的便利，损坏用人单位利益的情况。由于他们流动性较大，不 易于管理和索赔，有些用人单位为防止劳动者在工作中给企业造成损失，不赔偿就不辞而别 的情况，用前述方法来控制劳动者，这会面临很高的违法成本。用人单位对劳动者进行管理 时应依靠科学的体制，保护单位合法权益的同时有效规避法律风险。 7、有关试用期的约定，法律法规有哪些主要规定？ 试用期工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资 的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期的长短与劳动合同的期限挂 钩，最长不得超过 6 个月。试用期包含在劳动合同期限内，仅约定试用期的，试用期不成立， 该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期不能延长， 延长则相当于变相约定两次试用期，在试用期内劳动者如果不符合录用条件，用人单位可以 解除劳动合同，不能延长试用期进行继续考察。 8、法人代表发生变化，可以重新调整核心管理人员的岗位吗？ 现实中，不少用人单位在法定代表人或主要负责人发生变更后，新任领导都会对企业的生产 经营活动作出重大调整，对人事安排作出重新调整。在这种情况下，用人单位应当依法与涉 及到的劳动者协商变更劳动合同的相关条款，在协商一致的情况下调整有关人员的工作岗位， 不能单方直接决定调岗。如双方不能达成一致意见，而用人单位确因生产经营状况发生重大 变化无法履行原合同的，可以依据《劳动合同法》第四十条有关规定解除劳动合同。若仅仅 是用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响原劳动合同的履行。 9、企业如何避免调岗变薪中的法律风险？ 在双方对调岗变薪不能协商一致的情况下，用人单位必须提供能证明单方面调岗变薪合法、 合理的依据。第一，劳动合同中可以约定调岗变薪的条款。例如，在劳动合同中约定“甲方 可根据《绩效考核制度》和《薪酬制度》的规定，调整乙方的工作岗位和工资水平。”并将有 关制度作为劳动合同的附件。第二，用人单位的有关规章制度对调岗变薪的情形进行细化明 确，使之具有可操作性，避免因出现不同理解而产生对企业不利的解释；内容必须合法；制 定和通过程序合法；公示程序合法。 10、企业在扣除员工工资的问题上应注意哪些事项？ 用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动 者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。因劳动者本人原因 给用人单位造成经济损失，用人单位按照有关规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低 于本市最低工资标准。 11、企业可以以消费券的形式给员工发放工资吗？ 用人单位应当以货币形式支付工资，不得以实物、有价证券等代替货币支付。 12、企业可以不支付病假、事假工资吗？ 用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资，病假工资不得低于本市最低工 资标准的 80%。劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。 13、企业在制定规章制度时应履行什么程序？ 用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福 利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事 项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商 确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单 位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将这些规章制度和重大事项决定公示，或者 告知劳动者。 14、怎样正确处理加班问题？ 用人单位出于业务上的需要而安排劳动者加班的情况在所难免，但应依据《劳动法》的有关 规定控制加班时间，并依法支付加班费。很多劳动者因为怕失去岗位，忍气吞声，可以暂时 相安无事，但一旦终止或解除劳动合同时，一并算“总帐”，用人单位会面临较大的诉讼风险。 15、员工带薪年休假天数是如何确定的？ 职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天； 已满 20 年的，年休假 15 天。带薪年休假天数是根据职工累计工作时间确定的，而不是根据 职工在本单位工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政 法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。 16、企业出资培训问题有哪些法律规定？应注意什么问题？ 用人单位为员工提供专项培训费用，进行专业技术培训的，可以订立服务期协议。劳动者违 反服务期约定的，应依约支付违约金。违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人 单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在服务期 内，不影响按照正常工资调整机制提高劳动者的劳动报酬。专项培训费用包括用人单位为了 对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训而 产生的用于该劳动者的其他直接费用。用人单位在管理上应注意：专业技术培训不同于入职 培训、上岗培训，以及国家规定的、用人单位按照职工工资总额一定比例提取职工教育培训 经费，对职工特别是一线职工的教育和培训。用人单位一定要注意做实做细财务，在财务中 明确列出为劳动者进行专业技术培训所支付的费用，并注意保存凭据，以便在发生争议时有 足够的证据来证明自己的主张。 17、高级技术、管理人员和保密人员竞业限制有哪些法律规定？企业应注意哪些问题？ 用人单位与劳动者可以约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的 劳动者，可以约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月 给予劳动者经济补偿。劳动者违反约定的，应依约支付违约金。竞业限制人员限于高级管理 人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制期限不得超过两年。用人单位应 注意的问题有：对负有竞业限制义务的劳动者在离职后应给予一定的经济补偿，否则，竞业 限制义务将自动终止；须明确劳动者的违约责任，以便在劳动者违约时有明确的条款依据； 明确损失赔偿责任，注意收集、保存证据，证明用人单位因劳动者违约行为遭受的损失，为 追究相关责任提供依据。 18、企业与员工协商一致解除劳动合同，需要支付经济补偿吗？ 关键要区分哪一方先提出解除劳动合同动议。用人单位先提出要解除劳动合同，劳动者同意， 用人单位应依法支付经济补偿；劳动者先提出解除劳动合同，用人单位同意，用人单位可以 不支付经济补偿，但是有其他违反劳动法律规定的除外。用人单位应注意保存劳动者的辞职 申请等，以备将来发生争议作为证据。 19、企业与员工协商一致不缴纳社会保险费，合法吗？ 依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者强制性的法定义务，不能放弃。即使用人单位通过 与劳动者协商，劳动者同意用人单位不为其缴纳社会保险费，也是不合法的，用人单位同样 要承担法律责任。 20、企业未依法为员工缴纳社会保险费，将面临哪些法律风险？ 用人单位未为劳动者缴纳社会保险费、以商业保险代替社会保险、缴纳标准低于法律规定标 准等情况，都是违法的，都要承担相应的法律责任。一方面，用人单位除补缴外，很可能将 接受劳动行政部门的处罚；另一方面，劳动者可以随时以此为由解除劳动合同，不需要提前 通知用人单位，但用人单位需支付经济补偿。 21、企业以不符合录用条件为由解除劳动合同应注意什么？ 第一，需要在试用期内进行，超过试用期即使只有一天再解除劳动合同，也需支付经济补偿。 第二，用人单位制定的录用条件应与劳动者从事的岗位挂钩，尽量减少千人一面的条件，能 够用具体的数据或标准评判，避免模糊性描述。第三，用人单位在试用期考核过程中，结合 录用条件，注意搜集提供劳动者不符合录用条件的有效证据。第四，以书面形式作出解除合 同通知，保留告知程序的记录。 22、企业以严重违反规章制度为由解除劳动合同应注意什么？ 第一，规章制度必须内容合法、制定和公示程序合法；第二，劳动者的行为属于“严重”违反 规章制度，何为“严重”本身就可以写进规章制度里，如“下列情况属于严重违反规章制度”， 逐一罗列，表述明确，具有可操作性。如果出现员工违反规章制度，应当书面告知并由其签 字确认。 23、如何衡量“末位淘汰制”的合法性？ 用人单位使用“末位淘汰制”对员工进行调岗、降薪，只要有可操作的完善的规章制度与之呼 应，是可以的。但是涉及辞退劳动者的行为，就必须考虑其合法性。法律规定，劳动者不能 胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可依法解除劳动合同。所谓“末 位”不能直接等同于不胜任工作，“不能胜任工作”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约 定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。即使劳动者不胜任工作，企业也负有协助其适应 岗位的义务，即必须经过培训或调岗。 24、企业以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同应注意什么？ 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以依法解除劳动合同。很多用人单位以此 原因与劳动者解除劳动合同，却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持。用人单位可 以在劳动合同或规章制度中，罗列“客观情况发生重大变化”的情形，例如不可抗力的自然条 件、单位迁移至外地、劳动者所在部门的撤销等。 25、工伤职工劳动合同的解除与终止，有什么特别的规定吗？ 工伤职工劳动合同的解除与终止，用人单位除依法支付经济补偿外，还应依照《工伤保险条 例》、《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补 助金。 26、企业在解除或终止劳动合同通知的送达程序上应注意什么？ 送达程序非常重要，若送达失败，不能提供有效的送达回证，将被认定为劳动关系还存在， 甚至可能视同续签无固定期限劳动合同，用人单位如果拿不出证据辩解，就会产生更大的麻 烦。用人单位要注意送达过程的合法性，依照下列顺序进行：直接交由本人，并要求签收； 劳动者本人不在的，交其同住成年亲属签收；邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期 为送达日期，最好选择标明文件名称的特快专递形式；在该劳动者下落不明，或用上述送达 方式无法送达的情况下，可以公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公 告之日起，经过 15 日，即视为送达。 27、劳动争议的基本处理程序是什么？ 发生劳动争议后，劳动者和用人单位可以协商，达成和解协议；不愿协商、协商不成或达成 和解协议后不履行的，可以向法律规定的有关调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或达 成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律 规定的终局裁决外，可以向人民法院起诉。仲裁是必经程序，不得不经仲裁直接到法院起诉。 28、劳动争议的调解协议有法律效力吗？ 调解协议书由劳动者和用人单位双方签名或盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效， 对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿 或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协 议书依法向人民法院申请支付令。 29、劳务派遣单位与劳动者发生劳动争议，用工单位需承担责任吗？ 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事 人，承担连带责任。 30、劳动争议申请仲裁的时效有哪些主要规定？ 时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效适用中断、 中止制度。在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受时效限制； 但劳动关系终止的，应自终止之日起一年内提出。 三十四、哪些情况属于工伤 工作期间受伤或死亡一般属于工伤。工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤 害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职 业病伤害。需要注意的是如果不是劳动关系，而是简单的雇佣关系，如农民工、临时用工、 小时工、帮工等，可依据人身伤害赔偿程序和标准来获得赔偿。 按照《工伤保险条例》工伤主要有以下类型：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受 到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作 受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4 患职业病的；5 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6 在上下 班途中，受到机动车事故伤害的；7 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。职工 有下列情形之一的，视同工伤：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之 内经抢救无效死亡的；2 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3 职工 原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 但是如果有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：犯罪或者违反治安管理伤亡的； 醉酒导致伤亡的；自残或者自杀的。 三十五、公司对外担保应注意的法律问题 公司作为市场经济的主体，在对外经济运行过程中，经常会出现需要给对方或者第三方提供 担保的情况，由于担保给公司附加了新的义务，存在潜在的债务风险，因此，公司的担保应 当注意尽可能防范法律风险。 一、担保行为的法律性质。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人 的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保一般出现在两个方面，一是公司与 交易方的产品或服务的流通过程中，为了确保款项的支付或者债务的履行而提供担保。二是 在公司与银行、信托、担保公司的资金融通过程中，为了取得资金或者其他金融性支持而以 自身信用或财产提供担保。 二、担保的法定形式及条件。根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、 定金。其中：1、保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保， 当债务人不履行债务时，保证人应当按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是典型的 人保、典型的约定担保。这种形式一般应用于公司与其他经济组织之间的担保行为。但是需 要注意的是一般政府部门无法定特殊情况不得对外担保。2、抵押是指债务人或第三人对债 权人以一定财产作为清偿债务担保的法律行为。抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时， 抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。 抵押物可以是动产或不动产，但法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。依法 可以抵押的财务包括房屋和其他地上定着物；机器、交通运输工具和其他财产；国有土地使 用权、房屋和其他地上定着物；荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。不得抵押的 财产一般包括土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（乡村 企业厂房所占土地除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教 育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法 被查封、扣押、监管的财产。按照我国法律，“土地使用权用权、房产、林木、运输工具、企 业设备作为抵押物应到有关部门办理登记手续”，否则未办理抵押登记的抵押无效。3、质押 也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债 务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。质权分为动产质权和权利 质权两种。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的 权利为标的物的质权，主要是公司股份、出资额的质押。以依法可以转让的股票、股份、出 资额或知识产权中财产权出质的，出质人与质人应当在签订书面合同后向其管理部门办理出 质登记，质押合同自登记之日起生效。4、定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额 的金钱作为担保的担保方式。定金的数额不能超过主合同标的额的百分之二十。定金的担保 性质主要体现在定金罚则的规定上，即给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金； 接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金；当事人一方不完全履行合同的，应按照未履 行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。但是，对于定金罚则的适用必须符合以下 条件，一是实际交付了定金款项。二是明确约定交付的款项是“定金”而非订金、押金、预付 款、保证金、预约金等其他性质或名称。三是定金担保的主合同必须有效。四是定金与违约 金不得同时要求。五是定金可以与损害赔偿同时要求。六是除另有约定外，要求承担定金罚 则同时还可以要求继续履行合同。5、留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债 务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以留置财产 折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。依照《合同法》的规定，承揽合同的 承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥 有留置权。 三、担保合同的范围和形式。担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同（行 使留置权无须签订合同）。担保可以是单独订立的书面担保合同、担保函件（包括当事人之 间具有担保性质的信函、传真等），也可以是在主合同中单独约定担保条款或者以担保人的 身份在合同上签字盖章。 四、担保人需要承担的责任范围。不同的担保类型承担的责任范围是不同的。保证担保范围： 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担担保责任。 抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约 定的，按照约定。质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实 现质押权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。留置担保范围：主债权及利息、违约金、 损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 五、担保无效后的责任承担。如因主合同无效而导致的担保合同无效，担保人无过错时，担 保人免责，担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的 1/3。如主合同有效 但是担保合同无效的情况下，债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任，债权人、担 保人均有过错时，担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的 1/2。 六、保证合同需要约定的内容。被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证 的方式（选择一般保证或连带保证，一般保证是指当事人在合同中约定，当债务人不能履行 债务时，由保证人承当保证责任。一般保证具有补充性，当债权人未就主债务人的财产先为 执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉 抗辩权。连带保证是一种责任较重的保证方式。当事人在保证合同中约定保证人与债务人承 担连带责任保证的，为连带责任保证。在债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人既 可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。）；保证担保的范围； 保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。 六、抵押合同需要约定的内容。被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押 物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当 事人认为需要约定的其他事项。 七、质押合同需要约定的内容。被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；质物 的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要约定的其 他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 八、公司为不相关联人提供担保的程序。不相关联人是指除公司股东或者实际控制人以外的 其他组织或个人。对此提供担保应当按照《公司法》及公司章程的规定，有股东大会或者董 事会决议，并按照公司章程规定的程序表决通过。对外担保的数额限制由公司章程约定。 九、公司为股东、实际控制人等相关联人提供担保的程序。由于公司股东及实际控制人对公 司具有控制权，因此为了防止侵犯其他股东的利益，对此类担保必须经股东会决议，而且在 表决时被担保股东及被控制股东不得参加表决。表决时一般由出席会议的股东所持表决权的 过半数通过。 十、担保合同常见法律风险及漏洞。实践中，在公司对外担保中常见的法律问题有以下几类： 1、国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分 支机构及职能部门等法律禁止担保的机构和单位进行担保。2、签订虚假的担保合同骗取对 方信任从而贸然签订主合同。3、对一个抵押物设置多个抵押权，重复抵押，使抵押财产的 价值远远小于被担保的债务价值从而使担保落空。4、提供财产抵押的人并不是财产的所有 权人或是对该财产不具有处分权，进行抵押后当财产的真正所有人提出权利要求，虚假抵押 将不具有法律效力。5、用禁止抵押的财产或标的物作为担保物，导致担保无效。6、用地上 定着物的土地使用权抵押的，没有在核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记。7、以 城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，没有在房屋产权证书颁发部门办 理登记。8、以林木抵押的，没有在县级以上林木主管部门进行登记。9、以航空器、船舶、 车辆抵押的，没有在运输工具的登记部门进行登记。10、以股权、企业的设备和其他动产担 保的，没有在财产所在地的工商行政管理部门进行登记。11、债权人与债务人协议变更主合 同但是未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。12、在合同约定的保证期间或法律 规定的保证期间（一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期 届满之日起六个月），债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 十一、公司预防担保法律风险的措施。针对上述担保中常见的法律问题，为了规避法律风险， 公司可以从以下几个方面入手。第一认真审查抵押财产的合法性。如，抵押物是否为法律禁 止流通物，是否为根本不能变卖的物品，抵押人是否拥有抵押物的所有权，担保人是否是国 家机关、事业单位等特殊主体。第二审查抵押财产的真实性及可抵押性。包括抵押物权属证 书，如房屋产权证、土地使用权证等的真实性。抵押财产应不存在第三方权利，真正为抵押 人所控制及占有的财产。抵押财产最好在此之前没有设置过抵押或多重抵押。抵押担保债务 的数额没有超过抵押财产自身的价值。第三充分考虑抵押财产的变现能力。特别是股权、知 识产权等权利性担保，要考虑承受性。第四务必要做好应担保登记的法律手续。首先进行担 保应当与担保人订立担保合同，合同必须是书面形式。其次，按法律规定应当办理抵押登记 的，应按法律规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。对 于法律没有规定办理抵押登记的，为防止合同欺诈，可以到当地的公证机关去办理登记手续。 登记的最大好处在于防止对方擅自处分抵押物导致抵押权落空。 　　 三十六、民间借贷法律证据搜集保存 民事诉讼实行“谁主张、谁举证”原则，故言“打官司就是打证据”。 在公民个人之间的借贷 纠纷中，经常发生因债权人法律风险意识淡薄或者碍于情面，没有保存有利证据而导致自己 的权益无法获得法律保护的情况。因此证据意识必须贯串于日常经营活动之中。一般来讲， 公民在对外借贷中，应当主要保存搜集这些证据：1、大额款项借贷需订立书面合同，订立 口头协议和“君子协定”将承担举证不能的风险；2、口头订立或变更书面合同后，应当及时 采用书信、备忘录、会议纪要、录音、录相等方式补充与完善证据；3、合同书、欠条、收 据、银行往来票据、凭证等文书资料应当专人整理与保管，防止人事变动导致证据遗失；4、 在付款形式上，如果没有借款合同、欠条等，最好采取银行打款的方式打入债务人账户，保 存好打款单据，这样也就保存了借款的证据；5、遵循诉讼举证时限，在法律规定时间内向 人民法院或者仲裁机关提交证据材料。 三十七、企业常见刑事犯罪及预防 企业作为市场经济运行中一类重要的以赢利为目的的组织形式，扮演着重要角色。但是随着 国家近年来对经济犯罪的查处力度，企业涉及经济犯罪而最终破产清算、锒铛入狱的屡见报 端。因此，企业不仅面临民事、经济法律风险，刑事法律风险也需要格外的防范。企业刑事 法律风险，指的是人们在公司的设立、运营过程中，如果发生了严重的违法行为或犯罪时， 应该承担刑事法律责任。根据我国刑法的规定，刑事责任的主要承担方式为接受刑罚。而刑 罚又分为死刑、自由刑（有期徒刑、无期徒刑、拘役和管制）、财产刑（没收财产和罚金）、 政治刑（剥夺政治权利）。不同的犯罪，其犯罪雅间的构成不公，承担的刑事责任也不同。 下述几个是比较常见的企业刑事犯罪行为。 一、公司注册资本方面 （一）虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其 他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的行为。自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯本罪的，对单位判 处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。 （二）虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物 或者未转移财产权，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重 情节的行为。自然人犯本条所定之罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出 资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之七以下罚金。单位犯本罪的、对单位判处罚金、 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 二、企业税务方面 （一）逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税 款数额较大的行为。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税 款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数 额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （二）逃避追缴欠税罪，逃避追缴欠税罪，是指纳税人故意违反税收法规，欠缴应纳税款， 并采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款。数额较大的行为。 逃避追缴欠税罪侵犯的客体，与偷税抗税一样，是国家的税收管理制度。如果侵犯的不是国 家的税收管理制度，则不构成逃避追缴欠税罪。 犯本罪的，处三年以下有期徒刑或拘役， 并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的、处三年以上七年以下有期徒刑， 并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。 （三）骗取出口退税罪，是指故意违反税收法规，采取以假报出口等欺骗手段，骗取国家出 口退税款，数额较大的行为。1、自然人犯骗取出口退税罪的，处五年以下有期徒刑或者拘 役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十 年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重 情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收 财产。2、单位犯骗取出口退税罪的，依本节第 211 条之规定，对单位判处罚金，对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定处罚。 二、发票管理犯罪 （一）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反国家税收征管 法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役， 并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处 3 年以 上 10 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他 特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金或 者没收财产。有虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票行为骗取国家税款， 数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并 处没收财产。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重 情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的， 处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑。犯本罪被判处罚金或者没收财产的，在执行前，应当 先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。 （二）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，是指非法印制、复制或者使用其他方法伪造增 值税专用发票或者非法销售、倒卖伪造的增值税发票的行为。伪造或者出售伪造的增值税专 用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的，应予定罪。根据刑法第 206 条第 1 款 之规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚 金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十 万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第 2 款规定，伪造并出售伪造的增值税专 用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济程序的，处无期徒刑或者死刑，并处 没收财产。第 3 款规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的， 处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑 或无期徒刑。 （三）非法出售增值税专用发票罪，是指违反国家有关发票管理法规，故意非法出售增值税 专用发票的行为。1、犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二 十万元以下罚金。2、数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万 元以下罚金。依有关司法解释规定，出售增值税专用发票 100 份以上或者票面额累计 50 万 元以上的，属于“数量较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）违法所 得数额在 1 万元以上的；（2）出售增值税专用发票 60 份以上或者票面额累计 30 万元以上 的；（3）造成严重后果或者具有其他严重情节的。3、数量巨大的，处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。依有关司法解释的规定，出 售增值税专用发票 500 份以上或者票面额累计 250 万元以上的，属于“数量巨大”；具有下列 情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（l）违法所得数额在 5 万元以上的；（2）出售 增值税专用发票 300 份以上或者票面额累计 200 万元以上的；（3）出售增值税专用发票接 近“数量巨大”并有其他严重情节的；（4）造成特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。 （三）非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，是指违反国家发票管理法 规，非法购买增值税专用发票，或者购买伪造的增值税专用发票的行为。犯本罪的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯本罪的，对单 位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。 三、知识产权及商业秘密 （一）假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种 商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。犯本罪判处三年以下有期徒刑或者 拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （二）销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万 元以上的行为。销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （三）假冒专利罪，指违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。犯本罪的，处３ 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。 （四）侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他 人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。表现为 1、未经著作权人许可， 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2、出版 他人享有专有出版权的图书的；3、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像 的；4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。违法所得数额较大或者有其他严重情节的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （五）销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的 文字作品、音乐、电视、电视、录像、计算机软件、图书及其他作品以及假冒他人署名的美 术作品，违法所得数额巨大的行为。处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 （六）侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人 的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。自然人犯本罪的，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依上述规定追究刑事责任。 （七）损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品 声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。犯本罪的，处二年以下有期徒刑或 者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。 四、产品责任 该类产品责任刑事犯罪，主要是针对社会公众切身利益关系较大的产品犯罪。主要有生产、 销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食 品罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符 合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生 标准的化妆品罪。 五、安全生产 （一）重大劳动安全事故罪，重大劳动安全事故罪，是指安全生产设施或者安全生产条件不 符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。犯本罪的，处三年以 下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 （二）工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家 规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。根据刑法规定，构成犯罪的，对直接 责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对后果特别严重的，即造成多人伤亡 或者使公私财产遭受特别重大损失等，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 六、资金、财务管理 （一）高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违 法所得数额较大的行为。自然人犯本条所定之罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法 所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一 倍以上五倍以下罚金。单位犯本条所定之罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。 （二）集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方 法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。犯集 资诈骗罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；情节严重 的，处 5 年以上 l0 年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金；犯集资诈骗罪，情 节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑，并处 5 万元以上 50 万以下罚金或者没收 财产；犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒 刑或者死刑，并处没收财产。单位犯集资诈骗罪的，判处罚金；对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处 5 年以上 l0 年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 l0 年以上有期徒 刑或者无期徒刑。 （三）隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，是指隐匿或者故意销毁依法 应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为。犯本罪的，处 5 年以下 有期徒刑或者拘役，并处或者单处 2 万元以上 20 万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判 处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。 七、企业经营 （一）串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投 标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。犯本罪的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。 （二）合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者 隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。犯本罪，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下 有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口 许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及 从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。自然人犯本罪的，处五年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年 以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位 判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。 （四）强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人 接受服务，情节严重的行为。自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单 处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依 上述规定追究刑事责任。 （五）非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、 倒卖土地使用权，情节严重的行为。犯本条罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者 单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二 十以下罚金。 （六）非法采矿罪，是指违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自 进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家 规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的行 为。犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严 重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （七）逃避商检罪，是指违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构 检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出门商品未报 经检验合格而擅自出口，情节严重的行为。犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员，按照上述规定处罚。 （八）重大环境污染事故罪，是指违反国家的规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处 置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污 染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。构成本罪的，处三年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒 刑，并处罚金。 （九）非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造 成耕地大量毁坏的行为。犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 八、职务犯罪 （一）非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利， 索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。我国《刑法》 第 163 条规定，犯公司、企业、其他单位人员受贿罪，受贿数额较大的，处 5 年以下有期徒 刑或者拘役；受贿数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 （二）对非国家工作人员行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财 物、数额较大的行为。就行贿方而言，旨在通过对公司、企业人员行贿谋取高于其提供的商 品、劳务服务所应得的公平利润，其动机还可能是为了垄断市场、排除竞争对手，最终进行 垄断经营，谋取暴利。犯本罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处三年以上十 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数 额在二十万元以上的，应予追诉。 （三）行贿罪，是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国 家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各 种名义的回扣费、手续费）的行为。犯行贿罪的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋 取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处 5 年以上 10 年以下有期 徒刑；情节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人 在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 （四） 受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人 财物，为他人谋取利益的行为。受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑,可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。数额在五万元以上不满 十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处 没收财产。数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的， 处七年以上十年以下有期徒刑。 （五）贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委 托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法 占有公共财物的行为。贪污罪量刑标准与受贿罪相同。 （六）挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非 法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过 3 个月未还 的行为。 （七）职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财 物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役； 数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 （八）挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位 资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数 额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者 拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 三十八、企业法律风险防范体系的建立与完善（作者管荣齐律师） 内容提要：企业法律风险由不规范行为所引起，有纯粹和投机性、外部环境和企业内部之分， 表现在设立、合同、并购、知识产权、人力资源、税收等方面。有效防范企业法律风险，是 企业参与市场竞争、自身发展壮大、构建和谐社会的需要和保障，必须强化法律风险意识、 建立和完善规章制度、根据实际抓重点、保证法务人员履行职责、加强内部监督与考核、重 视和加强企业间交流与合作。机制与体系不同，基于防范法律风险构筑企业经营管理体系， 较之建立法律风险防范机制，更加直观、现实和有效。企业法律风险防范体系的建立以规范 化、个性化、合同化为指导思想，以制度、流程、表单、文本为体例形式，重视律师作为法 律和企业管理专家的作用。企业法律风险防范体系由企业设立、投资管理、行政管理、人力 资源管理、财务管理、采购与外包管理、技术质量管理、生产管理、营销管理九大模块构成， 必须不断完善和持续改进。 关键词：企业法律风险 企业法律风险防范 企业法律风险防范体系 一、 企业法律风险概述 1、 企业法律风险的概念 《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律 风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业 所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有 导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律 的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。 2、 企业法律风险的分类 根据法律风险所产生的结果是否具有单一性，可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓 “纯粹法律风险”，是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓“投机法律风险”，是 指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险， 它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。 根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外 部环境法律风险”，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律 风险。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发 生。所谓“企业内部法律风险”，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律 风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。 3、 企业法律风险的表现 （1） 企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进 行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业 的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有 一个合法、规范、良好的设立过程。 （2） 合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过 程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人利益 的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的旅行，最终需要确定 某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。 而在实现最终的静态归属过程中，可能有各种因素影响最终归属关系的视线，当合同利益的 取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。 （3） 企业并购法律风险：并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，企业收购并没 有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险 主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规， 且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。 （4） 知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质 形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的 深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。 （5） 人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定 的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录 用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动 法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给 企业造成不良影响。 （6） 企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来 利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素， 结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。 二、 企业法律风险防范的必要性与可行性 1、 企业法律风险防范的必要性 （1） 有效防范企业法律风险，是企业参与市场竞争的客观需要。在当今世界，国际国内市 场竞争空前激烈，企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势，必须 有效防范企业法律风险，以最大限度地减少和控制损失的发生。 （2） 有效防范企业法律风险，是企业自身发展壮大的重要保障。企业发展壮大，必须不断 积累资产和财富，减少因法律风险造成的损失。 （3） 有效防范企业法律风险，是构建和谐社会的重要组成部分。企业作为社会的一个重要 组成部分，企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳，下岗失业人员 增多，势必影响社会稳定，对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之，则可以有力地推进 构建和谐社会的进程。 2、 企业法律风险防范的可行性 我们知道，根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部 法律风险。对于外部环境法律风险，由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从 根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为 企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、 管理行为、生产行为、经营行为，通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本，完全可 以避免。 2005 年 3 月 18 日，国务院国资委与全球企业法律顾问协会在京召开了国有重点企业法律风 险防范国际论坛。国务院国资委黄淑和副主任在论坛上发表了题为《加强法律风险防范保障 和促进中国国有企业改革与发展》的讲话，对国有重点企业加强法律风险防范提出了建设性 的意见。但是，对众多中小企业来说，甚至对一些大型国有企业来说，防范法律风险还需从 基础工作做起。 （1）有效防范企业法律风险，必须强化企业领导人和员工的法律风险意识。企业领导人的 法律风险意识，是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识仍然 滞后，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达 不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企 业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同，发生的法律风险原因和结果也不尽相同。 所以，对不同工作岗位的员工，必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业领导人 和全体职工都建立起了法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少和避免发生潜在 的法律风险。 （2）有效防范企业法律风险，必须建立和完善企业规章制度。建立和完善企业规章制度， 是有效防范企业法律风险的重要内容。企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉 及法律风险的重要事项，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确 规定。同时，对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应 的修改，保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。 （3）有效防范企业法律风险，必须根据企业实际抓住工作重点。不同类型的企业，在防范 企业法律风险中，有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业，在有效防范企业法律 风险中，前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点，后者更加注重合同管 理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中，企业必须 结合实际抓住工作重点，才不会避重就轻，造成顾此失彼。 （4）有效防范企业法律风险，必须保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。虽然 每个企业都不可能按照或者参照《企业法律顾问管理办法》、《国有企业法律顾问管理办法》 建立起健全的法律事务工作机构，但是必须要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员， 并保证其履行相应的工作职责。保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责是有效防范 企业法律风险的重要保证。 （5）有效防范企业法律风险，必须加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核，同企 业生产经营密切机关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督 与考核，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，才能有效防范企业法律风险。 （6）有效防范企业法律风险，还需要重视和加强企业间交流与合作。企业在参与市场竞争 中，与其他企业不但是竞争对手，也是合作伙伴，相互间应建立起稳定的交流与合作关系， 彼此取长补短，有效防范企业法律风险。 三、 企业法律风险防范体系的建立与完善 1、 机制与体系 机制与体系不同。所谓“机制”，就是制度加方法或者制度化了的方法。所谓“体系”，是指若 干事物或某些意识互相关联而构成的整体。机制没有独立的表现形式，常常蕴含在某一体系 之中。体系则有自己独立的表现形式，是具有一定结构、层次和形式的文件化系统。企业经 营管理的目标主要有两个：一是增加收入、节约开支，提高工作效率和经济效益；二是防范 和化解法律风险，维护企业财产和交易安全。这两个目标对于不同规模的企业，对于处于不 同发展阶段的企业，有不同的侧重点。但无论如何，维护财产和交易安全，是企业的基本目 标要求，因此从防范法律风险的角度构筑企业经营管理体系，较之建立法律风险防范机制而 言，更加直观、现实和有效。 2、 企业法律风险防范体系的建立 法律风险防范体系的建立是指企业根据法律风险的特性，建立起行之有效的避免承担经济损 失或者其他风险的制度、流程、表格和文本。法律风险防范体系是管理学与法学有机结合的 跨学科的研究成果，旨在提高中小企业管理的规范化水平，以人为本，明确责权利，注重效 率和创新。 （1） 企业法律风险防范体系建立的主要思想：①规范化：建立制度，理顺流程。制度是企 业的基本行为规范，企业的一切人和事都要在制度下进行活动；流程是企业实现目标必须遵 循的过程方法，要讲时间效率，还要讲投入产出。①个性化：与企业实际紧密结合，具有本 行业、本企业的鲜明特点。不同的行业，不同的企业，除基本制度、基本流程、基本体例以 外，可以具有不同的文件组合，不同的文件内容。①合同化：将合同引入企业内部管理，上 下级之间、上下位部门之间以合同的形式协商、确定相互间的权利义务关系。相对于制度化 而言，合同化更明确，更人性化，更易接受和执行。 （2） 企业法律风险防范体系的体例和模块：企业法律风险防范体系的体例由制度、流程、 表单、文本组成，这四种体例形式有机结合，形成一个相互联系的统一整体。企业法律风险 防范体系包含九大模块：一是企业设立模块，内容包括企业设立、企业变更和法人治理；二 是投资管理模块，内容包括股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市；三是行政管理 模块，内容包括文件档案管理、对外关系协调、办公设备设施和后勤管理；四是人力资源管 理模块，内容包括人员、薪资、考核和培训管理；五是财务管理模块，内容包括资产负债、 资金往来、账目和报表管理；六是采购与外包管理模块，内容包括合格供方的选择与评价、 采购合同的签订与履行、所购货物的验收与入库；七是技术质量管理模块，内容包括技术开 发与改造项目的立项、实事、评审，新产品试制与工装改造，原材料、半成品、成品的质量 检验，质量管理体系的运行与维护；八是生产管理模块，内容包括生产组织、现场管理、设 备维护与保养；九是营销管理模块，内容包括市场、销售和售后服务管理。 （3） 企业法律风险防范体系的建立方法：企业法律风险防范体系是基于防范法律风险的经 营管理系统，既是跨学科的理论研究成果，又是实践经验的科学总结，具有较强的专业性和 复合型，单单拥有管理学或法学一个学科的理论与实践是不够的，必须将二者有机结合起来。 因此，建立企业法律风险防范体系，离不开专家的作用，而这个专家既要精通法律，又要精 通企业管理。这样的专家，只能到律师中去寻找，因为只有以企业为主要服务对象的律师， 才能满足这样的要求。由此可见，建立企业法律风险防范体系的基本方法，不外两种：一是 专家指导，企业自行建立和运行；二是专家建立，并指导企业运行。 3、 企业法律风险防范体系的完善 企业法律风险防范体系是以防范企业法律风险为基本目标的经营管理系统，无论是起因于违 法行为、自甘冒险行为的法律风险，还是起因于法律的不确定性、法律环境的不完善性以及 法律监控活动的不规范性的法律风险；无论是属于外部环境的法律风险，还是属于企业内部 的法律风险，都会因企业内外资源状况的变化而变化，因此必须不断调整企业的制度、流程、 表单和文本，即企业法律风险防范体系，以适应和满足企业所面临的新的形势。企业法律风 险防范体系的完善也必须制度化，并实行目标管理，唯有如此，这一体系才能永葆青春、永 久存续和发挥作用，企业才能健康、有序、可持续地发展，才能做大、做强、做久！ 三十九、打官司需要交法院多少钱？ 诉讼（俗称“打官司”）虽然是维护自己权利的最后方式，但是也需要但是人预先向法院交纳 费用，当然如果案件审理终结后费用则主要由败诉方承担或者视责任比例由各方分担。诉讼 费用是当事人必须要考虑的一个主要问题，下面根据 2007 年 4 月 1 日起施行《诉讼费用交 纳办法》对法院主要的案件受理费标准做简单介绍。 一、费用种类。当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申 请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、 住宿费、生活费和误工补贴。 二、不需要交纳案件费用的案件范围。下列案件不交纳案件受理费：（一）依照民事诉讼法 规定的特别程序审理的案件；（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；（三）对 不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；（四）行政赔偿案件；（五） 法定情况外的审判监督程序审理案件。 三、案件受理费缴纳标准。（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分 段累计交纳： 1.不超过 1 万元的，每件交纳 50 元； 2.超过 1 万元至 10 万元的部分，按照 ％交纳； 3.超过 10 万元至 20 万元的部分，按照 2％交纳； 4.超过 20 万元至 50 万元的 部分，按照 ％交纳； 5.超过 50 万元至 100 万元的部分，按照 1％交纳； 6.超过 100 万 元至 200 万元的部分，按照 ％交纳； 7.超过 200 万元至 500 万元的部分，按照 ％交 纳； 8.超过 500 万元至 1000 万元的部分，按照 ％交纳； 9.超过 1000 万元至 2000 万元 的部分，按照 ％交纳； 10.超过 2000 万元的部分，按照 ％交纳。（二）非财产案件按 照下列标准交纳： 1.离婚案件每件交纳 50 元至 300 元。涉及财产分割，财产总额不超过 20 万元的，不另行交纳；超过 20 万元的部分，按照 ％交纳。2.侵害姓名权、名称权、肖像 权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳 100 元至 500 元。涉及损害赔偿，赔 偿金额不超过 5 万元的，不另行交纳；超过 5 万元至 10 万元的部分，按照 1％交纳；超过 10 万元的部分，按照 ％交纳。3.其他非财产案件每件交纳 50 元至 100 元。（三）知识产权 民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳 500 元至 1000 元；有争议金额或者价额的， 按照财产案件的标准交纳。（四）劳动争议案件每件交纳 10 元。（五）行政案件按照下列标 准交纳： 1.商标、专利、海事行政案件每件交纳 100 元；