刽冬:外费-*胸中~"f.~吁视喇稼先法制天地外资并购中的反垄断规制探究到各(华东政法大学，上海200042) [摘要]2∞9年3月18日，商务部正式否决了美国可口可乐公司收购我国汇源公司的提案。作为《反垄断法》实施以来被否决的第一个并购案，它引发了各方的争议，有外国媒体甚至称这次否决是中国政府实施投资保护的体现，此案同时也引起了人们对国家安全审查制度缺失的思考o[关键词]外资并购;反垄断规制[中固分类号]文献标识码]A文章编号]1005 -6432 (2010) 40 -0151一03该企业运营该资产。另一种是外国投资者直接购买目标企1 外资并购中的反垄断规制背景及相关概念业的资产，并以该资产作为出资设立外商投资企业并运营 外资并购的概意该资产。外资并购实质上就是跨国并购，只是跨国并购是从国2 根据程序规范与实体标准分析可口可乐收购际的角度来说的，而外资并购则是从东道国的角度出发来汇源案例定位跨国并购的，是东道国引进外资的一种方式。它是指外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或申报标准:根据中国《反垄断法》第二十一条规定，个人，按照我国法律的规定实质性取得境内企业权益的行经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事为。2∞9年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集定》第二条规定，本规定所称外国投资者并购境内企业，中。需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认面:首先，从定性角度看，交易必须构成反垄断法意义上购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企的集中。我国《反垄断法》第二十条对此作出了明确规业;或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业定，经营者集中包括三种情形:经营者合并;经营者通过协议购买境内企业资产且运营该资产或外国投资者协议购取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够该资产。对其他经营者施加决定性影响。其次，从定量角度看，集 外资并购的基本形式中必须达到→定规模，集中参与方的营业额必须达到法定1. 股权式外资并阳标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》股权式外资并购是指外国投资者以获得境内目标企业第二条规定，这些标准主要是:①参与集中的所有经营者股权为目的的外资并购方式，它是一种比较普遍和简单的上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人外资并购方式。股权并购的目标企业仅限于境内非外商投民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内资的具有股权结构的公司，即依照公司法组建或改制的公的营业额均超过4亿元人民币;②参与集中的所有经营者司，其最终以变更设立外商投资企业为落脚点。股权并购上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民主要有两种方式:一种是外国投资者直接从境内目标企业币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的股东的手中购买目标企业的股权;另一种是外国投资者购营业额均超过4亿元人民币O需要说明两点:一是集中参买境内企业的增资或增友的股份。因我国境内的非外商投与方在中国境内营业额达到或超过4亿元人民币是符合上资企业包括有限责任公司和股份有限公司两种形式，故述申报数量标准的前提，二是其隐含的意义在于集中必须《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条中所说的与中国市场有关联并且关联到一定程度，这是反垄断法域"增资"需作扩大解释，需要将股份有限公司增发的股份外管辖权的基本要求O包括在内，这样才能与有限责任公司的增资统一起来。在可口可乐公司收购汇源公司案中，由于交易后可口 资产式外资并阳可乐公司将取得汇源公司绝大部分甚至I∞%股权，.从而资产式外资并购与股权式外资并购相对应，是指外国取得了汇源、公司的决定控制权，因此，该交易符合集中的投资者通过收购境内企业的资产的方式来并购境内企业。法定标准;同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中资产并购主要有两种具体做法:一种是外国投资者设立外国境内的营业额分别为12亿美元(约合亿元人民商投资企业，以该企业的名义购买目标企业的资产，并由币)和亿美元(约合亿元人民币)，分别超过围困]
i去棋天地中@市t1J2010 Jf-第40"*(息第599"*)亿元人民币，达到并超过了《国务院关于经营者集中申改为:经营者合并集中的，由参与合并的全部经营者申报标准的规定》的申报标准，因此此案必须接受相关审报;其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性查。审查制度:对审查经营者集中需要考虑的因素，我国影响的经营者申报，其他经营者予以配合。这个规定比《反垄断法》第二卡七条作出了明确规定:审查经营者集《反垄断法》中的规定具体了，增加了解可操作性。中，应当考虑下列因素:第一，参与集中的经营者在相关(2)申报内容。申报内容是申报义务人应向反垄断市场的市场份额及其对市场的控制力;第二，相关市场的执法机构提交的相关文件和资料，这是反垄断执法机构判市场集中度;第三，经营者集中对市场进入、技术进步的断经营者集中所产生的竞争效果的重要依据，申报义务人影响;第四，经营者集中对消费者和其他有关经营者的影应按照法律的规定提供信息。各国反垄断法都相应的规定响;第五，经营者集中对国民经济发展的影响:第六，国了申报义务人应提交的文件和资料，以保证反垄断执法机务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他构作出准确的判断。因素。商务部审查经营者集中案件时，对集中给市场竞争我国《反垄断法》第二十三条具体规定了经营者申造成的影响从上述六个方面进行全面评估。报集中应当提交的文件、资料，具体包括:①申报书;②在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据集中对相关市场竞争状况影响的说明;③集中协议;④参《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消会计报告;⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经产生的影响等方面对此项集中进行了审查，在全面评估此营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规项交易产生的各种影响的基础上作出了禁止决定。审查过定的其他事项。经营者提供的文件和资料要以满足反垄断程中，商务部进行了大量调查，采取各种方式征求和昕取执法机构评价集中所产生的竞争效果为准则，条文只是对了相关方面的意见和建议，并将其作为审查决定的参考。最基本的文件和资料作出强制性的规定，其他信息是否有需要强调的是，在整个审查过程中，商务部严格依法独立必要申报，需要反垄断执法机构根据具体情况自由裁量，办案，既没有受与竞争法无关因素的干扰，也没有受一些《反垄断法》第二十三条专门规定了一个兜底条款，正是外媒所谓民族情绪的影响，完全是依照反垄断法作出了客这样的考虑。根据第二十四条规定:经营者提交的文件、观的裁决。资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视3 从程序法角度浅析目前反垄断规制中的一些为未申报。问题 审查制度 我国的事前申报制度概述(1)审查时限的起算我国长期以来的外资审批体系决定了外资并购境内企在商务部反垄断局2∞9年1月1日公布的《经营者业的反垄断监管程序采用的是事前监督型，我国的《关集中反垄断审查办事指南》中，其许可程序第一条规定:于经营者集中申报标准的规定》第三条已经明确规定，申报人按照有关规定或通知将申报文件、资料经行政服务经营者集中达到规定标准的，经营者应当事先向国务院商中心送商务部反垄断局。反垄断局初步审核申报文件、资务部主管部门申报，未申报的不得实施集中。我国的料是否符合要求，如果符合要求出具《经营者集中反垄《反垄断法》第二十五条规定反垄断执法机构应当自收到断申报信息登记表h如果不符合要求，反垄断局将申报材料之日起30日内，对申报经营者集中进行初步审查，材料退给申报人或通知申报人补充材料。根据该条规定，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。在《经营者集中反垄断申报信息登记表》的出具被视为反垄反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务断局认可资料符合要求，从而启动第一阶段的审查时限。院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或逾期未但是，2∞9年1月7日反垄断局公布的《关于经营作出决定的，经营者可以实施集中。显然，这种做法是事者集中申报的指导意见》第五条又规定，反垄断局接收前监督的异议制。经营者提交的申报文件、资料后，出具《经营者集中反 我国的事前申报的真你环节垄断申报信息登记表}，但登记表不表明申报文件、资料(1)申报义务人。确定合适的申报义务人是监督程符合《反垄断法》第二十三条规定，从而也就不能启动序开始的首要环节。这不仅牵涉申报能否被监管机关接第一阶段的审查时限。目前，我国对这个问题即出具受，而且还关系到并购方在申报前是否能与监管机构作高《经营者集中反垄断申报信息登记表》的行为以及能否启效的沟通，避免在正式申报阶段出现各种不必要的迟延或动第一阶段的审查时限问题给出了两种不同的解释，存在信息上的误报。我国《反垄断法》第二十一条只是简单一定的矛盾o的规定申报义务人为经营者，并没有根据具体的申报方式(2)审查决定的类别确定申报主体。鉴于此，在《反垄断法》出台后公布的根据《反垄断法》和《经营者集中审查暂行办法》的《关于经营者集中申报的指导意见》第二条和《经营者集相关规定，最终审查决定包括:①在初步审查阶段，作出不中申报暂行办法》第十条关于申报义务人的规定已经更实施进一步审查的决定，并书面通知申报人;②在进一步审圈152]
刽冬:外费将购中曲曲虱垄撕税喇4家究查阶段，作出不予禁止的决定，也称无条件批准;③在进一等，使企业在实践中难以把握、无所适从。由此引发的严步审查阶段，作出不予禁止的决定，但同时决定附加减少集重后果包括:首先，为促成并购，企业极可能不经筛选地中对竞争产生不利影响的限制性条件，也称附条件的批准;将所有与并购有关(却未必与反垄断审查有关)的资料④在进一步审查阶段，作出禁止并购的决定。全部递交审查机构。这既提高并购成本，又加重审查机构 程序规则缺陷的工作负担。其次，标准模糊导致权力监管困难，为权力 经营者集申串报举证制屋的缺陷寻租提供空间。-El并购的关键因素游离于法律，并购方《反垄断盐J第二十七条规定审沓需考虑市场份额、将不能依法对并购产生合理预期。最后，在法制不完善的市场集中度等情况，第二卜三条则规定了经营者集中申报市场环境中，短期内企业也许能利用法律漏洞攫取丰厚利应当提交的文件、资料，包括第二款中的"集中对相关润，但长远来看这样的市场必然是缺乏活力和前景的。倘市场竞争状况影响的说明"。这些规定的缺陷在于，企业若法律不能有效规制经营者的行为，将会阻却外资的脚可能根本缺乏单独收集相关数据的能力。以市场占有率为步，不利于实施充分利用外资发展经济的战略。例，企业无法独立地进行统计，往往需要借助行业协会或4 完善我国外资并购反垄断法的几点建议有关统计部门，或聘请市场调研机构。然而并购将导致竞争格局变化，在此过程中企业尤其是外资要获得行业协会 细化《皮垄断法》的青关外资并购的相关规定或者政府机构的支持绝非易事;而独立的第三方市场调研完善配套的产业政策和相关的行政法规，形成结构统机构和企业之间可能存在有偿委托关系，调研结果能否或一、内容完整的法律体系。通过借鉴发达国家有关并购立者多大程度上可以作为判断经营者集中的依据，{反垄断法的成功经验，制定针对外资并购的反垄断法规定。同时法》缺乏细则。要结合经济发展形势变化的需要修改和完善外资法、公司 昕证制度的缺陷法、证券法等相关法律法规，解决法律法规之间的冲突，《反垄断法》并未规定审查中的听证制度，这是立法对外资并购中的垄断行为进行有效管制。这样做，不仅有缺陷之一。值得注意的是，商务部公告的第三部分"审利于将外资并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，达到查工作"中提道……并通过昕证会等方式，先后征求有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目的，而且了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业等方面意有利于正确引导跨国公司的投资决策，降低跨国公司对我见表明我国反垄断审查机构在实务中已经采取了昕证国目标企业实施并购的政治风险和法律风险。的形式。然而，从《反垄断法》的立法宗旨出发，不能 建立统一、独立的反垄断执法机构将昕证的选择权仅赋予反垄断审查机构，更应将其同时赋从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制予涉案企业、相关行业协会和消费者协会等。至于昕证与一般均由独立的部门来完成。因此有必要在我国设立一个保护商业秘密之间的平衡，可通过限制听证参与资格、签具有高度独立性和权威性的跨部委的反垄断执法机构。同订保密协议等方式协调。是否允许利益相关方提起听证，时，在这一机构下设顾问委员会，由经济和法律方面的专是有和无的区别;而昕证将在多大程度上使审核结果符合家组成。顾问委员会不具有行政权和司法权，它只是为反《反垄断法》的宗旨，则是多与少的差异。既然《反垄断垄断执法部门提供企业和垄断的报告和建议。法》开宗明义地阐述了立法目的，就应在具体制度的设 设定合理的申报标准井增设事后申报制度计上贯彻始终。在申报标准方面:首先，我国应当在《反垄断法》 立法缺陷对外资并胞的影响的统一下，对国内并购和外资并购的申报标准采取同一规(1)反垄断机构审核失准定。这符合大多数国家的立法惯例。其次，国务院尽快出如前所述，由于目前《反垄断法》缺乏对并购审核台相应的规定予以确定申报标准，同时废除《并购规定》中的关键概念一一市场集中度和市场支配地位的科学判断相关内容，达到法律的统一。最后，遵循国际通行做法，标准，导致反垄断机构在审查中自由裁量空间过大。本质国务院应当随着经济发展、情况变化对申报标准适时上这既不符合并购方的利益，也不符合反垄断机构的利调整。益。一方面，尽管有学者忧虑外资并购将对民族工业发展从发达国家的经验来看，并购完成后，对企业限制竞和国家经济安全构成威胁，但不可否认的是，外资并购提争行为的持续性审查是十分必要的。因此，要有效解决外供了新的资金来源，带来比以往更多的高新技术，有利于资并购中的垄断及经济安全问题，需要事前的审查与控制我国的产业升级，并促进企业转换经营机制，从而更有效及事中和事后监管的有效配合与衔接。对于外资并购后槛地参与国际分工。另一方面，反垄断机构代表着社会公共用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监利益，核心在于维护市场竞争秩序。审核失准将使原本合控。一方面，应建立并购的外资定期报告制度，规定并购法的并购遭否决，或原本违法的并购获通过，两者都将导后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产致"双输"甚至"多输"的局面。品销售情况、市场占有率等，并就有关质询向负责审查的(2)外资并购无所适从部门作出回答。另一方面，要定期对关系国计民生和国家《反垄断法》在审核申报举证制度方面的缺陷，尤其安全的重要行业进行市场占有状况评估，确定是否存在垄是未明确企业的举证内容、在证据的收集方面应如何切入断，是否存在国家经济安全隐患。啤7国
