从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善
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abstract
this text firstly clarifies the definition of commercial agency and points out the characteristics which make
commercial agency different from civil agency. as a result, the law which is going to be established for the
commercial agency must be the suitable one to these then the author contracts the civil
law legal systerm’s theory of separation and the common law legal system’s theory of identity and
illustrates that the theory of undisclosed agency fits the characteristics of commercial agency nicely.
besides, now the direction of agency systerm’s develop is amalgamation of the two legal systerms. the
actual state of affairs in china of the agency systerm is not reasonable. the author advances some
suggestions to these problems.
中文提要
本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快
捷、流转等特点，所以，调整商事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，
本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严
格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比
较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代
理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开
被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理
的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融
合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论
基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面
来完善我国商事代理制度。
关键词
代理 商事代理 国际商事代理 区别论 等同论
代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产
生、发展起来的。商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”
的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商
事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，
产生了关于代理的商事习惯法。
现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理
人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分
工、节约交易成本具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种
类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，
又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占
权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来
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源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代
理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。 这些代
理构成了国际贸易实践中重要的环节。
代理制度在两大法系中的社会功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关
系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易
活动的范围。 然而，由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制
度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，
对两大法系的代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义。
一、两大法系代理理论与立法状况
（一） 大陆法系代理法的立法理论：区别论
大陆法系代理法的立法理论基础是区别论（ the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同
（mandate）与代理权限（authority）严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之
间的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委
任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。
大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同。但德国学者拉邦德（laband）《代理权授予及其基础关系
的区别》一文于 1886 年发表后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关
系。 例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关
系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同(contract of mandate)、商事代理合同或者雇佣合
同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动
法调整，而不属于代理法调整范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。
根据代理人以被代理人的名义，还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将代理分为直接代理和间
接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理。直接代理人通称为
商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了被代理人的利益，则为间接代理。
间接代理人又称行纪人。
在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况
下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的；尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益，代
理人对此也应承担个人责任，而被代理人并不承担责任，除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代
理人。在国际商事实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服
务于一个或一个以上的被代理人，代理往往是他们唯一的职业。 直接代理人通过他们的劳动，为被代理
人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，往往就
会终止代理活动，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理人支付的佣金这项开
支。而间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。
间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它
业务 。间接代理入与被代理人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是
否提前通知及通知期限等，作出约定。
区别论是概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和
商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确
地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。
相比较之下，英美法上将等同论作为代理的一般理论基础，有着强大的包容性，避免了与各种复杂的代理
形式相协调的困难。
（二） 英美法系代理法的立法理论：等同论
与大陆法系不同，英美法系不区分代理与委任合同，其立法基础是被代理人与代理人的等同论（the theory
of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲
自实施的行为”（qui facit per alterum facit per se）。 因为作为我的代理人（alter ego），他已经得到了相应
授权，并在代理权限范围内实施法律行为。
英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明。据施米托夫考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大
陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，两者都源于教会法。然而，由于大陆法系接
受了拉邦德的理论，使等同论的发展受到很大阻碍；这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接
受，并发展起来，避免了对不同代理形式进行繁琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实践中
出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。
英美法系所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉
及的是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订合同的责任。
在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上
的本人可以分为以下三种情况：
1、显名代理。
即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订本合
同和被代理人姓名。
《民法通则》第 4 章第 63 条继受大陆法系的传统，规定了代理的法律效果和代理的范围：“代理人在代理
权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”按照上
述规定，代理人只有在其代理权限内，以被代理人的名义为的法律行为，被代理人才承担民事责任。如果
代理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，被代理人是否承担责任，目前在我国现行代理法中还找
不到充分的法律依据。
然而，我国代理制度，尤其商事代理制度的现状却与现行立法有着较大的冲突。
外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国从 1984 年开始实行这一制度，其内容是委托人
委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。 在实践上，我国的外贸代理可分为以下三种情况：
1、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务；
2、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务；
3、国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经
营进出口业务。
上述三种情况中，我国《民法通则》可以规范的情况只有一种，即第一种，国内享有外贸经营权的外贸企
业之间的代理，代理人以被代理人的名义对外经营进出口业务。这种情况与大陆法系的直接代理或英美法
系的显名代理相类似。而对于后两种情况，我国没有现行法律予以调整。
在我国外贸实践中，后两种尤其第三种情况大量出现。按照我国现行法律，国内无外贸经营权的企业（以
下简称为国内企业）没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品，或者从国外进
口设备或原料，必须委托外贸企业代为办理。作为外贸企业，尽管一切行为均为了被代理方的国内企业的
利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己的名义，而实际上并不承担合同项下的权利和
义务，只是从代办进出口业务中收取一定的手续费，真正的买方或卖方是国内企业，他们是外贸企业与外
商签订的合同的实际履行者。
我国现行的外贸代理制度属于商事代理范畴。然而，在我国现行立法中规范商事代理行为的法律依据很
少。而《民法通则》中关于民事代理的定义又无法适用。首先，外贸企业在与外商订立合同时，并不是以
被代理人（国内企业）的名义订立的；其次，外贸企业一方面通过以自己的名义以当事人一方的身份与外
商订立合同，另一方面又不承担合同项下的权利与义务而由国内企业承担，这样做不符合代理制度的一般
原则，并导致法律关系上的混乱。由此造成的不良后果是：其一，外贸企业作为卖方对外签约后，如果国
内企业未能按合同规定的条件履行，或者延迟履约、不履约，由此对外商造成的损失，依照法律规定应由
为合同当事人一方的外贸企业承担。然而，外贸企业在此之前仅仅向国内企业收取了少量手续费，往往不
足以支付违约赔偿。外贸企业对外理赔后，又往往得不到国内企业的相应补偿。在一些情况下，外商知道
是国内企业违约，却因没有法律依据而不能直接向该企业请求损害赔偿。其二，当外贸企业作为买方对外
签约后，如果外商未能按合同规定的条件履约，或延迟履约、不履约，直接受损失的是国内企业。由于国
内企业不是合同的当事人，也不能直接索赔，只能通过外贸企业向外商索赔。如果外贸企业由于种种客观
原因对外索赔不力，国内企业的损失也得不到相应的补偿。
我国现行的外贸代理制度，实际上类似于大陆法上的间接代理和英美法上不公开被代理人身份的代理。除
了经贸部在 1991 年发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》外，我国现行法律中还没有调整此种关系
的法律规范。而且即使在《关于对外贸易代理制的暂行规定》中，第十二条“委托人因不可抗力事件不能
履行全部或部分委托协议的，免除其对受托人的全部或部分责任，但委托人应及时通知受托人并在合理期
间内提供有关机构出具的证明，以便受托人与外商交涉，免除受托人对外商的责任”及类似规定，也相对
复杂繁冗。作为受托人的外贸企业对外商责任的免除，有赖于非合同当事人的国内企业出具证明，而国内
企业因并非合同当事人，容易怠于履行义务而使代理的内部关系与外部关系脱节，从而给外贸企业造成损
失。这不利于维护国际贸易中有关当事人的合法权益，并且违背了商事代理迅捷高效的特点。
三、关于完善我国商事代理制度的思考
（一） 完善我国《民法通则》中有关代理制度的规定
我国《民法通则》第 63 条规定的是代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，并没有
涉及代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为的后果。
如前所述，无论大陆法上的“区别论”，还是普通法上的“等同论”，都涉及的根本问题是代理权。 如果代
理人的行为在代理权限内进行，不论代理人是以被代理人的名义还是自己的名义，也不论订立合同的时候
有否公开被代理人的身份，该行为的法律后果最终都应归属于被代理人，由被代理人承担法律责任；反
之，如果代理人超出了代理权限，那么，即使代理人是以被代理人的名义订立合同，被代理人对于代理人
超出其授权范围所为的法律行为，也不承担个人责任。从这个意义上来说，两大法系代理制度对此的规定
是一致的，也可见我国《民法通则》的规定是不全面的。对代理权及其下辖各种情况（以被代理人或代理
人的名义订约、是否公开被代理人身份等）进行完整、系统的规定，才能适应飞速发展的社会，应用于纷
繁复杂的法律实践。
完善代理立法是以巩固、完善、科学化其理论基础为首要条件的。《民法通则》的规定是我国民商事
代理制度的立法基础。虽然商事代理相对于民事代理有显著区别，更强调广泛、多变、快捷、流转的特
点，但仍然是以《民法通则》为立法基础。所以，首先完善《民法通则》中有关代理的定义、适用范围、
种类等基础概念是重中之重。
目前，我国正在进行着大规模的经济体制改革，随着国家指令性计划的逐步取消和指导性计划的减少，以
及国家对市场经济实行的宏观调控，保证市场经济正常有序地运转和企业之间进行公平竞争的任务，就主
要靠各种法律和法规调整了。 这是使我国经济发展逐步走向法治的必由之路。纵观我国以往的经济立
法，许多都带有明显的计划经济的色彩，而完善我国的社会主义法制，一方面，应对以往的法律法规进行
清理和修订，使之适应社会主义市场经济的发展需要。另一方面，应当尽快制定和出台我国的公司法、破
产法、对外贸易法、公平竞争法、证券交易法、劳动保险法等一系列调整市场经济发展所必需的法律和法
规。只有经济法律法规逐渐全面完善，形成现代意义上科学、完整的体系，才能给每一项部门法以坚实的
基础和发展空间。
（二） 改良引入英美法系的代理制度
我国现行代理制度中，对于国内企业与外商之间关系的处理是不利的。由于没有国内企业与外商直接对话
解决问题的途径而必须由外贸企业代劳，经常造成内部关系与外部关系的脱节，商事迅捷、高效的特点更
无从谈起。
在这一方面，英美法系的代理制度值得借鉴，理由是：
第一， 我国代理制度规定的缺陷。
我国《民法通则》规定代理人只能以被代理人的名义为代理权限内的法律行为。然而，代理制度是一个整
体的概念，它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。 代理人在其代理权限内所为的法律行为，最
终责任应归属于被代理人。在商事交往实践中，第三人明明知道被代理人的存在，却往往选择与代理人进
行交易，这是由于第三人看中的是代理人的资金和信誉。在这种情况下，尽管被代理人与代理人订立的是
一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，表面上是两个互不相干的合同、但从实质上看，代理
人正是为了被代理人的利益，才与第三人订合同的。如果没有被代理人与代理人之间的合同，就不可能有
代理人与第三人之间的合同。
因此，从广义上说，代理制度不仅包括我国《民法通则》第 63 条规定的代理人在其代理权限内以被代理
人的名义所为的法律行为，而且也应该包括代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为、这两种
行为的后果都应及于被代理人。
第二， 英美法系代理制度的有利方面。
英美法上的代理制度，不论采用哪一种形式，即便代理人在不公开被代理人的存在而以自己的名义与第三
人订立合同的情况下，都最终确认了被代理人与第三人之间存在着合同关系的原则。只要这一行为是代理
人在其代理权限之内所为，不公开身份的被代理人原则上可以合法地行使其介入权，直接介入该代理人与
第三人订立的合同，从而对第三人承担该合同项下的责任。与此相适应，第三人在主张合同项下的权利
时，如果发现了被代理人的存在，也可以在被代理人与代理人之间作出选择。其结果，把被代理人与代理
人之间和代理人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。这样做有利于保护国际商事交往
中当事各方的合法权益，特别是经济上处于不利地位的一方当事人的权益，从而实现在公平互利的基础上
进行的经济交往。
（三）给国内更多的企业以外贸经营权
代理制度理论是抽象的，而不同情况下的司法实践又是具体多样、纷繁复杂的。只有在理论与实践之间建
立起合理的联系才能进一步将理论贯彻于实践之中，并指导司法实践的进行。
作为发展中国家，我国在相当长的一段时期内仍处于外汇相对短缺的情况之下。综合考虑各种因素，要求
我国对外贸易制度在短期内改革为完全开放的经营模式都是不现实的。然而，依照我国现行外贸制度的规
定“对外贸易只能由享有外贸经营权的外贸企业经营”，又明显拘束了我国经济与国际社会接轨的发展趋
势。如何解决理想化状态与现实状况之间的矛盾，值得我们深思。
我国已经确立了发展社会主义市场经济的目标，国家下决心把企业推向市场。在这种情况下，企业必须面
对市场竞争的挑战。积极参与世界市场的竞争。随着我国在《关税及贸易总协定》缔约国地位的恢复，我
国市场将向其他一百多个缔约国开放，造成的结果是即便在我国国内市场上同样也是面临激烈的国际竞
争。如果国内企业（特别是国有大中型企业）仍然被紧紧束缚，这些企业就不可能与外国企业、在我国境
内设立的外商投资企业（即三资企业）、甚至国内个体和集体企业在平等的条件下进行竞争。
为了保障国内外所有企业在我国境内进行的公平竞争，赋予国内更多的企业，尤其是大中型企业以经营对
外贸易的权利，是使他们能够直接参与国内外市场竞争的重要保证。按照国际私法的一般原则，当事人的
民事行为能力，适用该当事人的属人法，即当事人国籍所属国或住所地国的法律。 国外许多皮包公司和
个人依其本国法都具有进行国际贸易的行为能力，然而根据我国现行法律，我国的许多大中型企业都不具
备订立国际货物买卖合同的行为能力，这些企业出口产品或进口所需设备及原材料都必须委托外贸公司或
企业代为签约，造成了贸易和争议解决的极大不便。
改革开放十多年以来，截至 1992 年 l0 月，在我国境内设立的外商投资企业已逾七万家 ，这些企业
在批准经营的范围内，都享有进出口权。而这些外商投资项目，平均协议金额仅为 l25 万美元，有的项目
只有几万美元，l00 万美元以下的项目占 2／3 以上，投资总额在 l000 万美元以上的仅占 4％左右。即使是
全国最大的 300 家外商投资工业企业，其平均投资规模也只有 465 万美元。 若根据我国大中型企业划分
的标准来衡量，外商投资企业中能算得上大中型企业的仅占 3％ 。而国内的大中型企业有几十万家，只
有极少数象首钢这样的大型企业才享有外贸经营权。
随着我国社会主义法制建设的不断完善，国内企业特别是大中型企业，只要从法律上和经济上具备了经营
对外贸易的条件，就应该给他们以外贸经营权，允许他们自主经营，自负盈亏，或者由他们自己选择委托
其他外贸公司或企业代为经营。
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