1
▲2Z202000合同法律制度
2
2Z20201O 掌握合同效力的法律规定
• 2Z202011 有效合同的成立要件
• 2Z202012 无效合同的种类及处理
• 2Z202013 可撤销合同
• 2Z202014 效力待定合同
3
2Z202011 有效合间的成立要件(P80)
合同
生效
应具
备的
要件
▲合同当事人具有相应的民
事权利能力和民事行为能力
▲合同当事人意思表示真实
▲合同不违反法律或者社会
公共利益
▲具备法律、行政法规规定
的合同生效必须具备的形式
要件
其中一条
要件不具
备，那么
合同是无
效的
4
2Z202012 无效合同的种类与处理(P81)
无效合同
是指合同虽然已经成立，但因违反法律、行
政法规的强制性规定或者社会公共利益，自
始不能产生法律约束力的合同
概念
有下列情形
之一的，合
同无效
▲一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损
害国家利益
▲恶意串通、损害国家、集体或者第三人
利益
▲以合法形式掩盖非法目的
▲损害社会公共利益
▲违反法律、行政法规的强制性规定
5
合同中免责条款 是指当事人在合同中预先约定的，旨
在限制或免除其未来责任的条款。
《合同法》第53条规定
合同中的下列免
责条款无效
▲造成对方人身伤害的
▲因故意或者重大过失造成对方财产
损失的
法律之所以规定上
述两种情况的免责
条款无效，原因
一是这两种行为具有一定的社会危害
性和法律的谴责性
二是这两种行为都可能构成侵权行为
责任，如果当事人约定这种侵权行为
可以免责．就等于以合同的方式剥夺
了当事人合同以外的合法权利
概念
免责条款无效，是指没有
法律约束力的免责条款
6
2Z202013 可撤销合同(P82)
当事人依法请求变
更或撤销的合同
是指合同当事人订立的合同欠缺生效条
件时，一方当事人依照自己的意思，请
求人民法院或仲裁机构作出裁定，从而
使合同的内容变更或者使合同的效力归
于消灭的合同。
概念
可撤销合同具有以下的特点：
.可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同；
.可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效合同；
.对可撤销合同的撤销，必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构作出
.当事人可以撤销合同，也可以变更合同的内容，甚至可以维持原合同
保持不变。
7
重大误解 是指当事人一方因自己的过失导致对合同的
内容等发生重大误解而订立的合同的行为。
显失公平
是当事人一方处于紧迫或者缺乏经验的情况
下而订立的明显对自身有重大不利的合同的
行为。
概念
概念
《合同法》第54规定：
下列合同，当事人一方有权请人民法院或者仲裁机构变更或者
撤销：1）因重大误解订立的； 2）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意
思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁
机构变更或者撤销。
8
撤销权消灭
是指依照法律的规定，当事人原享有的撤销
权因一定的法定事由的出现，而使其撤销权
丧失的法律事实。
《合同法》第55条规定：
有下列情形之一的，撤销权消灭：①具有撤销权的当事人
自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销
权；②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者
以自己的行为放弃撤销权。
这一年的期间在法律上称作除斥期间，除斥期
间是法律规定的当事人的某种权利的存续期间，
期间届满后，权利归于消灭。
撤销权的放弃 是指享有撤销权的当事人以明示或者默示的
方式放弃撤销权的行为。
概念
概念
9
无效合同与可撤销合同的法律后果
无效合同与可撤销合同一经确认，即可决定合同的处置方式，但并
不说明合同当事人的权利义务关系全部结束。
无效合同与可撤销合同的处置原则为：
（1）合同无效或者被撤销后，合同自始没有法律效力。无论确认
合同无效或者被撤销的时间是在合同履行前，还是履行过程中，或
者是在履行完毕，该合同一律从合同成立之时就不具备法律效力，
当事人即使进行了履行行为，也不能取得履行结果。
自始无效
是指合同一旦被确认为无效或者被撤销，即将
产生溯及力， 使合同从订立时起即不具有法律
约束力。
概念
10
（2）合同部分无效并不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。合
同部分无效时会产生两种不同的法律后来：
①因无效部分具有独立性，没有影响其他部分的法律效力，此时，
其他部分仍然有效；
②无效部分内容在合同中处于至关重要的地位，从而导致整个合同
无效。
合同部
分无效
是指合同的部分内容无效，即无效或者被撤销
而宣告无效的只涉及合同的部分内容，那么，
合同的其他部分仍然有效。
概念
11
（3）合同无效或者被撤销并不影响合同中独立存在的有关解决争议
方法的条款的效力。
（4）以返还财产为原则，折价补偿为例外。合同无效或者被撤销后，
自始就没有法律效力，因此，当事人根据合同取得的财产就应当返
还给对方；如果所取得的财产不能返还或者没有必要返还的，则应
当折价补偿。
（5）对无效合同，有过错的当事人除了要承担民事责任以外，还可
能承担行政责任甚至刑事责任。
12
2Z202014 效力待定合同(P83)
效力待定合同
是指合同一方当事人签订的合同，已经成立，
但因其不完全符合有关合同生效要件的规定，
其法律效力能否发生，尚未确定，一般须经
有权人表示承认方能生效的合同。
效力待定合同
的类型
限制民事行为能力人订立的合同
无权代理的行为人代订合同
法人或者其他组织的法定代表人、负
责人越权订立合同
无处分权人处分他人财产的合同
概念
无民事行为能力人订立的合问
13
限制民事行为能力人订立的合同 法律规定
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该
合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健
康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人
未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有
撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的：
● 经过法定代理人追认；
● 纯获利益的合同，如赠与合同；
● 与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。
Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ
14
无民事行为能力人订立的合问法律规定
一般来讲，无民事行为能力人只能由其法定代理人代理签订合同，
不能自己订立合同，否则合同无效。如果订立合同，该合同必须经
过其法定代理人的追认，合同才能产生法律效力。
15
无权代理的行为人代订合同的效力待定问题的法律规定
无权代理行为
是指行为人没有代理权、超越代理权限范围
代理或者代理权终止后仍以被代理人的名义
订立的合同，属于效力待定的合同
无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力。未经被代理人追
认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
无权代理人代订合同行为有效的规定。行为人没有代理权、超越
代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正
当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
概念
三种表现形式
无权代理将产生下列法律后果：①被代理人的追认权；②被代理
人的拒绝权；③无权代理人的催告权；④无权代理人的撤回权；
⑤相对人的催告权；⑥善意相对人的撤销权。(每人有二种权)
16
法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立合同的
效力待定的法律规定
法定代表人、负责人依法享有相应的权利订立的合同是有效的；只
有在相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限时，才
属无效。
无处分权人处分他人财产的合同效力的法律规定
当事人订立合同处分财产时，应当享有财产处分权，否则合同无
效。但是，法律规定，无处分权的人处分他人的财产，经权利人
追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
如果合同相对人善意且有偿取得财产，则合同相对人能够享有财
产所有权，原财产所有权人的损失，由擅自处分人承担赔偿责任。
17
本条目的练习题
一、单项选择题
1、合同主体合格是指( )。
A.合同当事人具有完全民事权利能力
B.合同当事人具有相应的民事行为能力
C.合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力
D.合同当事人具有完全民事权利能力和民事行为能力
答案答案
22、下列合同生效的要件中，错误的是( )。
A.合同当事人具有完全民事权利能力和民事行为能力
B.合同当事人意思表示自愿且真实
C.合同不违反法律或社会公共利益
D.具备法律、行政法规规定合同生效须具备的形式要件
答案答案
18
二、多项选择题
1、根据《合同法》规定，下列免责条款无效的是( )。
A.因不可抗力造成对方财产损失的 B.造成对方人身伤害的
C.因违约造成对方财产损失的 D.故意造成对方财产损失的
E.因重大过失造成对方财产损失的
答案答案
22、、下列合同中( )属于效力待定的合同。
A.没有代理权的行为人订立的合同
B.滥用代理权的行为人代立的合同
C.超越代理权的行为人代立的合同
D.与第三人恶意串通的代理人代订的合同
E.合同双方的代理人为同一人签订的合同
答案答案
19
2Z202020 掌握合同履行、违约责任形式及违约
的免责规定
• 2Z202021 合同履行的一般规定
• 2Z202022 违约责任承担的形式
• 2Z202023 违约的免责规定
20
2Z202021 合同履行的一般规定(P84)
合同履行
指合同当事人双方依据合同条款的规定，实
现各自享有的权利，并承担各自负有的义务
合同
履行
基本
原则
▲全面履行原则 (是指合同当事人应当按照合同的约定全
面履行自己的义务)
▲诚实信用原则
概念
对概念的进一步理解：1、合同订立并生效后，合同便成为约束和
规范合同当事人行为的法律依据；2、合同当事人必须按合同约定
的条款全面、适当地完成合同的义务；3、合同的履行是合同当事
人订立合同的根本目的，也是实现合同目的的最重要和关键的环
节，直接关系到合同当事人的利益。
(是指在合同履行过程中，合同当事
人 讲究信用，恪守信用，以善意的方
式履行其合同义务，不得滥用权利及
规避法律或者合同规定的义务)
21
《合同法》第61条规定：
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地
点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习
惯确定
合同履行中约定不明情况的处理
22
《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依
照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定。
● 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标
准、行业标准的，按 照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
● 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；
依法应当执行政府 定价或者政府指导价的，按照规定履行。
● 履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
交付不动产的，在不 动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方
所在地履行。
●履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求
履行，但应当给 对方必要的准备时间。
● 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
● 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”
23
这里有三层含义
《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指
导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，
按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格
上涨时，按照原价格执行，价格下降时，按照新价格
执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨
时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。
”
理解性
记忆
总是对“逾期者”
不利
24
2Z202022 违约责任承担的形式(P85)
违约责任
是指合同当事人因违反合同约定所应承担的责
任。违约行为，是指合同当事人不履行合同义
务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。
违约责任的
构成要件
是指合同当事人因违约必须承担法律责任的法
定要素 ，包括主观要件和客观要件。
概
念
概
念
对违约行为是一步理解：1、违约行为是违约责任产生的根本原因，
没有违约行为，合同当事人一方就不应当承担违约责任；2、违约
行为可为预期违约和实际违约两种形式，预期违约又分为明示毁
约和默示毁约，明确地向对方表示不履行的为明示毁约，以自己的
行为表明不履行的为默示毁约；实际违约可分不履行合同义务和履
行合同义务不符合约定。
25
主观要件
是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上
是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成
违约的事实，均应承担违约法律责任
概
念
依据《合同法》的规定
违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则，只有不 可抗力
方可免责。至于缔约过失、无效合同或者可撤销合同，则采取过
错责任原则。由有过错一方向受损害方承担赔偿损失责任。
26
客观要件
是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双
方未按照法定或约 定全面地履行应尽的义务，也即出
现了客观的违约事实，则应承担违约的法律责任。
预期违约责任制度
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义
务的，对方可以在履行期限届满之前．请求其承担违约责
任。
预期违约的构成
要件是；(这点只
是用来理解，不
用记忆 )
第一，违约的时间必须在合同有效成立
后至合同履行期限截止前；
第二，违约必须是对根本性合同义务
的违反，即导致合同目的落空。
概念
27
当事人承担违
约责任的形式
继续实际履行
采取补救措施
赔偿损失
违约金
定金
价格制裁
违约责任各种形式相
互之间的适用情况
28
继续实际履行
是指违约当事人不论是否已经承担赔偿损失
或者违约金的责任，都必须根椐对方的要求
．并在自己能够履行的条件下．对原合同未
履行部分继续按照要求履行。
概
念
继续实际履行进一步理解：要求违约方继续履行是合同法赋予债权
人的一种权利，其目的主要是为了维护债权人的合法权益，保证债
权人在违约方违约的前提下，还可以实现订立合同的目的。
29
《合同法》第110条规定：
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定
的．对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上
或者事实上不能履行的：②债务的标的不适于强制履行或者履
行费用过高的；③债权人在合理期限内未要求履行的。
采取补救措
施
是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失
发生或者扩大，而由违反合同行为人依法律规定
或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、
减少价款或者报酬、补充数量、特资处置等措施，
以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。
赔偿损失 是指当事人一方因违反合同造成对方损失时，应以
其相应价值的财产予以补偿的法律责任
概念
概念
30
当事人违约承担责任的赔偿额
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方
造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失．包括合
同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预
见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
合同当事人一方违约后相对人的减损义务
《合同法》第119条规定：
▲当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失
的扩 大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就
扩大的损失要求赔偿。 ▲ 当事人因防止损失扩大而支
出的合理费用，由违约方承担。
31
违约金的法律规定
《合同法》第114条规定：
▲约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人
民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于
造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构于以
适当减少。
违约金是指当事人在合同中或订立合同后约定的，或者法律直接规定
的，违约方发生违约行为时向另一方当事人支付一定数额的货币。
违约金的特点：约定性、预定性、赔偿性和惩罚性。
32
定金的法律规定
定金具有双重作用：首先定金是合同的一种担保形式，如果给付定
金的一方不履行合同义务，则无权要求对方返还定金；同时，定金
也是一种违约责任，接受定金一方在对方违约时可以没收定金，相
反，如果接受定金一方违约，则应当双倍返还定金。
定金
定金是指合同双方当事人约定的，为担保合同的
顺利履行，在订立合同时，或者订立后履行前，
按照合同标的的一定比例，由一方当事人向对方
给付一定数额的货币或者其他替代物。
概念
33
价格制裁
价格制裁是指执行政府定价或者政府指导价的合同当事人，由于逾期
履行合同义务而遇到价格调整时，在原价格和新价格中执行对违约方
不利的价格。
《合同法》第63条规定
34
违约责任各种形式相互之间的适用情况
①继续履行与采取补救情施。继续履行与采取补救措施是两种相互独立的
违约责任承担方式，在实际操作中，一般不被同时适用。继续履行适用于债
务人不履行合同义务的情形；采取补救措施主要适用于债务人履行合同义务
不符合约定的情形，尤其是质量达不到约定的情况。
②继续履行（或采取补救措施）与赔偿损失（违约金或定金）。违约金主
要适用于当违约方的违约行为给非违约方造成损害时而提供的一种救济手段，
这与继续履行（或采取补救措施）并不矛盾，所以在承担违约责任时，赔偿
损失（或违约金）可以与继续履行（或采取补救措施）同时采用。定金（或
违约金）也可以与继续履行（或采取补救措施）同时采用。
③赔偿损失与违约金。在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视
为是损害赔偿额的预定标准，其目的在于补偿债权人因债务人的违约行为所
造成的损失。因此，违约金可以替代损失赔偿金，当债务人支付违约金以后，
债权人不得要求债务人再承担支付损失赔偿金的责任。
④定金与违约金。当定金属于违约定金时，其性质与违约金相同。因此，
两者不能同时并用。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又
约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
35
2Z202023 违约的免责规定(P87)
违约责任的免除
是指合同生效后，当事人之间因不可抗力
事件的发生，造成合同不能履行时，依法
可以免除责任。
《合同法》规定
因不可抗力不能履行合同的，根据不
可抗力的影响，部分或者全部免除责
任，但法律另有规定的除外。当事人
迟延履行后发生不可抗力的，不能免
除责任。
概念
36
不可抗力及其构成
不可抗力 是指当事人在订立合同时不能预见、对其发
生和后果不能避免并不能克服的客观情况。
不可抗力
的构成要
件包括以
下四个方
面(这点
用来理解，
不用记忆
)
▲不可抗力事件是发生在合同订立 生效之后
▲该事件是当事人双方订立 合同时均不能预见的。
而依据人们的常识或经验，在订立合同时应当预见
到的事件，则不构成不可抗力事件
▲不可抗力事件的发生是不可避免，不能克服的，
如果当事人能够避免事件对合同履行的影响，则当
事人就不能以此事件为由要求以不可抗力而免责
▲不可抗力事件是非由任何一方的过失行为引起的
客观事件
概念
37
不可抗力的事件范围一般包括以下两
大类：
一类是自然事件，如水灾、火灾、地震、飓风等；
另一类是社会事件，如战争、动乱、暴乱、罢工等
．
因不可抗力不能履行合同一方当事人的义务
不可抗力发生后，当事人一方应当及时通知对方，以减轻可能给对方
造成的损失，并且应当在合理的期限内提供证明，及时通知对方，这
是当事人的首要义务，目的在于避免给对方造成更大的损失，如果由
于当事人通知不及时．而给对方造成损失的扩大，则对扩大的损失不
应当免除责任。
38
2Z202030 掌握合同变更、转让和终止的规定
• 2Z202031 合同变更的规定
• 2Z202032 合同转让的规定
• 2Z202033 合同终止的规定
39
2Z202031 合同变更的规定(P88)
合同变更
是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全
履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容
进行修订或调整所达成的协议。
概念
合同变更的条件
（1）当事人之间原已经存在合同关系
合同的变更是新合同对旧合同的替代，所以必然在变更前就存
在合同关系。如果没有这一作为变更基础的现存合同，就不存在
合同变更。另外，原合同必须是有效合同，如果原合同无效或者
被撤销，则合同自始就没有法律效力，不发生变更问题。
40
（2）合同变更必须有当事人的变更协议
当事人达成的变更合同的协议也是一种民事合同，因此也应符合
《合同法》有关合同的订立与生效的一般规定。合同变更应当是双
方当事人的自愿与真实的意思表示。
（3）原合同内容发生变化
合同变更仅为合同内容的变更，所以合同的变更应当能起到使合同
的内容发生改变的效果，否则不能认为是合问的变更。合同变更包
括合同性质、标的物；履行条款、合同担保、合同所附条件的变更
等。
（4）合同变更必须按照法定的方式
合同当事人协议变更合同，应当遵循自愿互利原则，当事人对合同
的变更不得危及到他人、国家和社会利益。《合同法》第77条规定，
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，当事人
必须办理。否则合同变更不发生法律效力。
41
合同变更的效力
（1）变更后的合同部分，原有的合同失去效力，当事人应当按
照变更后的合同履行。
（2）合同的变更只对合同未履行部分有效，不对合同中已经履
行部分产生效力，除了当事人约定以外。即合同的变更不产生追
溯力。
（3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。合同变更
以前，一方因可归责于自己的原因给对方造成损害的，另一方
有权要求责任方承担赔偿责任，但是合同变更协议已经对受害
人的损害给予处理的除外。合同的变更本身给一方当事人造成
损害的，另一方当事人也应当对此承担赔偿责任。
42
合同变更内容约定不明的法律规定
合同变更内容约定不明是指当事人对合同变更的内容约定含义
不清，令人难以判断约定的新内容与原合同的内容的本质区别。
《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明
确的，推定为未变更。”
43
2Z202032 合同转让 (P88)
合同转让
是指合同成立后，当事人依法由可以将合同中的全
部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义
务转让或转移给第三人的法律行为。
合同转让分为
权利转让
义务转移
权利和义务一并转让
债权转让债权转让
是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部
分转让给第三人的行为。债权转让又称债权让
与或合同权利的转让。
概念
概念
合同转让进一步理解：合同主体发生了变化，由新的合同当事人
代替了原合同当事人，而合同的内容没有改变。
44
债权转让的法律特征
· 合同权利的转让是在不改变合同权利内容的基础上，由原合同的债
权人将合同权利转移给第三人；
· 合同债权的转让只能是合同权利，不应包括合同义务；
· 合同债权的转让可以是全部转让也可以是部分转让；
· 转让的合同债权必须是依法可以转让的债权，否则不得进行转让，
转让不得进行转让的合同债权的协议无效。
45
债权转让的成立与生效的条件
· 让与人与受让人达成协议。债权转让实际上就是让与人与受让人之
间订立了一个合同，让与人按照约定将债权转让给受让人。合同当
事人包括债权人与第三人，不包括债务人。该合同的成立、履行及
法律效力必须符合法律规定，否则不能产生法律效力，转让合同无
效。合同一旦生效，债权即转移给受让人，债务人对债权让与同意
与否，并不影响债权让与的成立与生效。
· 原债权有效存在。转让的债权必须具有法律上的效力，任何人都不
能将不存在的权利让与他人。所以，转让的债权应当是为法律所认
可的具有法律约束力的债权。对于不存在或者无效的合同债权的转
让协议是无效的，如果因此而造成受让人利益损失，让与人应当承
担赔偿责任。
· 让与的债权具有可转让性。并非所有的债权都可以转让，必须根
据合同的性质、遵循诚实信用原则以及具体情况判断是否可以转让。
其标准为是否改变了合同的性质，是否改变了合同的内容，增加了
债务人的负担等。
待续待续
46
· 履行必须的程序。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，
应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”此外
法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等
手续的，依照其规定。
债权转让的限制
《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转
让给第三人，但有下列情形之一的除外：
· 根据合同性质不得转让；
· 按照当事人约定不得转让；
· 依照法律规定不得转让。
47
债务转移债务转移
是指合同债务人与第三人之间达成协议，并经债权
人同意，将其义务全部或部分转移给第三 人的法律
行为。债务转移又称债务承担或合同义务转让。
概念
债务转移的生效与成立条件
· 承担人与债务人订立债务转移合同；
· 存在有效债务；
· 拟转移的债务具有可转移性，即性质上不能进行转让，或者法律、行
政法规禁止转让的债务，不得进行转让；
· 合同债务的转移必须取得债权人的同意。
其中，转移必须经债权人同意是债务承担生效条件，也是债务承担与债
权让与最大的不同。因为债务承担直接影响到债权人的利益。债务人的
信用、资力是债权人利益得以实现的保障，如果债务人不经债权人同意
而将债务转移，则债权人的利益将难以确定，有可能会因为第三人履行
债务能力差而使债权人的利益受损。所以，为保护债权人的利益，债务
承担必须事先征得债权人的同意。
48
债权、债务债权、债务
概括转让概括转让
是指合同当事人一方将其债权债 务一并转
移给第三人．由第三人概括地接受原当事
人的债权和债务的法律行为。
概念
对债权债务的概括转移进一步理解：债权债务的概括转移一般由
合同当事人一方与合同以外的第三人通过签订转让协议，约定由
第三人取代合同转让人的地位，享有合同中转让人的一切权力并
承担转让人在合同中的一切义务。
债权债务的概括转移成立条件
· 转让人与承受人达成合同转让协议，这是债权债务的概括转移的关键。
· 原合同必须有效。原合同无效不能产生法律效力，更不能转让。
· 原合同为双务合同。只有双务合同才可能将债权债务一并转移，否则
只能为债权让与或者是债务承担。
· 必须经原合同对方当事人的同意。
49
债权债务概括转移的发生条件
· 债权债务因合并而发生概括转移。当事人的合并是指合同当事人
与其他的民事主体合成一个民事主体。合并有两种形式，一是新设
合并，即由原来的两个以上的民事主体合并成为一个新的民事主体。
另一种方式是吸收合并，即两个以上的民事主体，由其中的一个加
入到另一个中去。合同当事人与其他民事主体发生合并的，由合并
后的民事主体承担原合同中的债务，同时享有原合同当事人的权利。
· 债权债务因分立而发生概括转移。当事人的分立是指当事人由一个
分成为两个或者两个以上的民事主体。分立也分为两种情况，—是
由原来的主体分出另外一个民事主体而原主体并不消灭；另一种则
是消灭原主体而形成两个新的民事主体。当事人订立合同后分立的，
除了债权人与债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织
对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务。
50
2Z202033 合同终止的规定(P90)
合同终止
又称为合同的消灭，是指合同关系不再存在，
合同当事人之间的债权债务关系终止，当事人
不再受合同关系的约束。合同的终止也是合同
效力的完全终结。
导致合同中止的
原因主要有：
1）债务已经按照约定履行；
2）合同解除；
3）债务相互抵销；
4）债务人依法将标的物提存；
5）债权人免除债务；
6）债权债务同归于一人；
7）法律规定或者当事人约定终止的其
他情形。
概念
51
合同解除
是指合同的一方当事人按照法律规定或者双方当事
人约定的解除条件使合同不再对双方当事人具有法
律约束力的行为或者合同各方当事人经协商消灭合
同的行为。
概念
合同解除的进一步理解：合同的解除是合同终止的一种非正常的方
式。合同解除有两种方式，一种是约定解除，即双方当事人通过协
议解除合同；另一种方式是法定解除，即在合同有效成立以后，由
于产生法定事由，当事人依据法律规定行使解除权而解除合同。
合同解除的要件
· 存在有效合同并且尚未完全履行。合同解除是因合同有效成立以
后、履行完毕之前的期间内发生了异常情况，或者因一方当事人违
约，以及发生了影响合同履行的客观情况，致使合同当事人可以提
前终止合同。因此，合同解除的前提是合同有效并且尚未完全履行。
52
· 具备了合同解除的条件。合同有效成立后，对双方当事人都产生法
律约束力，任何人不能擅自变更或者解除合同。但是，如果出现了符
合法律规定或者合同当事人之间约定的解除条件的事由，则当事人可
以行使解除权而解除合同。
· 有解除合同的行为。解除合同需要一方当事人行使解除权，合同才
能解除。
· 解除产生消灭合同关系的效果。合同解除将使合同效力消灭。如果
合同并不消灭，则不是合同解除而是合同变更或者合同中止。
合同解除的要件
· 存在有效合同并且尚未完全履行。合同解除是因合同有效成立以后、
履行完毕之前的期间内发生了异常情况，或者因一方当事人违约，以
及发生了影响合同履行的客观情况，致使合同当事人可以提前终止合
同。因此，合同解除的前提是合同有效并且尚未完全履行。
53
约定解除
按照达成协议的时间的不同，约定解除可以分为两种形式：
· 约定解除。即在合同订立时，当事人在合同中约定合同解除的
条件，在合同生效后履行完毕之前，一旦这些条件成就，当事人
则享有合同解除权，从而可以以自己的意思表示通知对方而终止
合同关系。
· 协议解除。即在合同订立以后，且在合同未履行或者尚未完全
履行之前，合同双方当事人在原合同之外，又订立了一个以解除
原合问为内容的协议。使原合同被解除。这不是单方行使解除权
而是双方都同意解除合同。
54
法定解除合同
《合同法》第94条规定：
有下列情形之一的．当事人可以解除 合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的：②在履行期限
届满之前，当事人一方明 确表示或者以自己的行为表明
不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务， 经
催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债
务或者有其他违约行 为致使不能实现合同目的；⑤法律
规定的其他情形。
法定解除就是直接根据法律规定的解除权解
除合同。
55
解除权行使的期限
《合同法》第95 条规定：
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当
事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人
没有约定解除权行使期限，经对方催告后在 合理期限内
不行使的，该权利消灭。
解除权的行使期限一般只存在于约定解除期限的解除和法
定解除中，而协商解除是当事人双方协商解除合同，一般
不会发生解除期限问题。
进一步解释
56
解除权行使的方式
《合同法》第96条规定：
当事人一方依照《合 同法》第93条第2款、第94条的规定
主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知 到达对方时
解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确
认解除合同的 效力。法律、行政法规规定解除合同应当办
理批准、登记等手续的，依照其规定。
当事人未办理有关手续时，合同的解除则不一定发生解除 效力。
如果法律、行政法规规定以批准、登记等作为解除合同生效要件
时，不经批准、登记的解除是不生效的，则当事人要承担不生效
的民事责任；如果法律、行政法 规规定登记只作为备案之用时，
那么即使没有经批准或者登记，合同的解除仍然生 效，但当事人
可能要承担某些行政上的责任，如行政处罚。
进一步解释
57
合同解除的法律后果
· 合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的
状态基本相同，因而解除合同仅仅只是终止了合同的权利义务。但
是，除非合同解除是因不可归责于双方当事人的事由或者不可抗力
所造成的，否则，对合同解除有过错的一方，应当对另一方承担相
应的损害赔偿责任。
· 合同已经履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同以
前的状态，它是合同解除具有溯及力的标志和后果。恢复原状一般
包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应当同时返还
自受领时起的利息；受领的标的物有孳息 的，应当一并返还；就应
当返还之物支出了必要的或者有益的费用，可以在对方 得到返还时
所得利益限度内，请求返还；应当返还之物因毁损、灭失或者其他
原 因不能返还的，应按该物的价值以金钱返还。
58
· 合同已经履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可能有三
方面原因：合同的性质决定了不可能恢复原状；合同的履行情况不适
合恢复原状；当事人对清理问题经协商达成协议。这里所说的补救措
施主要是指要求对方付款、减少价款的支付或者请求返还不当得利等。
· 合同解除后的损失赔偿。如果合同解除是由于一方当事人违反规定
或者构成违约而造成的，对方在解除合同的同时，可以要求损害赔偿。
· 合同终止后的结算和清理。《合同法》第98条规定：“合同的权利
义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
59
本条目练习题
一、单项选择题
1、合同变更中的原合同必须是( )。
A.无效合同 B.有效合同 C.被撤销的合同 D.未生效的合同
答案答案
22、、依据《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确
的，则( )。
A.由当事人诉请人民法院裁决 B.由当事人申请仲裁委员会裁决
C.推定为未变更 D.视为已变更
答案答案
3、合同转让是指合同的( )发生了变化。
A.主体 B.客体 C.内容 D.对象
答案答案
60
二、多项选择题
1、合同转让中，债权转让成立与生效的条件包括( )。
A.让与人与受让人达成协议 B.原债权有效存在
C.取得债务人的同意 D.让与的债权具有可转让性
E.履行必须的程序
答案答案
61
2Z202040 掌握施工合同纠纷的处
理和防范措施
• 2Z202041 施工合同纠纷的成因
• 2Z202042 施工合同纠纷的处理方式和程
序
• 2Z202043 施工合同纠纷的防范措施
62
2Z202041 施工合同纠纷的成因(P92)
施工合同纠纷，是指施工合同当事人对合同条款的理解产生异议
或因当事人违反合同约定，不履行合同中应承担的义务等原因而
产生的纠纷。产生施工合同纠纷的原因十分复杂，主要是目前建
筑市场不规范、建设法律法规不完善等外部环境，市场主体行为
不规范、合同意识和诚信履约意识薄弱等主体问题，施工项目的
特殊性、复杂性、长期性和不确定性等项目环境以及施工合同本
身的复杂性和易出错性等众多原因导致的。
63
2Z202042 施工合同纠纷的处理方式和程序(P93)
根据《合同法》第128条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合
同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据
仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁
协议无效的，可以向人民法院起诉。施工合同争议解决的方式主要
有和解、调解、仲裁和诉讼四种。
和解
和解是指在合同发生争议后，合同当事人在自愿互谅基础上，依照
法律、法规的规定和合同的约定，自行协商解决合同争议。和解是
解决合同争议最常见的一种简便、有效和经济的方法。采用和解方
式，由于没有第三方的介入，有利于维护合同双方的友好合作关系，
使合同能更好地得到履行。但和解协议不具有强制执行的效力，和
解协议的执行依靠当事人的自觉履行。发生合同争议后，应当提倡
双方当事人进行广泛的、深入的协商，争取通过和解解决争议。和
解应遵循合法原则、自愿原则、平等原则和互谅互让原则。
64
调解
调解是指在合同发生争议后，在第三人的参加与主持下，通过查明事实，分
清是非，说服劝导，向争议的双方当事人提出解决方案，促使双方在互谅互
让的基础上自愿达成协议从而解决争议的活动。调解一般应遵循自愿原则、
合法原则和公平原则。
调解的方式一般有：
（1）行政调解，是指工程合同发生争议后，根据双方当事人的申请，在有
关行政主管部门主持下，双方自愿达成协议的解决合同争议的方式。工程合
同争议的行政调解人一般是一方或双方当事人的业务主管部门。
（2）人民（民间）调解，是指合同发生争议后，当事人共同协商，请有威
望、受信赖的第三人，包括人民调解委员会、企事业单位或其他经济组织、
一般公民以及律师、专业人士等作为中间调解人，双方合理合法地达成解决
争议的协议。民间调解无论是书面的还是口头的调解协议，均没有法律约束
力，靠当事人自觉履行。
（3）法院调解或仲裁调解，是指在合同争议的诉讼或仲裁过程中，在法院
或仲裁机构的主持和协调下，双方当事人进行平等协商，自愿达成协议，并
经法院或仲裁机构认可从而终结诉讼或仲裁程序的活动。调解书经双方当事
人签收后，即发生法律效力，如果一方不履行时，另一方当事人可以向人民
法院申请强制执行。
65
仲裁
仲裁是指由合同双方当事人自愿达成仲裁协议、选定仲裁机构，由仲
裁机构对合同争议依法作出有法律效力的裁决的解决合同争议的方法。
仲裁的基本原则
仲裁的概念
● 独立的原则。仲裁委员会是由政府组织有关部门和商会统一组建，
但仲裁机关不是行政机关，也不是司法机关，属于民间团体。仲裁机
构在仲裁合同争议时，依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个
人的干涉。
● 自愿的原则。仲裁必须是完全自愿的，这种自愿原则体现在许多方
面，例如当事人是否选择仲裁的方式解决争议，选择哪一个仲裁机构
进行仲裁，仲裁是否公开进行，在仲裁的过程中是否要求调解、是否
进行和解、是否撤回仲裁申请等，都是由当事人自愿决定的，并且应
该得到仲裁机构的尊重。如果双方当事人同意选择仲裁的方式解决争
议，应在争议发生前或后达成仲裁协议。没有书面的仲裁协议，仲裁
机构就无权受理对该争议的处理。(待续待续)
66
● 或裁或审的原则。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，
一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
”《民事诉讼法》第111条第（2）款规定：“依照法律规定，双方当事
人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民
法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”这两部法律均明确了合
同争议实行或裁或审制度。
● 一裁终局的原则。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局制的
制度。”一裁终局是指裁决作出之后，当事人就同一争议再申请仲裁或
者向法院起诉的，仲裁委员会或者法院不应受理。但是当事人对仲裁委
员会作出的裁决不服时，并提出足够的证明、证据，可以向法院申请撤
销裁决，裁决被法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人可以就已裁
决的争议重新达成仲裁协议申请仲裁或向法院起诉。如果撤销裁决的申
请被法院裁定驳回，仲裁委员会作出的裁决仍然要执行。
● 先行调解的原则。先行调解就是仲裁机构先于裁决之前，根据争议
的情况或双方当事人自愿而进行说服教育和劝导工作，以便双方当事人
自愿达成调解协议，解决合同争议。
67
仲裁的一般程序
①仲裁申请和受理。仲裁申请和受理主要有以下三个重要环节：
● 仲裁协议。只有当事人在合同内订立仲裁条款或以其他书面形式在
争议发生前或者争议发生后达成了请求仲裁的协议，仲裁委员会才会
受理仲裁申请。仲裁协议应当具有以下主要内容：请求仲裁的意思表
示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。
● 仲裁申请。申请是指当事人向仲裁委员会依照法律的规定和仲裁协
议的约定，将争议提请约定的仲裁委员会予以仲裁。当事人申请仲裁
必须符合下列条件：有仲裁协议；有具体的仲裁请求和事实、理由；
属于仲裁委员会的受理范围。
● 仲裁受理。受理是指仲裁委员会依法接受对争议的审理。仲裁委员
会在收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，
并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受
理，并说明理由。
68
②组成仲裁庭。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当组成仲裁庭进行仲裁
活动。仲裁庭不是一种常设的机构，其组成的原则是一案一组庭。仲裁
庭有两种组成方式：
● 仲裁庭由三名仲裁员组成，即合议制的仲裁庭。采用这种方式，应当
由当事人双方各自选择或者各自委托仲裁委员会主任指定一位仲裁员。
第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会
主任选定；
● 仲裁庭由一名仲裁员组成，即独任制的仲裁庭。这名仲裁员由当事人
共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。
③开庭和裁决。开庭是指仲裁庭按照法定的程序，对案件进行有步骤有
计划的审理。在仲裁过程中，原则上应由当事人承担对其主张的举证责
任。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。当事人在仲裁过程中有
权进行辩论。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解，当事人自愿调解的，
仲裁庭应当调解；当事人不愿调解或调解不成的，仲裁庭应当进行裁决。
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。仲裁裁决是指仲裁机构经过
当事人之间争议的审理，依据争议的事实和法律，对当事人双方的争议
作出的具有法律约束力的判定。裁决书自作出之日起发生法律效力。
69
④执行仲裁裁决。仲裁裁决具有强制执行力，对双方当事人都有
约束力，当事人应该自觉履行。我国《仲裁法》规定，一方当事人
不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定
向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
70
诉讼
诉讼的概念
诉讼是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间
发生的纠纷，作出由国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的
审判活动。合同双方当事人如果未达成仲裁协议，则只能以诉讼作为
解决纠纷的最终方式。
71
第一审普通程序
①起诉与受理。起诉是指合同争议当事人请求法院通过审判保护自己合法
权益的行为。起诉必须符合下列条件：原告是与案件有直接利害关系的公
民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；
请求的事由属于法院的收案范围和受诉法院管辖；原、被告之间没有约定
合同仲裁条款或达成仲裁协议。起诉应在诉讼时效内进行。起诉原则上采
用书面形式，即原告向人民法院提交起诉状。起诉状是原告表示诉讼请求
和事实根据的一种诉讼文书。受理是指法院对符合法律条件的起诉决定立
案审理的诉讼行为。法院接到起诉状后，经审查，认为符合起诉条件的，
应当在7日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在接到起
诉状之日起6日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
②审理前的准备。法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告；
被告在收到之日起15日内提出答辩状。法院在收到被告答辩状之日起5日内
将答辩状副本送达原告，被告不提出答辩状的，不影响审判程序的进行。
如被告对管辖权有异议的，也应当在提交答辩状期间提出，逾期末提出的，
视为被告接受受诉法院管辖。法院受理案件后应当组成合议庭，合议庭至
少由三名审判员或至少由一名审判员和两名陪审员组成，不包括书记员。
合议庭组成后，应当在3日内将合议庭组成人员告知当事人。
72
③开庭审理。开庭审理是指在法院审判人员的主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，
法院依照法定程序对案件进行口头审理的诉讼活动，开庭审理是案件审理的中心环节。审理合
同争议案件，除涉及国家秘密或当事人的商业秘密外，均应公开开庭审理。主要有以下程序：
● 宣布开庭。法院应在3日前将通知送达当事人及有关人员。对公开审理的案件3日前应贴出公
告。开庭前，由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到达法庭及其合法身份，同时宣布法
庭纪律。开庭审理时，由审判长或独任审判员宣布开始，同时核对当事人并告知当事人诉讼权
利和义务。
● 法庭调查。这是开庭审理的核心阶段，主要任务是审查、核对各种证据，以查清案情认定事
实。其顺序是：当事人陈述，先由原告陈述，再由被告陈述；证人作证，法庭应告知证人的权
利义务，对未到庭的证人应宣读其书面证言；出示书证、物证和视听资料；宣读鉴定结论；宣
读勘验笔录。当事人在法庭上可以提供新证据，可以要求重新调查、鉴定或勘验，是否准许，
由法院决定。
● 法庭辩论。法庭辩论是由当事人陈述自己的意见，通过双方的言词辩论，使法院进一步查明
事实，分清是非。其顺序是：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及
其诉讼代理人发言或者答辩；互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的
先后顺序征询各方最后意见。
● 评议审判。法庭辩论结束后，由合议庭成员退庭评议，按照少数服从多数原则作出判决。评
议中的不同意见，必须如实记入笔录。评议除对工程合同争议案件作出处理决定外，还应对物
证的处理、诉讼费用的负担作出决定。判决当庭宣告的，由审判长宣判，并在10日内向当事人
发送判决书。定期宣判的，审判长可当庭告知双方当事人定期宣判的时间和地点，也可以另行
通知。定期宣判后，立即发给判决书。审判时应当告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。
73
④法院调解。经过法庭调查和法庭辩论后，在查清案件事实的基础
上，当事人愿意调解的，可以当庭进行调解，当事人不愿调解或调
解不成的，法院应当及时裁决。当事人也可以在诉讼开始后至裁决
作出之前，随时向法院申请调解，法院认为可以调解时也可以随时
调解。当事人自愿达成调解协议后，法院应当要求双方当事人在调
解协议上签字，并根据情况决定是否制作调解书。对不需要制作调
解书的协议，应当记入笔录，由争议双方当事人、审判人员、书记
员签名或盖章后，即具有法律效力。多数情况下，法院应当制作调
解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书
应由审判人员、书记员签名，加盖法院印章，送达双方当事人。
74
第二审程序
第二审程序是指诉讼当事人不服第一审法院判决、裁定，依法向上一级法
院提起上诉，由上一级法院根据事实和法律，对案件重新进行审理的程序。
其审理范围为上诉请求的有关事实和适用的法律。上诉期限，不服判决的
为15日，不服裁定的为10日。逾期不上诉的，原判决、裁定即发生法律效
力。当事人提起上诉后至第二审法院审结前，原审法院的判决或裁定不发
生法律效力。
第二审法院应当组成合议庭开庭审理，但合议庭认为不需要开庭审理的，
也可以直接进行判决、裁定
第二审法院对上诉或者抗诉的案件，经审理后依不同情况分别处理：
● 原判决认定事实清楚、适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；
● 原判决适用法律错误的，依法改判；
● 原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销
原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；
● 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发
回原审法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
75
审判监督程序
①审判监督程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确
有错误需要纠正而进行的再审程序。具体有以下了种情况：
● 各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定一发现确有
错误，认为需要提起再审的，应当提交审判委员会讨论决定；
● 最高法院对地方各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现
确有错误，有权提审或指令下级法院再审；
● 上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有
错议，有权提审或指令下级法院再审。
76
②当事人对已经生效的判决、裁定认为有错误，可以向原审法院或
上级法院申诉，要求再审，但不停止原判决、裁定的执行。当事人的
申请符合下列情形之一的，法院应当再审：
● 有新的证据，是以推翻原判决、裁定的；
● 原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
● 原判决、裁定适用法律确有错误的；
● 法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
● 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行
为的。
77
执行程序
执行是法院依照法律规定的程序，运用国家强制力，强制当事人
履行已生效的判决和其他法律文书所规定的义务的行为，又称强
制执行。对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令、
仲裁裁决书、公证债权文书等，当事人应当自动履行。一方当事
人拒绝履行的，另一方当事人有权向法院申请执行。
依照《民事诉讼法》规定，强制执行措施有：法院有权扣留、提
取被执行人应当履行义务部分的收人；有权向银行等金融机构查
询被执行人的存款情况，冻结、划拨被执行人的存款，但不得超
出被执行人应履行义务的范围；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖
被执行人应当履行义务部分的财产；对被执行人隐匿的财产进行
搜查；执行特定行为等。
78
建设工程纠纷处理四种基本形式的异同
基本形式
和解 调解（狭义） 仲裁（公断） 诉讼
●简便易行、经济
●无第三方介入
●和解协议无强制力
●有第三人介入
●经济、及时
●有利于保持合作
●调解协议无强制力
●程序、实体严格依法
●当事人诉讼地位平等
●二审终审
●生效裁判具强制性
●意思自治
●专业性
●保密性
●一裁终局
●强制性
二审终审制。 建设工程纠纷当事人如果不服第一审人民法院判决，可以上诉至第二 审
人民法院。建设工程纠纷经过两级人民法院审理，即告终结。
79
2Z202043 施工合同纠纷的防范措施
施工合同纠纷的处理会花费双方当事人大量的时间、精力和金钱，
影响双方的合作基础和未来的合作关系，并会影响施工项目最终目
标的顺利实现。因此施工合同双方当事人必须采取有效的防范措施，
避免和减少施工合同纠纷的产生，或以最小的代价合理处理施工合
同纠纷。
施工合同当事人对合同纠纷的总体防范措施主要有如下方面；
● 认真学习、理解和遵守合同及建设工程相关的法律、法规；
● 提高和强化合同意识和诚信履约意识；
● 建立和完善企业合同管理体系和合同管理制度；
● 设立相应的合同管理机构，配备专门的合同管理人员；
● 正确和合理使用《建设工程施工合同示范文本》或建立企业标准的
合同文本系列；
● 提高施工合同风险管理能力和水平等。
80
常见施工合同纠纷的具体防范措施
施工合同履行过程中常见的纠纷主要涉及到主体资格纠纷、工程款
纠纷、施工质量和保修纠纷、工期纠纷、合同分包与转包纠纷、合同
变更和解除纠纷、竣工验收纠纷及合同审计与审价纠纷等方面。
81
本条目的练习题
一、单项选择题
1、施工合同纠纷，一般是指( )对施工合同条款的理解产生异
议，而不承担相应的义务等原因而产生的纠纷。
A.施工质量监督 部门 B.总监理工程师
C.施工合同当事人 D.工商行政部门负责人
2、和解是指施工合同发生纠纷后，( )在自愿友好的基础上，
互相沟通，互相谅解，依照法律、法规的规定，自行协商解决合同
纠纷的方式。
A.合同当事人 B.发包人与监理单位
C.承包人与监理工程师 D.仲裁委员会与合同当事人
回顾回顾
回顾回顾
82
二、多项选择题
1、产生施工合同纠纷的原因主要有( )。
A.建筑市场不规范 B.建设法律法规 不完善
C.建筑市场主体行为不规范 D.诉讼程序不规范
E.施工合同本身的复杂性
2、仲裁的基本原则主要有( )原则。
A.自愿 B.独立 C.或裁或审
D.先行调解 E.有偿仲裁
回顾回顾
回顾回顾
83
2Z202050 熟悉合同形式及合同的订立
• 2Z202051 合同形式
• 2Z202052 合同的主要条款
• 2Z202053 要约与承诺
84
2Z202051 合同的形式(P99)
合同的形式 是指个同当事人双方对合同的内容、条款经
过协商，作出共同的意思表示的具体方式。
《合同法》第10条规定：
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
除即时清结的合同或内容简单的合同可用口头形式外，
其他应当采用书面形式。法律、行政法规规定采用书
面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面
形式的，应当采用书面形式。
概念
85
《合同法》第11条规定：
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括
电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）
等可以有形地表现所载内容的形式。
合同书
是指记载合同内容的文书，合同书有标准合同书与
非标准合同书之分。标准合同书指合同条款由当事
人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同
意的合同书；非标准合同书指合同条款完全由当事
人双方协商一致所签订的合同书。
信件 是指当事人就要约与承诺所作的意思表示的普通文
字信函。
概念
概念
86
数据电文 是指与现代通信技术相联系，包括电报、电传、传
真、电子数据交换和电子邮件等
概念
建筑工程合同所涉及的内容特别复杂，合同履行期较长，为便于明
确各自的权利和义务，减少履行困难和争议，《合同法》第270条规
定，建设工程合同应当采用书面形式。
87
2Z202052 合同的主要条款（P99）
合
同
的
一
般
条
款
当事人的名称或者姓名和场所
标的
数量
质量
价款或者报酬
履行期限、地点和方式
违约责任
解决争议的方法
88
当事人的名称或者姓名和场所当事人的名称或者姓名和场所
当事人的名称或者姓名和场所是指自然人的姓名和住所以及法人和
其他组织的名称和住所。合同中记载的当事人的姓名或者名称是确
定合同当事人的标志，而住所则在确定合同债务履行地、法院对案
件的管辖等方面具有重要的法律意义。
标的标的
标的即合同法律关系的客体，是指合同当事人权利义务指向的对象。
合同中的标的条款应当标明标的的名称，以使其特定化，并能够确
定权利义务的范围。合同的标的因合同类型的不同而变化，总体来说，
合同标的的包括有形财物、行为和智力成果。
数量数量
合同标的的数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度。因此，合
同标的的数量一定要确切，应当按照国家标准或者行业标准中确定
的或者当事人共同接受的计量方法和计量单位。
89
质量质量
合同标的的质量是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标准。它
和标的的数量一样，是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别
于同类另一标的的具体特征。因此，在确定合同标的的质量标准时，
应当按照国家标准或者行业标准。如果当事人对合同标的的质量有
特别约定时，在不违反国家标准和行业标准的前提下，可根据合同
约定确定标的的质量要求。合同中的质量条款包括标的的规格、性
能、物理和化学成分、款式和质感。
价款和报酬价款和报酬
价款和报酬是指物、行为和智力成果为标的的有偿合同中，取得
利益的一方当事人作为取得利益的代价而应向对方支付的金钱。
价款是取得有形标的物应支付的代价，报酬是获得服务所应支付
的代价。
90
履行的期限、地点和方式履行的期限、地点和方式
履行的期限是指合同当事人履行合同和接受履行的时间。它直接关
系到合同义务的完成时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违
约与否的因素之一。
履行地点是指合同当事人履行合同和接受履行的地点。履行地点
是确定交付与验收标的的地点的依据，有时是确定风险由谁承担的
依据，以及标的物所有权是否转移的依据。
履行方式是合同当事人履行合同和接受履行的方式，包括交货方
式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式、运输方式等。
违约责任违约责任
违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定
时应当承担的民事责任。违约责任是促使合同当事人履行债务，使
守约方免受或者少受损失的法律救济手段，对合同当事人的利益关
系重大，合同对此应予明确。不过，由于违约责任是法定责任，即
使合同中未明确规定，违约方也不能因此而免除责任。
91
解决争议的方法解决争议的方法
解决争议的方法是指合同当事人解决合同纠纷的手段、地点。合同
订立、履行中一旦产生争执，合同双方应通过协商、仲裁、诉讼解
决其争议，有利于合同争议的管辖和尽快解决，并最终从程序上保
障了当事人的实体性权益。
92
要约要约
是希望和他人订是希望和他人订
立合同的意思表立合同的意思表
示示
• 2Z202053要约与承诺 (P101)
即一方当事人以缔结合同为目的，
向对方当事人提出合同条件，希望
对方当事人接受的意思表示
当事人订立合同，采用要约、承诺方式
构成要约必须具备以下条件：构成要约必须具备以下条件：
● 要约必须是特定人所为的意思表示；
● 要约必须向相对人发出；
● 要约的内容应当具体确定；
● 要约必须具有缔约目的。
93
要约的法律效力要约的法律效力
要约的法律效力是指要约的生效及对要约人、受约人的约束力。它
包括：
● 对要约人的拘束力。即指要约一经生效，要约人即受到要约的拘
束，不得撤回、 随意撤销，或者对要约加以限制、变更和扩张，从
而保护受约人的合法权益，维 护交易安全。不过，为了适应市场交
易的实际需要，法律允许要约人在一定条件 下，即在受约人承诺前
有限度地撤回、撤销要约或者变更要约的内容。
● 对受约人的拘束力。是指受约人在要约生效时取得承诺的权利，
即取得依其承诺 而成立合同的法律地位。正是因为这种权利，所以
受约人可以承诺，也可以不予 承诺。这种权利只能由受约人行使，
不能随意转让，否则承诺对要约人不产生法 律效力；
● 要约的生效时间。即要约产生法律约束力的时间。《合同法》第
16条规定，要约 到达受要约的人时生效。
94
要约邀请要约邀请
希望他人向自己发出要约的意思表示，希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的其目的
在于邀请对方向自己发出要约。在于邀请对方向自己发出要约。
寄送价目表
拍卖公告
招标公告
商业广告
如下形式都是属于要约邀请
在工程建设中，工程招标即为要约邀请工程招标即为要约邀请，投标属于要约投标属于要约，中标通知中标通知
书则是承诺书则是承诺。
95
要约生效要约生效 到达受要约人时生效到达受要约人时生效
数据电文形式：收件人指定特定系统接收，
数据电文进入该系统时间；未指定特定系统，
进入收件人任何系统的首次时间
要约撤回要约撤回
在要约到达受
要约人之前或
者与要约同时
到达受要约人
要约撤销要约撤销
受要约人发出
承诺通知之前
要约到达 承诺发出
●要约人确定了承诺期
限或明示要约不可撤销
●受要约人有理由认为
要约不可撤销 的，并已
经为履行合同作了准备
不
可
撤
销
要要
约约
失失
效效
拒绝要约的通
知到达要约人
要约人依法撤
销要约
承诺期满，受
要约人未承诺
受要约人对要
约实质性变更
是指要约在发生法律
效力之前，要约人欲
使其不发生法律效力
而取消要约的意思表
示
是指要约在发生法律
效力之后，要约人欲
使其丧失法律效力而
取消该项要约的意思
表示
受要约人两个受要约人两个
作出反映、两作出反映、两
个未作出反映个未作出反映
96
承诺的概念
是指合同当事人一方对另一方发来的要约，
在要约有效期限内．作出完全同意要约条款
的意思表示
对
承
诺
的
理
解
承诺必须是要约的相对人在要约有效期限
内以明示的方式作出，并送达要约人
承诺必须是承诺人作出完全同意要约的条
款，方为有效
如果受要约人对要约中的某些条款提出修
改、补充、部分同意，附有条件或者另行
提出新的条件，以及迟到送达的承诺，都
不被视为有效的承诺，而被称为新要约
合同法28条：受要约人超出承诺期限发出承诺，除要约人及时通
知受要约人该承诺有效外，为新要约。
97
承诺具有法律
约束力的条件
承诺须由受要约人向要约人作出
承诺的内容应当与要约的内容完全一致
承诺人必须在要约有效期限内作出承诺
承诺的
方式
承诺应当以通知
的方式作出，但
根据交易习惯或
者要约表明可以
通过行为作出承
诺的除外
“通知”的方式，是指承诺人以
口头形式或书面形式明确告知要
约人完全接受要约内容作出的意
思表示
“行为”的方式，是指承诺人依
照交易习惯或者要约的条款能够
为要约人确认承诺人接受要约内
容作出的意思表示
98
承诺
期限
承诺应当
在要约确
定的期限
内到达要
约人
要约没
有确定
承诺期
限的，
承诺应
当依照
下列规
定到达
要约以对话方式作
出的，应当即时作
出承诺，仅当事人
另有约定的除外
要约以非对话方式
作出的．承诺应当
在合理期限到达
承诺
生效
是指承诺发生
法律效力，也
即承诺对承诺
人和 要约人
产生法律约束
力
承诺生效时合同
成立
如果
99
受要约人对要约
的内容作出实性
变更的，视为新
要约
有关合同标的、数量、质
量、价款或者报酬、履行
期限、履行地点和方式、
违约责任和解决争议方法
等的变更，是对要约内容
的实质性变更
何谓实质性变更
与经济合同的主要条
款来记忆
100
承诺对要约的内容作出
非实质性变更的，除要约
人及时表示反对或者要约
表明承诺不得对要约的内
容作出任何变更的以外，
该承诺有效，合同的内容
以承诺的内容为准
是指受要约人在有关合同的
标的、数量、质量、价款或
报酬、履行期限、履行地点
和方式、违约责任和解决争
议方法等方面以外，对原要
约内容作出某些补充、限制
和修改
何谓非
实质性
变更？
具体来说
①对非主要条款作出改变；
②承诺人在同意要约的主要条款的基础上，以添加了一
些建议或者表达了一些愿望，如果在这些建议和意见中
并没有提出新的合同成立条件，则认为承诺有效；
③如果承诺中添加了法律规定的义务，承诺仍然有效。
101
2Z2020602Z202060了解合同的种类和担保形式了解合同的种类和担保形式
– 2Z2020612Z202061合同概念及种类合同概念及种类
– 2Z2020622Z202062合同担保的形式合同担保的形式
102
• 2Z202061合同概念及种类
广义合同广义合同
合同合同
狭义合同狭义合同
指两个以上的民事主体之
间设立、变更、终止民事
权利义务关系的协议
指债权合同，即两个以上
的民事主体之间设立、变
更、终止债权关系的协议
——债权合同
——身份合同
——行政合同
——劳动合同
合同法
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用
其他法律的规定——不适用《合同法》
103
• 1Z302083合同的种类
合同的种类合同的种类
买卖合同买卖合同
供用电、水、气、热力合同供用电、水、气、热力合同
赠与合同赠与合同
借款合同借款合同
租赁合同租赁合同
融资租赁合同融资租赁合同
承揽合同承揽合同
建设工程合同建设工程合同
运输合同运输合同
技术合同技术合同
保管合同保管合同
仓储合同仓储合同
委托合同委托合同
行纪合同行纪合同
居间合同居间合同
RETURN
104
1Z302020 掌握有效合同的成立要件及
无效合同的认定与处理
1Z302021 有效合间的成立要件
1Z302022 无效合同的认定与处理
105
本条目的练习题
（－）单项选择题
1、 按照我国《建筑法》和《合同法》规定，下列关于建设工程合同
的表述中错误的是（ ）。
A．建设工程合同可以采用书面形式或口头形式
B．订立建设工程合同时，受要约人是招标人
C，建设工程合同的订立，要经过要约和承诺两个阶段
D．建设工程合同在发出中标通知书时即依法成立
2、 关于建设工程合同订立的下列表述中，错误的是（ ）。
A．建设工程合同形式应遵循非要式原则
B．《建筑法》提倡对建设工程实行 总承包
C．建设工程合同的订立，也经过要约和承诺两个阶段
D．发包人不可以将一个单位工程的主体部分肢解发包
106
3、经济法律关系的主体中，可以签订建设工程合同的一般只能是（ ）。
A．法人 B．公民 C.其他社会组织 D.个体工商户
4．要式合同成立的地点一般是（ ）。
A．权利一方所在地 B.义务一方所在地
C.交付标的物的所在地 D．办理完特定程序的地 点
5．当事人采用合同书形式订立合同的，自双方（ ）时合同成立。
A，当事人签字 B．盖章 C，填完 D．当事人签字和盖章
6.下述（ ）种情况下所签订的合同是有效经济合同。
A。代理人以被代理人的名义同自己签订的合同
B。代理人以被代理人的名义同其他法人签订的合同
C。代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订的合同
D。代理人超越了代理的权限所签订的合同
107
7、无效合同的确认权属于（ ）。
A.工商管理部门 B.司法公证部门 C.上级主管部门 D.仲裁机构
8、无效经济合同确认权在（ ）。
A.当事人的上级主管部门 B.地方政府 C.人民法院 D．行业管理部门
9、经济合同被确认无效时，应当从（ ）无效。
A.被确认时 B.合同订立时 C.当事人一方提出时 D.双方发生争议时
10、（ ）不是无效经济合同。
A，没有法人资格但具有独立生产经营资格者签订的合同
B。无行为能力人签订的合同
C。盗用他人名义签订的合同
D，当事人在违背真实意思情况下签订的合同
108
11．（ 〉不是处理无效经济合同的财产后果形式。
A。追究责任者责任 B，返还财产
C。追缴财产 D，赔偿损失
12、经济合同部分无效时（ ）。
A，整个合同无效 B．其余部分可能有效
C，其余部分有效 D，由权利人决定合同是否有效
13、下列属于无效合同的是（ ）。
A．没有正确履行的合同 B．条款不严密的合同
C。主体不合格的合同 D．没有公证的合同
109
14、经济合同无效是由一方过错造成时，应（ ）。
A，赔偿另一方的损失 B。返还另一方的财产
C，被迫缴财产 D。给另一方一定补偿
15、某水泥厂因为技术问题致使生产的水泥达不到国家规定的标准，
该厂用其他厂家的水泥换上自己的包装后作为样品与采购方签订水泥
供应合同。则该合同属于（ ）签订的合同。
A．采取欺诈手段 B。采取胁迫手段
C．超越经营范围 D．无权代理
110
（二）多项选择题
1、 有效合同应该具备的条件是（ ）。
A，当事人具有合法主体资格 B，当事人意思表示真实
C，合同的内容合法 D．订立合同的形式和程序合法
E，当事人具有合同履行能力
2、（ ）的合同为无效合同。
A．一方以欺诈、胁迫的手段订立
B．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
C．以合法形式掩盖非法目的
D．损害社会公共利益
E，代理人超越代理权所签订
111
3、当事人订立合同应当具备相应的（ ）和（ ）。
A．责任能力 B．民事权利能力
C．民事行为能力 D。意思能力
E．财产能力
4、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人（ ）或者（ ）时
合同成立。
A，签订确认书 B，签字 C。盖章 D．承诺 E。认可
5、合同的有效条件是（ ）。
A。双方（多方）有担保 B。当事人有合格的资格 ′
C，内容要合法 D．形式要合法
E，订立的程序要合法
112
6、审查合同是否有效时，应当注意（ ）。
A，合同主体是否有合法资格
B．合同内容是否违法
C．当事人意见表示是否真实
D，合同条款是否存在疏漏
E，合同订立是否履行了法定手续
7、下列（ ）的技术合同无效。
A．不利于成果的应用 B.非法垄断技术
C．妨碍技术进步 D．侵害他人技术成果
113
8．合同在下列情况中，属内容不合法的是（ ）。
A. 违反国家法律，法规，政策
B．标的物被国家明令禁止买卖
C。代理未授权或越权或代理权消失后未经追认的
D．当事人回避法律，损害了国家利益和社会公共利益或他人利益
E．当事 人是无行为能力或限制行为能力的人
