2010 年 8 月 山东行政学院山东省经济管理干部学院学报 Aug． 2010
第 4 期(总第 106 期) Journal of Shandong Administration Institute ＆ Shandong Economic Management Personnel Institute NO． 4 Ser． No． 106
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XUEBAO
从《物权法》的规定看登记对抗主义的合理性
杨 冰
(中国政法大学，北京 100088)
摘 要:关于不动产物权登记的立法模式，国外有三种立法体例，即:登记对抗主义、登记要件主义及托伦
斯主义。我国 2007 年出台的《中华人民共和国物权法》对于不动产物权的登记模式有了一定的规定。通过
全面归纳《物权法》中关于不动产物权登记模式的规定，可以看出，《物权法》中存在不动产物权登记对抗主义
的模式，这说明不动产物权登记对抗主义有一定的合理性。通过探讨不动产物权登记对抗主义的优越之处，
可以发现不动产物权登记对抗主义有存在的合理性。
关键词:不动产物权登记模式;登记生效主义;登记对抗主义;合理性
中国分类号:D923． 204 文献标识码:A 文章编号:1008 － 3154(2010)04 － 0072 － 03
DOI:10． 3969 /J． ISSN． 1008 － 3154． 2010． 04． 023
The Rationality of Registration Antagonism in Property Law
YANG Bing
(China University of Political Science ＆ Law，Beijing 100088，China)
Abstract:There are three legislative styles about the real property registration mode abroad． Those are:Regis-
tration Antagonism，Registration Effectiveness and Torrence． Enacted in 2007，the Property Law provided the model
for the real property registration． Through comprehensively summarizing all the provisions of the real property registra-
tion mode in the Property law，we can find that the Registration Antagonism mode for the real property registration was
provided by the Property law． That was to say the Registration Antagonism mode for the real property registration has
its own rationality． Through mainly discussing the advantages of the Registration Antagonism mode for the real proper-
ty registration，we can find the rationality of existence of the Registration Antagonism mode for the real property regis-
tration．
Key words:The Model for the Real Property Registration;Registration Effectiveness;Registration Antagonism;
Rationality
收稿日期:2010 － 05 － 08
一、国外有关不动产物权登记制度的立法模式
物权的登记，历来是物权法上的一个重要问题，特别是
不动产物权的登记。不动产物权登记制度对交易安全以及
社会财产秩序的影响很大，因此世界各国都予以高度重视。
目前，各国不动产物权登记主要有以下三种模式:［1］
(一)登记对抗主义
又称“契约登记制”，“法国登记制”，指经形式审查记载
权利变动状态，从而产生对抗效力的物权登记制度。目前主
要有法国、日本、意大利等国采用这一制度。这一登记制度
的主要有以下特点:(1)采登记对抗主义。不动产权利的设
立、变更和消灭以双方当事人签订的契约成立时生效，只是
不登记不能对抗第三人。如果当事人签订契约后再进行登
记，该权利具有对抗效力。但是该登记只是对抗要件并非生
效要件，即物权的变动不以登记为生效要件。(2)采形式审
查主义。即完全依据当事人所提出的书面契约的内容及手
续予以审查，不考虑权利的实质性事项。(3)登记无公信力。
已登记的事项，如果第三人又主张权利，仍以实体法决定权
利的归属。(4)登记无强制作用。当事人是否登记完全由当
事人自己决定。
(二)登记要件主义
又称“权利登记制”、“德国登记制”，是指不动产物权的
变动非经登记不得生效的登记制度。目前主要有德国、瑞
士、奥地利等国采用此种登记模式。该种登记模式的主要特
点为:(1)采登记生效主义。不动产权利的设立、变更和消
灭，除当事人意思表示一致外，必须进行登记，否则不能生
效。(2)采实质审查主义，即在登记中除须审查登记收件是
否完备外，还必须对于不动产物权变动的原因与事实是否相
符、有无瑕疵进行实质性审查方能予以登记。(3)登记具有
公信力，即已经登记的不动产物权具有确定的效力，并可以
以此对抗第三人。(4)登记具有强制作用，即法律规定进行
物权变动的当事人必须到登记机关办理登记，否则，其物权
不发生变动。
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(三)托伦斯主义
又称“登记发证主义”，指经过实质审查，用政府所发的
凭证确认产权以便利物权移转的物权登记制度。采用这一
模式的国家主要有:澳大利亚、新西兰、英格兰以及美国若干
州。其特征与登记要件主义相似，但其具有的特殊性主要
为:初始登记不强制，但一经登记后便进入强制状态，以后物
权的变动非经登记便不得生效。
二、我国《物权法》中规定的不动产物权登记制度的立法
模式
(一)一般规定
《物权法》第 14 条规定:“不动产物权的设立、变更、转让
和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿
时发生效力。”结合该法第 9 条的规定可得知我国不动产物
权登记的一般原则是以登记为生效要件。史尚宽先生在其
《物权法论》中称之为“绝对的登记主义”。［2］P34
同时，《物权法》第 28 条规定:“因人民法院、仲裁委员会
的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变
更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定
等生效时发生效力。”第 29 条规定:“因继承或者受遗赠取得
物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第 30 条规定:
“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自
事实行为成就时发生效力。”这些都是以其他方式取得的物
权，立法予以特殊规定，并不以登记为生效要件。但是第 31
条规定:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产
物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经
登记，不发生物权效力。处分该种方式获得的物权时仍是以
登记为生效要件。”史尚宽先生称之为“相对的登记主
义”。［2］P35
(二)用益物权的登记模式
1．土地承包经营权的登记模式
《物权法》第 127 条规定:“土地承包经营权自土地承包
经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土
地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用
权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”此处的“登记”与
上述第 9 条规定的“登记”性质并不相同，此处登记造册为政
府部门单方面的行为，无须当事人的申请;而一般我们使用
的不动产登记模式中的“登记”应依当事人的申请，由登记机
关予以登记。故土地承包经营权的设立无需登记，合同生效
时即设立。《物权法》第 129 条规定:“土地承包经营权人将
土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级
以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登
记，不得对抗善意第三人。”总体来看，土地承包经营权的互
换、转让采用了以登记为对抗要件的模式。
之所以作这样的规定，分析来看，有以下几方面的原因:
(1)我国农村地区还基本上处于典型的熟人社会，成员较为
固定。且通常土地承包经营权的取得与集体经济组织成员
的社员权有密切关系。人们经常可以通过非制度的方式获
得相关信息，从而减少了登记公示的必要性。［3］P14(2)以我国
的现实情况来看，我国广大的农村地区尚未建立完善的土地
登记制度。如果强制要求土地承包经营权的取得以登记为
生效要件，则缺乏实践经验，难以实现。(3)如果要求登记为
土地承包经营权取得要件，势必增加权利的取得程序，增加
一定的登记费用，增加农民负担，这与我国现阶段实施的减
轻农民负担的政策相悖，显然不合理。
2．建设用地使用权的登记模式
《物权法》第 139 条规定:“设立建设用地使用权的，应当
向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自
登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设
用地使用权证书。”第 145 条规定:“建设用地使用权转让、互
换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”由此
可见，我国的建设用地使用权是以登记为生效要件。大概原
因如下:(1)建设用地使用权的取得往往是城市居民，而城市
往往是“陌生人的社会”，住同一层楼的邻居之间可能互不相
识，人们之间缺乏信赖和获取相关信息的渠道，有必要以登
记的方式予以公示。(2)城市与农村相比，登记制度较完善，
有一定的实践经验，有实施登记要件主义的可能性。
3．宅基地使用权的登记模式
我国《物权法》对宅基地使用权规定的较少。仅第 155
条规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及
时办理变更登记或者注销登记。”《土地管理法》第 62 条规
定，农村村民一户只能有一处宅基地，其宅基地的面积不得
超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经
乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。由此可见，宅
基地使用权设立时无需登记。以我国现有的宅基地审批制
度来看，农村村民一户一宅，还有面积限制，还必须经乡(镇)
人民政府审核，由县级人民政府批准，而且同样处在“熟人社
会”，即使取得宅基地后不登记也不会发生权属不明纠纷。
4．地役权的登记模式
《物权法》第 158 条规定:“地役权自地役权合同生效时
设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登
记;未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可见，地役权明显
采用登记对抗的模式。对于地役权以登记为对抗要件的模
式，学者多有批判，理由主要有:［3］P15如果地役权不登记而得
以设立，登记仅仅具有对抗效力，那么在未登记时，地役权与
不作为的债权实际没有什么区别。有学者认为，在地役权合
同生效后，没有进行登记以前，基于合同，一方当事人完全可
以利用对方的不动产，但是此种利用的权利在性质上只是不
作为债权，而且此种不作为债权不仅不能对抗善意第三人，
甚至不能对抗恶意第三人。这与对世性的地役权截然不同。
我国之所以将地役权的登记模式规定为登记对抗的模式，可
能是因为依目前情况来看，大部分地役权还是设立在农村，
农民之间，与宅基地使用权及土地承包经营权一样，发生在
熟人社会中，以登记为对抗要件较符合现实。
(三)担保物权的登记模式
不动产担保物权就是指不动产抵押权。《物权法》第
187 条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规
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定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当
办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第 180 条第 1 款第 1
项至第 3 项为:“(一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设
用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地
等土地承包经营权;”毫无疑问，不动产抵押权时以登记为生
效要件，不登记抵押权不能设立。
三、登记对抗主义立法模式的合理性分析
(一)登记模式在国外的选择
某一制度的设计与一国或地区的具体情况息息相关。
例如，法国采登记对抗主义理由主要有:(1)经济因素。法国
民法制定时，法国工业体制尚不成熟，农业比较发达，相对来
说处于熟人社会，因而无通过登记方式已建立经济信用的必
要。(2)思想因素。法国一直信奉自由主义，尤其是 18 世纪
个人主义兴起后，基于对个人意思的尊重，法律行为的成立
应以当事人的合意，不应需其他的方式。同样，德国采用登
记要件主义，也有其理由。德国民法主要继承罗马法的《学
说汇纂》其理论性很强;当时德国已经进入资本垄断时期，已
由农业社会进入工业社会，熟人社会进入陌生人社会;30 年
战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，不动产的信用急
需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用及确保交
易的安全。我国国情与这两个国家截然不同，因此要采用最
适合我国的不动产物权的登记制度。
(二)理论界关于登记对抗主义的讨论
理论界已大部分认可《物权法》规定的登记为不动产物
权变动的生效要件。有的学者认为在登记对抗主义模式下
设立的物权失去了排他性，使物权与债权并无实质差异。主
要理由有:［4］从法理上看，物权的本质特征就是排他性，如果
权利人获得的物权不具有排他性，就不能认为其是物权，因
此而发生的物权变动自然应该无效。因此，不动产变动不登
记就能够生效，不合法理。从实践上看，不经登记的不动产
物权变动对权利人和相对人均具有极大的风险，对交易安全
和市场秩序的稳定非常不利。因此，极力反对登记对抗主义
的立法模式。
登记要件主义模式主要强调物权效力中的排他力，认为
排他力是物权的核心效力。而登记对抗主义则认为支配力
是物权的核心效力。究竟物权的核心效力是什么?各国家
都有其独特的认识，不能拘泥于任何一个国家的规定。笔者
认为，物权的排他力固然重要，但是物权作为一种支配性权
利，其支配性也很重要。毕竟物权一般是为了满足人们对物
的利用，只是在处分物权时才可能出现问题。支配性与排他
性孰轻孰重，是一个价值判断的问题，并不是一个逻辑上的
问题。所以，因不能强调物权的排他效力而认为登记对抗主
义立法模式没有意义。
(三)登记对抗主义在我国存在的合理性
结合我国的国情分析来看，其实有些物权并不是靠登记
进行公示的，如土地承包经营权，当事人获得土地承包经营
权后会对土地进行利用，例如耕种，浇灌等，他人可以通过他
的这些行为推定他享有土地承包经营权，故无需登记即可公
示他享有的权利。在登记对抗主义模式下，取得物权的程序
较为简单，成本较低。所以，登记对抗主义因有其自身的优
点而不能被全否定。相反，登记对抗主义还最能体现私法之
本质———意思自治。在登记要件主义的立法模式下，国家强
制介入交易以保护交易安全———法律将登记规定为物权变
动的生效要件，纵使当事人意思表示一致，不愿意登记，也不
能发生物权变动的效果。而登记需要一定的成本，有时间成
本，有金钱成本。如果强制当事人进行登记，则当事人处于
被动状态，一定程度上侵犯了当事人的意思自治。这是以牺
牲当事人的意思自治来保护交易的安全。而在登记对抗主
义的立法模式下，恰恰尊重了当事人的意思自治，是当事人
可以权衡各方面的利益对于是否登记做出选择。如果交易
发生在熟人之间，彼此信任，那么当事人可能会选择不登记
义简化交易程序，减少交易成本;如果发生在陌生人之间，互
相不信任，那么当事人可能会选择登记以维护自己的利益。
这样总比强制当事人登记要好得多，更符合私法自治的精
神。
“我们不得不承认，任何可供选择的法律制度总是有缺
陷的。一种制度，只要针对一种主要的、基本的、常见的事实
现象作出合理的规范，便已足矣。当采用一种制度会产生某
种弊端，而采用另外一种制度则会导致另一种弊端时，如果
两种弊端均发生于特别情形而非普遍情形，则无论作何种选
择，均可成立。”［5］总的来说，在登记对抗主义和登记要件主
义这两种登记模式各有利弊的情况下，不能简单地选择一种
而完全否认另一种。登记对抗主义有其自身的优点，我们不
能否认其存在。
四、结语
通过以上分析《物权法》中不动产物权登记的制度，可以
得出，我国的不动产物权大部分是以登记为生效要件的，也
有一部分采登记为对抗要件。虽然理论界对登记对抗主义
多有批判，但从以上分析来看，登记对抗主义尊重当事人的
意思自治，使当事人获得更大的自由，可以节省部分交易成
本，更符合《物权法》作为私法的核心宗旨，同时也符合我国
目前的国情，有一定的可取之处。
参考文献:
［1］胡志刚．不动产无权新论［M］． 上海:学林出版社，
2006． 86 － 88．
［2］史尚宽．物权法论［M］．北京:中国政法大学出版社，
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官学院学报，2007，(6)．
［4］刘磊．浅谈不动产物权登记［J］． 法制与社会，2008，
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［5］江平． 民法学［M］． 北京:中国政法大学出版社，
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(编辑:崔维)
