论董事责任执行 ——兼论确立我国的股东直接诉讼和股东派生诉讼制
度
内容 摘要：董事责任制度是公司法上的重要制度，对董事责任的执行有民事、刑事和行
政等各种途径。民事的途径包括有公司对董事提起诉讼、股东对董事提起直接诉讼和派生
诉讼等。我国 目前 关于董事责任执行的制度还不够完善，需要拓宽股东直接诉讼的范围
并引进股东派生诉讼制度来完善我国的董事责任执行乃至整个董事责任制度。
关 键 词：董事 公司 诉讼
董事在经营管理公司时，须对公司和股东履行相应的义务，这些义务主要是指董事的
忠实义务和注意义务，也包括其他一些义务，例如不得违法分派股息或红利的义务、不得
违反 法律 规定使公司收购自己股份的义务、不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司
名义从事商事活动的义务、在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务、在公司
清算时有做出法定声明、使公司及时进行清算的义务以及不得从事欺诈性交易的义务等。
董事若违反了他的义务，则须承担相应的责任。这些责任包括停止侵害、没收违法所得、
返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保、赔偿损失以及出资担保责任等。当
然，在一定情况下，董事的责任也可能得到豁免。例如根据商事判断规则或者公司章程的
约定，董事可以豁免其责任。股东大会决议，在某些国家还包括董事会决议以及监事会许
可，也可以免除董事责任。董事责任产生后，若未获得免除，董事自愿地履行了，或当公
司向董事请求承担其责任时，董事满足了公司的请求，则不必进入强制追究程序。若董事
拒绝承担其责任，则关于董事责任的争执，将进入诉讼程序，通过法院的判决来获得强制
执行。此为董事责任的民事执行。对于董事应承担的其他责任，则直接由政府部门来执
行。本文主要就董事民事责任的执行进行一些探讨，并对引进股东诉讼形态，完善我国董
事民事责任执行制度提出一些初步的建议。
一、董事责任执行之一：公司发动直接诉讼
董事违反忠实义务或注意义务而给公司造成损害，或董事直接侵害公司利益的，公司
可以原告身份直接向法院起诉，请求董事承担责任。这一起诉的决定，可由公司的董事会
做出，也可能是由公司的监事会做出，还可能由公司的股东大会决议做出。在英国和美
国，董事会拥有强大的权力，它可以决定公司对董事违反义务的行为是否提起诉讼。而在
大陆法系国家，以德国为例，监事会的权力则十分强大。如前文所述，监事会有权决定是
否批准或追认董事从事与公司相竞争的业务以及公司向董事提供信贷，当监事会未批准董
事的行为时，它有权要求董事赔偿公司损失。这一请求若是通过法院来执行，则监事会显
然须以公司的名义来起诉。换言之，在德国，监事会有权决定是否对董事提起诉讼。而在
日本，根据《日本有限公司法》第二百七十五条之四的规定，公司对董事、或董事对公司
提起诉讼时，对该诉讼，监察人代表公司。但是，监察人在董事与公司的诉讼中代表公
司，并不意味着监察人有权决定公司对董事的诉讼。根据该法第二百六十六条第五款的规
定，对于董事违反其对公司的义务而应承担的责任，“非经全体股东的同意，不得免
除。”这说明，在日本监察人并无决定公司是否对违反义务的董事提起诉讼的权力。该权
力被赋予了股东大会。因为根据第二百六十六条规定的含义，若股东不同意免除董事的责
任，股东大会当然可以决定公司是否应对董事提起诉讼。在公司董事会过半数成员均为被
告的情形，则公司提起诉讼的决定只能由董事会做出。
公司对董事提起的诉讼，其程序地进行与一般民事诉讼无异，公司与董事在诉讼中所
享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务也与一般民事诉讼当事人无异，此处不再赘述。
二、董事责任执行之二：股东发动直接诉讼
当董事的行为损害了公司的利益时，除了在法定情形下股东可以发动派生诉讼外，合
格的原告只能是公司。但若董事的行为不仅侵害了公司的利益，同时也使股东的利益受到
了损害，则股东也可以发动直接诉讼，请求董事赔偿他的损失。由于在多数情况下因董事
的行为而受有损失的股东可能人数较多，让他们全部出庭参加诉讼实际上是不 经济 的。
例如在董事违法使公司高价回购自己的股份，从而其他很多股东股份的价值下跌的情形。
相对于每一个股东来说，他所受到的损失可能不是很大，但这些损失加起来的总和却可能
是巨大的。若让每一个受到损失的股东都参加诉讼，则他从胜诉中所获的利益可能还抵不
上他在诉讼中的支出。但如果允许股东们推选一名或数名代表来进行诉讼，其他股东不再
直接参加诉讼程序，则股东们支出的诉讼成本可能要小得多。从而诉讼的进行才是有意义
的。这就是股东代表诉讼的价值所在。股东代表诉讼形态起源于英国公司法，应该说是在
董事欺诈股东利益时用来保护少数股东利益的有效手段。1 那么，股东在提出直接诉讼
时，能否同时请求董事对公司的损失做出赔偿？这在民事诉讼的 理论 上常常令人难以适
从。因为股东的直接诉讼是基于他的自益权。基于自益权起诉要求董事赔偿其损失，股东
是合格的原告。但在请求董事赔偿公司的损失时，公司才是合格的原告，因为公司具有独
立的人格。那么股东基于共益权可否要求董事对公司进行赔偿？这在理论上应该是可行
的。这就要涉及到下文即将要进行着重 分析 的另一种重要的诉讼形态：股东派生诉讼。
但是在实务中，对这一 问题 的处理却十分困难。一般来说，董事在违背了对公司的忠实
义务或注意义务的同时，也违反了股东成员权契约（ The
Sharehold‘s Membership Contract）。假如股东都可以基于该契约请求董事对公司进
行赔偿，则在实际上等于否定了公司的独立人格。在美国，这一难题常常使不同的法院做
出相互矛盾的判决，甚至在同一个法院的不同法官之间也会产生激烈的争论。2 总的原则
是，在这种情形下，股东既可以发动直接诉讼，也可以发动派生诉讼，但他不可以同时进
行两种诉讼。当然，美国判例经过长期努力，也逐步的达成一致，归纳出了 11种属于股
东直接诉讼的情形，以及 5种属于股东派生诉讼的情形。其中属于股东直接诉讼的 11种
情形是：1 请求支付已合法宣布之股利或强制性股利之诉；2 行使公司帐簿和记录阅览权
之诉；3 保护新股认购优先权并可能制止对原告比例性利益的诈欺性稀释之诉；4 行使表
决权之诉；5 对表决权受托人之诉；6 对越权行为之禁止或对尚未实现的可能的侵害的制
止之诉；7 请求购买股东之股份而未予以适当之披露的内部人员赔偿之诉；8 请求控股股
东返还过错性赔偿之诉；9 公司设立前协议之违反之诉；10 股东协议违反之诉；11 强制
公司解散之诉等。而以下 5种情形，则股东只能发动派生的诉讼：1 对既遂之越权行为的
损害赔偿之诉；2 对董事、公司高级职员以及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对
公司义务之违反的损害赔偿或利益返还之诉；3 对价不足之股票承买权发行之诉；4 不当
股利返还之诉； 5对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。1 对于
前述第一类 11种情形，股东自可以代表诉讼的形态发动直接诉讼；而对于前述第二类 5
种情形，股东则可发动派生的诉讼，以追究董事对公司的责任。
三、董事责任执行之三：股东发动派生诉讼
（一）股东派生诉讼的起源与 发展
股东派生诉讼（Shareholder‘s Derivative Action），指的是当公司的利益受到侵
害而公司却怠于起诉，或者说公司的控制者，包括控股股东、董事、经理等高级管理人
员，拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东则以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一
种诉讼形态。这一诉讼形态起源于英国衡平法，最初是对公司少数股东权的一种衡平法上
的保护手段。主要适用于董事侵害公司利益或因董事违反义务之不当行为导致公司利益受
到损失的情形。实际上，直到 1843年的佛斯诉哈伯特一案，英国普通法还是不承认股东
的派生诉讼提起权。该案确立的佛斯诉哈伯特规则认为，当公司受到侵害或公司管理中出
现违规情事需行使公司诉权时，是公司而不是其他人来决定提起何种诉讼，并且只有公司
才是适当原告。2 该规则有两点支持理由，第一是适当原告原则，因为公司是独立法人，
只有公司才是适当原告；第二是公司内部管理原则，在董事有损害公司利益的不当行为
时，应由股东大会来决定起诉与否。但是，若公司在违反义务的董事的控制之中，或董事
会在做出不起诉决定时确实漠视了公司的利益，则公司又怎么可能去起诉董事呢？因此，
英国判例从衡平法上确立了一系列对佛斯诉哈伯特规则的例外规则，允许股东在符合这些
例外规则的情形下提起派生诉讼。但是直到 1975年的爱特沃诉快乐天气一案，股东派生
诉讼的概念才被英国司法界所接纳。英国的佛斯诉哈伯特规则及其例外规则对英美法系其
他国家 影响 深远，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于
此，而以美国最为发达。一度曾有被滥用的趋势。大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律
宾、日本等国也陆续地建立起了股东派生诉讼。1966年，我国 台湾 地区的公司法也在其
第 214条和 215条作了有关股东派生诉讼的规定。
（二）股东派生诉讼的适用范围
在英国，佛斯诉哈伯特规则的三个例外是：（a） 被告的行为是越权行为或违法行
为。此时法庭允许股东提起派生诉讼，因为该行为不可以被股东大会所认可。1 这一例外
至 1985年被 1985 年公司法之 （3）修改，该条允许股东以特别决议的方式对处于公
司目的外的行为予以批准。但本规则的精神仍然体现于以下的例外规则之（b）的内容
中。（b） 当某一行为只能由公司股东以特别决议的方式予以适当授权时，法庭将允许少
数股东提起派生诉讼。2 另外，若公司章程要求此种行为只能以特别决议的方式予以批准
后才能发生时，本例外也同样适用。（c） 若该行为是公司的控制者之欺诈行为时，少数
股东也可提起派生诉讼。3 以上三个规则在实际操作中均有分歧。而以对最后一个规则的
分歧最大，其争执的焦点是对“控制（Control）”和“欺诈（Fraud）”的理解。认识上
较为统一的是：“控制”指的是对股东大会投票权的控制。这种控制从在股东大会上拥有
压倒多数的投票权到虽然不是如此，但不当行为者本人的投票权加上受其影响和出于同情
而附和的投票权。英国学者阿兰。不莱克和海伦。丁。邦德进一步指出，“控制”是指阻
止公司以其名义提起诉讼的权力。而欺诈则包括两层含义：在普通法上，欺诈指董事对公
司资产的挪用和对股东的欺诈；在衡平法上，欺诈指董事故意或非故意地、欺诈性地或过
失性的运用手中的权力使自己获益。4 在美国，如前文所述，股东可以提起派生诉讼的有
五种情形，包括对既遂只越权行为的损害赔偿之诉；对董事、公司高级管理人员及控股股
东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉；对价不足之
股票承买权发行之诉；不当股利返还之诉；对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行
为之赔偿之诉等。此外，股东根据反托拉斯法向违法者提起的诉讼，也被认为是派生诉
讼。在日本，根据《商法典》第 267条第一款的规定，六个月前连续持有股份的股东，可
对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。第二款规定，公司收到前款请求之日起
三十日内未提起诉讼时，前款股东可为公司提起诉讼。由于日本《商法典》于第 254条之
三，规定了动手的忠实义务，要求“董事负有遵守法令及章程的规定并股东大会的决议，
为公司忠实地执行其职务的义务，”因此，凡董事违反其忠实义务而公司又怠于起诉的，
股东均可提起派生诉讼。此外，日本《商法典》第 266条要求董事在以下 5种情形下对公
司蒙受的损失承担利益返还、清偿或赔偿的连带责任：1 违法之分红或分配；2 违法之财
产上利益之给予；3 向其他董事贷出金钱；4 违法之董事与公司间交易；5 进行违反法令
或章程的行为等；第 280条之十二及之二及第 280条之十三规定了董事的资本充实责任
等。对董事违反上述责任而公司又怠于追究时，股东即可提起派生诉讼。我国台湾地区
《公司法》第 193条规定“董事会执行业务”，实际上为董事会做出决议，执行董事实
施。台湾学者认为对该条应做如下理解：1 若该执行董事在执行业务时有违反法令、章程
或股东会、董事会之决议，致公司受有损害时，应对公司承担损害赔偿责任；2 若该行为
系基于董事会之有效决议而为之，则同意或共同参加之董事应负连带责任，但证明对该决
议有异议者不在此列；3 若董事之行为非基于董事会之决议，若该行为为显现于董事会之
事实，其他董事负有监督义务，违者亦应对公司承担责任，、；4 对于监察人对公司所负
赔偿责任，董事应连带承担；5 股东会之决议虽可认许董事之行为而解除其责任，但董事
之行为违法者除外。就以上董事对公司所负之责任，股东均可以派生诉讼予以主张。1
（三）股东派生诉讼的原告适格
虽然在诉权的层次上，各国多承认了股东的派生诉讼提起权，但股东在发动诉讼之
时，尚须具备以下条件，方能符合股东派生诉讼的原告适格。当然，各国在这方面的要求
并不完全一致。
1 股东身份的拥有。拥有股东身份是发动股东派生诉讼的当然前提。至于股东所持股
份的种类，格国法律并无限制。因此，无论是记名股东还是不记名股东，也不论是普通股
股东还是特别股股东，从理论上讲均可提起派生诉讼。2 至于无记名公司股票的受益人、
表决权信托证书持有人或机构投资的受益人是否有权发动派生诉讼，曾有不同观点。美国
1991年《修订示范公司法》、《加利福尼亚州公司法》及《麦基尼纽约公司法》等是予以
承认的，而在其他各州却不太明确。对于机构投资人，英国是承认其派生诉讼的原告适格
的。股东身份是以其持有公司股份为前提的，丧失股份即失去股东资格，从而也就失去了
派生诉讼的提起权。若股东在诉讼当中失去股东资格，同时也就失去了当事人适格。而受
让股份者因不具有下文所述之股份当时拥有的要求，因而也不能加入诉讼。
2股份的持续拥有。这一条件要求股东在发动派生诉讼前的法定期间内须持续拥有股
份。日本要求不少于六个月，台湾地区则要求不少于一年。之所以有这样的要求，其目的
是防止某些恶意当事人为滥用派生诉讼制度而购买或受让股份。但这一要求的实际效果如
何却受到了许多人的怀疑。况且若等待这一期间届满才提起诉讼，公司所受损害可能已无
法恢复。再者，若公司成立的时间尚未达到这一期间的长度，难道就眼见公司遭受侵害而
不予救济？实际上美国和英国就没有这一要求。因此，这一要求是否合理，尚待讨论。
3股份的当时拥有。此为美国规则，旨在防止为了诉讼投机及其他不当目的而进行股
份的嗣后转让。英国、日本及我国台湾地区的公司法均无这一要求。这一要求的合理性也
受到了人们的怀疑。若排除股份恶意转让的情形，正当受让股份者在受让股份后即拥有该
股份所代表的在公司中的权益，有什么理由来禁止嗣后受让者起诉，从而令其承担因董事
在其受让股份之前的不当行为而给公司进而给股东所带来的损害？再者，若董事违反义务
的行为确实给公司造成了损失，则允许嗣后受让股份的股东发动派生诉讼，由于赔偿归于
公司，因而 对公司有利而无害，又有何不可呢。
BAIDU_CLB_singleFillSlot("10979");
4持股之数额。此一要求也是为了防止恶意当事人进行诉讼投机。例如，恶意当事人
可能为了干扰公司的正常经营而恶意购买公司的少量股份，取得股东资格后再以派生诉讼
的进行来扰乱公司的正常经营活动。 目前 这一规则只在 台湾 地区存在，要求原告股东
须持股不少于公司股本总额的 10%.日本《商法典》也曾有此规定，但现已删除，英国、美
国均无这一要求。实际上在已建立诉讼费用担保制度的国家，对于持股数额过低的原告，
令其提供诉讼费用的担保即可，没有必要剥夺少数股东的派生诉权。 中国论文联盟
编辑。
（四）起诉的前置程序
股东发动代表诉讼的前提是公司在受到损害后怠于起诉，换言之，当一件董事侵害公
司利益的行为发生后，若该行为可以由公司大多数予以批准，则法庭又何必介入公司内部
事务呢？即使该行为未被批准，正当的当事人也应该是公司而非股东。只有当公司确实受
到损害，该种损害行为不能为公司大多数股东批准，而公司却又被董事所把持以至不能够
对董事提起诉讼时，股东才能发动派生诉讼。为防止股东滥用派生诉讼提起权，各国在赋
予股东发动派生诉讼的权利之同时，又对股东发动派生诉讼设置了前置程序。例如美国
1991年《修订示范公司法》第 节规定：要具备下列条件，一个股东才能开始派生的
程序：1已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求；以及，2 从权利要
求提出时起已经过了 90天，除非早被公司通知其权利要求已被排斥，或者除非是等待 90
天结束的结果是公司遭受不可补救的损害。
日本《商法典》第 267 条则规定：1 六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面
方式请求提起追究董事责任的诉讼；2 公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时，
前款的股东可为公司提起诉讼；3 因经过前款规定的期间而有发生对公司的不可恢复损害
之虞时，可不管前两款的规定，第一款的股东可直接提起前款的诉讼。
我国台湾地区《公司法》第 214条也规定：继续一年以上持有已发行股份总数 10%以
上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼；监察人自有前向之请求日起，30
日内不提起诉讼时，前向之股东，得为公司提起诉讼。
而在股东派生诉讼的肇源地英国，虽未明确规定股东于起诉前须先向公司提出请求，
但根据佛斯诉哈伯特规则的例外，股东在起 诉时须证明董事会和股东大会均被请求以公
司名义起诉，但均拒绝为之，而且此种拒绝乃由于过错行为人之表决。1
就各国对股东派生诉讼所设置的前置程序来看，以美国最为发达，其立法和判例 发
展 出了相当复杂的规则，颇值 分析 。美国在设计其关于股东派生诉讼的前置程序时，
遵循的是“竭尽公司内部救济”的原则。这一原则发展于衡平法院，它要求股东在提起派
生诉讼前，须先向公司的董事会和/或股东们提出请求，或者证明做出这种请求是无效
的。原告股东向董事会或其他股东们提出请求后，董事会或股东们在进行决定时，往往要
审查被指控的行为是否符合“商业判断”的规则。若不符合，则可能允许公司发动直接诉
讼；若符合该规则，则不但公司不会发动直接诉讼，甚至会以原告股东的起诉不符合公司
的最大利益为由阻止其发动派生诉讼。在这一过程中，独立的诉讼委员会扮演着重要的角
色。
1 向董事会提出请求。作为一般原则，股东在起诉前须向董事会请求令公司发动直接
诉讼。但是，若董事会对他的请求持有敌意，例如，董事会成员即为被指控者或在被指控
者的控制之下，董事会成员否认被指控行为的存在或董事会曾予以批准，这时股东即可发
动直接诉讼，因为向董事会提出请求已没有什么意义。若董事会同意股东的请求，则不会
发生派生诉讼，因为公司将发动直接诉讼。若董事会拒绝股东的请求，且拒绝是根据“商
业判断”的规则做出，则股东将被阻止发动派生诉讼。当然，这一拒绝做出的前提是董事
们没有掺杂个人利益在内，且尽了勤勉义务。
2 向其他股东们提出请求。要发动派生诉讼的股东还应向其他股东提出请求，除非这
一请求是无效的。特别是当被指控的行为可以由股东们予以批准而转为合法的情形下，这
一请求是必要的。但若被指控的行为须由全体股东一致同意才能批准时，这一请求是否必
要，存在三种观点：1 传统的或英国观点。认为原告股东没有必要提出请求。但如果多数
股东虽然不能批准该行为，却可以表决制止起诉，则这一请求是必要的。2 美国规则。只
要被指控的行为人不是多数股东，这一请求就是必要的；但是如果时间不允许，或无法作
到，或要求这样做是不合理的，则请求就没有必要。3 个案 方法 。这是对上述两种观点
的折中，认为是否须提出请求应考虑各种具体因素，例如公司的规模，原告的动机等等。
当股东提出请求后，无论被指控的行为可否得到批准，中立的、大多数的股东为了公司的
利益，根据“商业判断”的规则，都可以表决阻止派生诉讼的发动。若股东们同意原告股
东的请求，则结果或者是公司发动直接诉讼，或者是允许原告股东发动派生诉讼。
3 独立的诉讼委员会的作用。公司的董事会可以指派中立的董事来组成独立的诉讼委
员会，这种委员会也可由法院根据公司的动议指定，由它来决定股东发动派生诉讼是否符
合公司的最大利益。它做出决定的依据也是“商业判断”的规则。法院根据该委员会做出
的即时判决有既决效力或间接禁诉的效果。但中立的董事之“中立”二字被解释得外延极
宽，甚至包括被指控的行为人或曾赞同或批准该行为的董事在内，所以导致诉讼委员会阻
诉之多，以致于诉讼委员会制度是否还有存在的必要都受到了人们的怀疑。
此为股东派生诉讼的前置程序。履行了前置程序的适格股东，即可对董事提起派生诉
讼，以追究其民事责任。
公司和股东发动直接诉讼，以及股东发动派生的诉讼，都是对董事民事责任的执行。
董事违反义务所应承担的责任，除了民事责任外，还可能有刑事责任。董事的刑事责任的
执行，须由政府以公诉的方式提出。例如日本《股份公司法》于第九章专设罚则十条，就
董事的刑事责任列有特别渎职罪、危害公司财产罪、假造存款预谋罪、渎职罪、行贿受贿
罪等罪名。对以上罪行，董事可能承担的责任形态包括徒刑、罚金、没收财产等。此类刑
事责任，当然只能通过国家对之提起公诉的方式来执行。除刑事责任外，依据 法律 的规
定，董事若须承担行政责任，则行政责任的执行，也是由政府来进行。在美国，董事的某
些民事责任，也是由政府来执行的，当然，这多是涉及到国家利益或州的利益的场合。
四、引进股东直接诉讼和股东派生诉讼形态，完善我国董事责任执行制度
我国《公司法》及相关法规规定了董事的民事责任、行政责任、刑事责任和纪律责
任。民事责任规定于《公司法》第六十一条第一款、第一百一十八条第三款、第二百一十
四条至第二百一十六条中，包括：1 停止侵害；2 退还公司财产；3退还公司资金；4所
得收入归于公司；5 取消违法担保；6 没收违法所得；7 赔偿公司损失等。刑事责任规定
于《公司法》第二百一十四条以及《证券交易法》一百七十五条至二百零八条中；行政责
任规定于《证券交易法》等相关法律法规中；纪律责任包括《公司法》第二百一十四条第
三款和第二百一十五条规定的公司给予董事的处分等。就董事责任的执行来看，我国《公
司法》和相关法律法规规定的主要是政府对董事刑事责任和行政责任的追究，其次是公司
对董事纪律责任的追究。对于大量发生的董事的民事责任，却只规定了两种执行途径，一
为公司发起的直接诉讼，一为股东发起的董事会决议无效之诉。而根据《公司法》第一百
一十一条的规定，董事会的决议即使违反法律法规，但若尚未直接侵害到股东的合法权
益，股东也不得发起董事会决议无效之诉。股东既不能发起董事会决议无效之诉，当然也
不能对董事发起直接诉讼，更无从对董事发起派生诉讼了。这种倚重公权力，倚重行政部
门的立法模式，实际上是长期高度集权的计划 经济 体制下所形成的管理模式。这种管理
模式重刑事而轻民事，重行政而轻司法，已经不符合 社会 主义市场经济体制的要求，也
与我国加入 WTO后经济与法治的大势相悖。因此必须予以改变与完善。而如前述，股东直
接诉讼和股东派生诉讼是各国公司法上十分普遍的制度，也是民事诉讼法上十分重要的诉
讼形态，是董事责任执行制度的重要组成部分，因此，引进、建立和完善股东直接诉讼以
及股东派生诉讼制度，对完善我国董事责任执行制度，改进和完善我国公司法，促进公司
运作机制的优化，乃至深化国有 企业 改革，推动集体和私营企业的进一步发展，都有着
重要的意义。目前，我国的上市公司丑闻不断，公司高管们翻手为云，覆手为雨，大量的
股民在损害面前束手无策，而司法部门对此却无所作为。尽管行政监管部门常祭行政处罚
之剑，但对于遭受损失的公司和股民们来说，却于事无补。现实的需要已经推动民事司法
部门在实践中进行探索，而法学界以及公司和证券业界的人士也不断呼吁对股东诉讼形态
的引进。看来，修订《公司法》和相关法律法规，引进和建立股东诉讼形态，已当其时。
对如何建构我国的股东诉讼制度，笔者管见如下，供同仁 参考 。
（一） 关于股东直接诉讼。
（二）
如前所述，根据我国《公司法》的规定，目前股东们为追究董事责任而能够提起的直
接诉讼只有一种，就是董事会决议无效之诉。而且严格来说，董事会决议无效之诉也只是
关于董事会决议效力的诉讼，并非真正追究董事责任的诉讼。换言之，目前我国《公司
法》实际上并没有赋予股东提起直接诉讼来追究董事责任的权利。但是，从民商事法律的
基本精神和民事诉讼法的一般原理来看，除法律有特别规定者外，有侵权或者违约之行
为，并有损害结果，受害人就有恢复权利之诉权。只要法律没有明确剥夺当事人诉权，当
事人就有权通过诉讼来恢复被损害的权利。从这一角度出发，《公司法》和相关法律既然
没有明确禁止股东发动直接诉讼来追究董事责任，则当股东因董事违反义务之行为遭受直
接损失时，当然拥有发动直接诉讼以追究董事责任的权利。如此分析，似乎我国没有必要
再就股东发动直接诉讼的权利专门规定。实际上并非如此。原因是，一方面，我国法院在
股东诉讼的 问题 上一向十分保守，法无明文规定者，一般是不予受理。因此尚须就股东
发动直接诉讼的权利做出专门规定，方能实现股东走进法庭的愿望。另一方面，对于董事
责任，哪些是股东可以发动直接诉讼来追究的，哪些是股东可以发动派生诉讼来追究的，
哪些是股东不可以通过诉讼来追究的，仍需要予以明确。否则，难免会出现股东滥诉的情
形。笔者的看法是，凡因董事违背义务的行为使股东遭受直接损失的，除有免责事由外，
原则上都应允许股东提起针对董事的直接诉讼。而对于应当禁止股东发动直接诉讼的情
形，如果有，应当在《公司法》和相关法律中明列。此外，对原告股东不应再有其他的关
于资格的限制。需要说明的是，行政法规及其以下效力的规范性文件，不得有与《民事诉
讼法》、《公司法》和相关法律规定相冲突的限制股东诉权的规定，即使有，也应当视为
无效。在管辖上，为便于被告应诉，并便于法院审理，可规定由被告所在地或者公司所在
地的法院管辖。在程序的运作方面，作为原告的股东在人数上可能会有很多，不可能都出
庭参加诉讼，可以按照《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条关于代表人诉讼的规定来
处理。
（三） 关于股东派生诉讼
（四）
如前所述，我国目前连真正意义上的股东直接诉讼都没有，股东要发动派生诉讼就更
困难了。而派生诉讼与直接诉讼不同，由于股东要以自己的名义为公司的利益起诉违背义
务的董事，为防止滥诉，应制定相对复杂一些的更为完善的制度。笔者认为，将来我国要
确立的股东派生诉讼制度，主要应当包括以下几个方面的 内容 ：1.关于原告股东的当事
人适格。有的国家规定原告持股需达到一定的比例，并要连续持股达到一定的期间，才能
发动派生诉讼，其目的主要是防止滥诉。我国也曾有人持这种观点。但是考察有关国家的
派生诉讼，我们会发现在实际效果上并没有达到这一目的。反而，大量的小股东被剥夺了
诉权。 就 现代 股份公司股权日益分散的趋势以及从鼓励股东积极性是诉权的角度出
发，我国没有必要对原告股东的持股比例提出要求。而对原告股东的持股期间要求，还是
有一定合理性的，但不宜长于一年。同时应将公司成立或股份发行后发生的时间不足该期
间的，以及若等待该期间届满则公司所受损害有无法挽回之虞的情形作为这一限制的例
外。此外，无记名公司股票持有人，表决权信托证书持有人，机构投资收益人以及可转换
公司债的持有人，也应拥有发动派生诉讼的权利；2.关于股东起诉的前置程序。为防止股
东滥诉，并鼓励股东通过公司内部机制解决纠纷，以降低纠纷解决的社会成本，在允许股
东发动派生诉讼的同时，应设立起诉的前置程序，有求股东在起诉前应先向公司的董事会
或监事会请求令公司发动直接诉讼，不获成功时才能发动派生的诉讼。但是，若股东能够
证明履行前置程序已无必要（例如公司董事会成员全部或半数以上为加害人时），或履行
前置程序将使公司所受损害有无法挽回之虞时，可不必履行前置程序而径行发动派生诉
讼；3.关于诉讼费用的担保。当原告股东发动派生诉讼时，法院可应被告申请决定是否令
原告提供诉讼费用的担保，以备原告败诉时弥补被告应诉讼所遭损失。同时，若因原告股
东滥诉而给公司造成损害，原告须承担相应的赔偿责任；4.关于公司在股东派生诉讼中的
地位。各国做法不同，有列于被告地位的，也有列于原告地位的，目的主要是使裁判的效
力及于公司。一般情形下，若股东发动的不是恶意诉讼，则公司与原告股东在根本利益上
是一致的，因此将公司列为共同原告更为合理。但是同时应规定，公司所为不利于原告或
有利于被告的诉讼行为无效；5.关于股东代表诉讼的管辖。从便于法院审理，促进诉讼效
率和维护公司利益出发，应以公司所在地的法院管辖为宜；6.关于股东派生诉讼的立法体
例。股东派生诉讼仅适用于公司法和与公司法相关的法律领域内的特定事项，因此在民事
诉讼法中找不到合适的位置，以放在《公司法》中为宜。参考国外的立法也是如此。如放
在公司法中，则关于股东可提起派生诉讼的事项，可散列于有关董事民事责任的条款之
中，而关于股东派生诉讼的程序事项，则单节规定。因为这部分内容相对独立于《公司
法》的其他内容，放在其他有关章节中并不合适。单列一节还可以使其拥有较为充分的立
法资源，从而在内容上可以规定的更为充分，也使其更具操作性。 转贴于中国论文联盟
