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债权在现代民法上的优越地位
基于计算机软件侵权的原因分析及对策研究
论信赖保护原则在民法体系中的作用
债权在现代民法上的优越地位
吴光荣
值《中华人民共和国物权法(草案)》通过全国人大常委会第二次审议之际，崔建远、韩世远两位先生的新作《债权保障法律制度研究》近日由清华大学出版社出版，再次引起世人对债权保障问题的关注。
债权保障问题之所以重要，不仅是由“债权在近代法中的优越地位” 所致，更重要的乃是在于债权的实现关系到市场经济的信用基础，“盖以一方对他方请求一定之给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立，是以交易安全之保护，即为法律生活上动的安全(德Dynamische Sicherheit)” .从现实的角度看，债权保障问题之所以在当前中国如此重要，乃是在于当下的中国，债权人权利的实现困难重重，“执行难”、“三角债”问题异常突出，大有侵蚀市场信用基础之征兆。由此可见两位学者的现实关怀。
债权保障问题之所以成为问题，乃是由于相对于物权，债权的效力较弱。债权作为对人权和请求权，具有相对性，其实现须有债务人的给付行为，因此债权之实现，不仅取决与债务人的清偿能力，而且还有赖于债务人的履行意愿;债权具有平等性，当若干人同时成为某一债务人的债权人时，在没有担保和优先权的情况下，其地位平等，只能平等的参与受偿;债权一般不具有公开性，这一方面导致债权一般不能通过侵权行为法予以保障，另一方面在债权平等性前提下带来其固有风险。
但是“解铃还须系铃人”，解决债权保障问题的根本出路还在于债权的效力。因此，两位学者感叹，“债权效力系债权保障的内在动力”，法律为保障债权的存续与实现，赋予债权如下效力：请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。而在“债权受到保障的机理”中，“责任财产制度处于非常特殊的地位，起着多方面的作用”：“责任财产是债权实现的物质基础，没有责任财产，债权就不会实现”;民事责任系债的一般担保，而责任财产是连接民事责任与债权的物质桥梁(基础);债的担保系直接为债权实现而设，没有责任财产也不会产生担保物权、担保金钱;债的保全通过维持责任财产的范围而保全债权;抵销则直接以责任财产中的特定债权与受动债权人中的特定债权在相同的数额内冲抵;履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。(第一章)
正是基于这种思路，作者在接下来的各章中分别探讨了“债权保障与债的保全”(第二章)、“债权保障与债的担保”(第三章)、“债权保障与履行抗辩权”(第四章)、“债权保障与违约责任”(第五章)、“债权保障与抵销制度”(第七章)。此外，作者对优先权在保障工程款债权、消费者请求发展商交付商品房债权、承包人的工作人员的报酬债权方面所起的作用以及预告登记制度在保障房屋买卖债权中的作用也有所论述(第一章)，并对我国民法典是否应设置债权总则问题进行了专门的研究(第六章)。
值得注意的是，如前所述，债权的实现不仅取决于债务人的清偿能力，而且还依赖于其履行意愿。对前者，责任财产无疑起着关键作用，但对后者，则须依赖程序制度，尤其是强制执行制度予以保障。因此，作者在书的最后一章以专章讨论了实体法与程序法的关系以及程序机制在债权保障问题上的意义和作用(第八章)。
受两位先生的启发，笔者拟从民法制度的发展对债权保障问题作如下解读，以求教于方家。
一、 债之效力的扩张与债权保障
尽管我们已经看到法律为债权的实现而赋予债权一系列的效力，但是同物权相比，债权限于其相对性与请求权的本质，其效力仍旧无法确保债权的实现。所谓“成也萧何，败也萧何”，加强债权保障的措施之一还在于强化债权的效力。民法设置履行抗辩权制度的目的即在于赋予当事人保障其权利得以实现的手段，依通说，该种抗辩权亦为债权效力的表现。但是由于履行抗辩权乃是从债务人的角度设置的权利 ，因此当事人行使履行抗辩权须以自己没有履行为前提，即自己仍然是债务人，如果自己已经履行完毕，则无法主张履行抗辩权，故在社会现实生活中，很多情形下，当事人并无主张履行抗辩权之机会，例如在借款合同中，银行必须先履行借款义务，因此不可能行使同时履行抗辩权。由此可见，履行抗辩权有其自身的局限性。民法为进一步保障债权的实现，在特殊情形下允许债权突破相对性的囹圄，使债权的效力得以扩张至当事人之外。例如，作为责任财产保全制度具体内容的债权人代位权与撤销权，“皆系债权人基于债之效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力，故称为债之对外效力” ，“是对债的相对性的突破，其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人债权的实现” .对于债权人的代位权，尽管“罗马法和德国法均未承认此制”，但“法系之民法及日民设有规定” ;而债权人撤销权则系发源于罗马法的一项古老制度 .再如，借用、寄托关系中，由于须转移占有(事实上之管领力)，债权人因而还受到物权法有关占有规定之保护。 由此可见，尽管突破债之相对性，赋予债权对外效力为传统民法中债权相对性之例外，但这种通过扩展债之效力实现债权保障的方式，对现代民法不无启示。现代民法为进一步保障债权之实现，进一步突破了债权的相对性，赋予债权更强的效力。具体表现在以下几个方面：
其一，不动产租赁权的物权化。具体表现为“买买不破租赁”原则的确立。
其二，预告登记制度。即债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。此制为各国民法所采，我国未来物权法也将规定这一制度。
其三，第三人侵害债权制度。为“维护第三人的活动自由，不致因故意或者重大过失侵害债务人的人身或给付标的，须对债权人负损害赔偿责任”，因此传统民法认为，“债权系指特定人得向特定人请求特定行为的权利，不具有对抗第三人的效力;第三人既不负债务，自无侵害的可能”。 但是如果第三人故意以违背善良风俗方式致债权人的债权无法实现，则亦可在第三人与债权人之间成立侵权之债。可见，在特殊情形下，民法突破债之相对性原理，运用侵权法对债权予以保护。
其四，债权债务的法定移转。“在这里，第三取得人被纳入到债务关系之中”。
以上诸种情形，系“整个一项债务关系或者个别的一项债权可以对任何第三人都发生效力”。因此，常被称为“债权的物权化”。除此之外，尚有一项债权或者一个债务关系仅在个别方面对第三人发生效力的情形：
其一，在清算第三人损害的情形，向债权人赔偿第三人的损害。
其二，在为第三人利益订立的合同中，应向第三人给付。
其三，在附保护第三人作用的合同中，未参与订约的第三人对自己因一定违约行为所发生的损害可以请求赔偿。
二、 担保制度的发达与债权保障
尽管债务人以其全部财产(责任财产)担保债权人权利的实现，但仅此亦无法保障债权彻底实现，原因在于：其一，债务人的责任财产有限，且其变化不定，财产的增加或减少很难为债权人所预见或控制;其二，债权不论发生先后，均居于平等地位，债权重叠为通常现象，责任财产纵能维持不减，亦难全获清偿。其三，法律为保护劳动者的工资及税收，创设各种优先权，在责任财产有限的情况下，增加了债权不能实现的风险。因此，“为债的担保而奋斗，是必然的现象” ，债的担保制度应运而生。
担保债权实现的方式之一，无疑是扩大债务人的责任财产，但债务人自身的责任财产无法迅速扩大，因此最好的办法就是将值得信赖的第三人的全部财产纳入到债务人的责任财产中来，其途径就是人的担保。“其形式主要有保证、连带债务、并存的债务承担。” 由于债务人的责任财
产有限，且有降低的风险，人的担保不仅可以达到迅速扩大债务人的责任财产目的，还可以起到类似于证券投资中的“投资组合”的作用，降低债权不能实现的风险。因为两个以上债务人的责任财产担保债权时，这些责任财产同时减少的可能性显然要小于一个债务人责任财产减少的可能性，正如一个公司的股票崩盘的风险要远远高于若干公司股票同时崩盘的风险。
担保债权实现的第二种方式是在债务人或第三人的特定财产上设定担保物权，使债权人得就该标的物优先受偿。此方法旨在克服债权的平等性，并使该特定债权摆脱税收等优先权的影响，具有优先受偿的地位。所设定的物权可为所有权(所有权保留，让与担保)，可为抵押权、质权，亦可为留置权和优先权，在此情形下，正是通过物权本身所具有优先效力达到实现债权优先受偿的目的。就其不受人为影响，并且根据物权优先力、追及力等效力保障债权而言，其保障功能更优于保证等人的担保。 担保物权制度在二战后获得了充足的发展，不仅代表了物权的价值化趋势 ;而且债权与担保物权结合，而横扫千军，演成债权之优越地位 .
至于定金作为债权的担保，乃是通过法律规定的“定金罚则”来实现的，其特点在于其具有双向担保功能，即定金为双方的债权作担保：接受定金的一方不履行义务，须双倍返还定金;交付定金的一方不履行义务，无权要求返还定金。
值得注意的是，为担保债权的实现，亦可通过设立另一债权进行担保，是为债的债权担保，最为典型者，当属押金(保证金、担保金)等。关于押金的法律性质，主要观点有：(1)抵销预约说;(2)解除条件附债权说;(3)附解除条件的消费寄托说;(4)债权质说;(5)信托的所有权说。 大陆学者则一般将其与定金一起归纳为金钱担保。 笔者认为，从债权保障的角度看，将其认定为债的债权担保，似乎更加合理。原因如下：首先，当事人交付押金的目的，即在担保债权的实现;其次，押金的标的物为金钱(货币)这一特殊有价证券，依通说，一般情形下，金钱的所有和占有是一致的，因此当事人交付押金，就意味着该笔金钱的所有权发生移转，受领押金者仅需在债权获得清偿时，返还同等数量的金钱，即受领押金者负有返还的债务，而交付押金者则享有相应的债权，并以此债权担保其所负债务的履行;最后，押金为无名契约，法律并无相应的规定和罚则，因此与定金性质各异，将二者归为一类，意义不大 .需引起重视的是通过债权来担保债权的实现，其运作机理不同于担保物权。如前所述，担保物权乃是通过物权自身的优先效力达到债权优先受偿的目的;而在押金等债权场合，乃是通过抵销制度实现担保债权实现的目的：一旦债务人不能清偿其债务，债权人即可以其债权抵销债务人享有的押金债权，从而达到优先受偿的目的。由此，似乎可以将抵销制度看作是以债权担保债权的实现机制和手段。
三、 债之关系上的义务群与债权保障
债务与责任的关系，是19世纪德国民法最有争议的问题，在其他地区包括我国台湾对此问题亦有长时间的讨论。 债务(Schuld)，指应为一定给付的义务;而责任(Haftung)，指强制实现此义务的手段，即履行此项义务的担保。 因此，民事责任制度在保障债权的现实方面发挥着重要的作用。
我们知道，民事责任制度具体包括侵权责任、违约责任、缔约上过失责任以及因不当得利与无因管理产生的责任。侵权责任制度对债权的保护我们已经在前文进行了交代，而不当得利与无因管理制度本身就是债法的内容，因此，我们这里主要探讨违约责任制度与缔约过失责任制度如何实现对债权的保障，现代民法又是通过何种途径强化此二种责任制度实现对债权的保障?
违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。 由此可见，违约责任的追究以合同当事人违反合同义务为前提，判断合同当事人是否违反合同义务成为能否利用违约制度的先决条件。而判断合同当事人是否违反合同义务，就须先知道合同包含哪些义务。在大陆法系，现代民法以主给付义务为中心，基于诚信原则，有近而远，渐次发生从给付义务，以及其他附随义务，辅助实现给付利益以及维护他方当事人的人身及财产利益 ;而在英美法系，以“默示条款”为基础，合同法上的义务群也有丰富多彩的发展和运用 .由此可见，现代民法正是通过扩大债之关系上义务的途径，从而达到充分利用违约责任制度实现对债权的保障，因为合同当事人对任何合同义务的违反，都可能成为追究其违约责任的依据和基础。合同关系上义务群的发展，在20世纪的合同法中，是一道亮丽的风景。 而债之关系上的义务群，正是债法的核心问题。 甚至有学者称，“债法的变迁和进步是建立在债之关系上各种义务形成和发展”，“现代债法的发展，在某种意义上，可以说是债之关系上义务群的发展。”
需要注意的是，在我国合同法上，还规定有先合同义务和后合同义务，此两项义务亦是前述债之关系上义务群的构成部分。但须明确的是，合同当事人违反后合同义务，须承担违约责任，与违反给付义务和附随义务无异。但是当事人违反先合同义务，按通说，则可能构成缔约上过失责任，而非违约责任。缔约过失责任自德国法学家耶林创立以来，得到大部分国家的承认，其适用范围不限于契约无效或为完成的典型案例，更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是因违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。 由此可见，缔约过失责任的适用范围不断扩大，其中最有代表性的是，为保障债权人权利的全面实现，缔约过失责任不仅在契约无效、被撤销或不成立的情况下发生，各国判例亦开始承认在契约有效成立的情形下，也有缔约上过失之可能。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解。
四、 结语：债权在现代民法上的优越地位
上个世纪前期，日本著名民法学家我妻荣先生从法社学的角度出发，观察到资本主义条件下，不仅出现了债权财产化的现象(主要表现在债权的经济责任性质以及债权的可转让性)，而且更为突出的是财产的债权化(分别表现为不动产、动产、商品以及货币的债权化)。过去以所有权为中心的时代一去不复返，所有权只有利用债权才能实现对他人的支配，其存在有时也仅仅是为担保债权的实现而利用其金钱价值(交换价值)。在这里，债权不再只是实现所有权的手段，其自身就是存在的目的，尤其是金钱债权的独立性通过银行以投资手段的形式取得了对企业的统制。更值得注意者，为确保此金钱债权的实现，企业财团抵押等担保形式出现，企业财产所有权的行使受到一定限制，更能反映出债权的优越性。自此，我妻先生得出“债权在近代法上的优越地位”。
不难看出，我妻先生的研究揭示了“物权债权化”的现象，指出了债权在资本主义经济组织中的重要作用，从而向世人展示了法律制度存在的社会作用。正是基于这种认识，债法在现代“民法”编制上的地位，“在工业未发达以前，民法是以‘土地’为财产的核心，故物权编在先，债权仅是作为取得物权之一个方法而已;工业发达后，物权被认为是在辅助债权，以债权实现物权之经济价值，故债编编于物权编之前” .但是，也应看到，这只是问题的一个方面。正是由于债权在近世社会经济生活中的优越地位，对债权的保障问题亦成为一项重大的课题，为此出现的“债权物权化”现象亦应引起人们的重视。不仅如此，现代民法发展了一系列的制度和措施给予债权以保障，对此，前文已有交代。自现代民法制度为保障债权实现而发展的制度为视角进行观察，我们亦不妨称之为“债权在现代民法上的优越地位”。
需要说明的是，强调“债权在现代民法上的优越地位”，并不仅仅在于揭示这一现象，更重要者，在于引起世人对债权保障问题的关注，因为即使民法为突出债权的优越地位，为债权之实现设置了相当的制度，但纸面的法条要落实为具体的权利，仍然需要司法者有保障债权实现的理念和意识，否则此种优越地位便仅仅是一纸空文。
基于计算机软件侵权的原因分析及对策研究
马坤
一、引言
你的电脑是否曾经提醒过你：您是盗版软件的受害者。但是对此提醒好像大部分的人都不以为然，甚至有的人觉得不仅不是受害者还是受益者。仔细计算一下你的电脑里的操作软件，有多少是盗版，盗版Windows XP、盗版杀毒软件、盗版Microsoft Office……因为你享受了廉价的盗版软件带来的便利。可是你有没有想过自己侵犯了软件企业的权益。
2005年9月，西宁某公司未经北京北大方正电子有限公司许可，在其营业场所内的一台兼容机上安装了盗版的方正软件系统。西宁某厂在其营业场所的激光照排机主控制电脑上安装了方正软件系统，据调查，该软件信息窗口处有使用胶版作业的记录。2006年2月21日，北京北大方正电子有限公司以西宁某公司、西宁某厂的上述行为严重侵犯该公司的著作权为由，向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求西宁某公司和某厂停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。
QQ的软件著作权是由腾讯控股有限公司所有，然而教师陈寿福对QQ做出的多项改动得到了许多用户的喜爱。这些改动包括拦截正版QQ的广告，但他却为了自己牟利而在珊瑚虫版上捆绑了其他网络公司的一些广告和垃圾信息。腾迅最早在2002年就曾指控陈寿福侵犯其软件著作权，并警告后者停止传播珊瑚虫QQ。而陈寿福也有所行动。他设计出一种非侵入性的软件补丁让自己的程序成为独立的软件，并能够在同一台电脑上与腾迅QQ并列运行。但到了2003年，他又开始对外提供珊瑚虫QQ。到了2006年，面对珊瑚虫QQ受欢迎程度呈有增无减的趋势，腾迅以侵犯其软件著作权为由将陈寿福告上法庭，并索赔人民币50万元(折合万美元)。这场官司以腾迅胜诉告终，法院判陈寿福赔偿腾迅10万元，而后者也服从判决缴纳了赔款。而2007年8月初，腾迅向其总部所在的深圳警方报案，8月16日陈寿福被拘留。腾迅所称，陈寿福侵犯了腾迅的著作权并以此非法牟利。目前，此案还未有定论。
二、计算机软件侵权的原因分析
1、软件登记不被重视
按照我国颁布实施的《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权登记采取自愿原则，登记与否不影响其开发完成的软件著作权产生和软件著作权的商业运作。由于登记并不影响实际权利的享有，故很多企业认为软件是否进行登记并不重要。然而，登记最大的作用就是对权利的公示性。而且由于软件著作权程序不同于传统的著作权，其存在方式是以虚拟数据存储于计算机中，易丢失，因此，企业应加强对软件著作权的登记工作，可以减轻在侵权诉讼中的权属举证责任，也可以减少不必要的管理需要，降低企业的运营成本。
一方面，软件登记机关在软件著作权登记的具体工作中，按照我国保护软件知识产权的法律、法规，并参照有关软件技术标准，针对在软件登记申请中的法律关系和技术状态出现的“显而易见”的问题进行必要的审查，努力做到将软件著作权纠纷隐患消除在萌芽状态，以减少软件著作权纠纷;另一方面,企业在遭遇软件著作权侵权的情况下，作为软件著作权的权利人，有举证证明权利所有的义务。在软件著作权没有登记的情况下，企业需要将软件独立研发的原始资料全部以及研发的最初时间等呈现出来才能证明自己系正当权利人。而有时由于时间问题或企业对资料保管上存在缺漏，导致软件开发的原始资料丢失，此时要主张自己是软件著作权人，就比较困难，从而导致侵权诉讼的败诉。而在已经进行了软件著作权登记的情况下，由于登记的公示性，登记记载的著作权人无需对权利所属再行举证，举证责任转由对方提供相反的证据，从而降低了诉讼风险。
2、合同约定不够明确
软件著作权使用许可合同是指软件著作权人在软件著作权保护期内授权他人在合同规定的条件、范围和时间内使用其软件，并通过这种授权而获得报酬的合同。许可使用方式主要包括：独占许可、独家许可、普通许可。企业在签订软件著作权使用许可合同中易忽略对使用方式、使用的权利范围进行明确约定。如企业原本意图签订独占许可合同，而未对使用方式进行明确约定，使得软件著作权人又将该软件许可他人使用，导致企业支付了软件使用费后所生产的产品不具有市场独立性，失去竞争优势。另外对于约定使用的权利范围不明确，由于现行法律规定，在软件著作权使用许可中，对于合同中未作约定的权利，被许可方不得使用，故在软件著作权许可使用合同中，应对被许可的权利进行列明，否则很容易在使用过程中造成权利受限或构成侵权。
3、实质性权利保护遭遇忽略
《计算机软件保护条例》第十条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。因此，软件著作权的保护并不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。对于以不同方式表达同一构思的实质侵权如何保护，目前企业界尚不明了。特别是在目前利用反向工程获取软件结构一般不认定为侵犯软件著作权的情况下，为防止此类侵权，企业应将用于特定产品的软件与企业硬件产品相结合，申请专利保护，软件一旦与产品硬件结合，在产品申请专利的情况下，对于软件也就可以通过专利进行保护。如此，对软件就可以达到强保护的目的。
4、保密措施不够严密
软件反向工程是指将他人的目标代码程序利用反汇编、反编译软件使其还原为汇编代码的过程。虽然目前对于反向工程获取软件源代码的手段是否合法、合理问题理论界尚存在争论。但在我国司法实践中已经明确对于通过反向工程手段获得软件源代码的行为本身是不构成侵权的。但同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”这里实际指的是对软件作为商业秘密保护的阐述。但很多时候，企业软件通常作为产品推向市场，市场的公开化导致获取产品途径正当化，此时，要防止他人通过反向工程获取软件源代码的主要手段就只能通过技术加密行为来进行。我市目前软件企业产品推向公开化市场的并不多，主要是为特定企业定制软件，另外很多企业为自身生产的需要，也有自行开发的软件。对此，企业一要加强内部软件的保密度，尽量减少非正当途径获取软件的几率，同时也不能完全依赖于对软件的商业秘密保护。对于软件本身，更应当加强技术加密手段，即使在他人通过不正当途径获取软件时，增加其反向工程的难度，减少知识产权纠纷，降低企业软件开发投资风险。
5、法律保护亟待完善
目前对计算机软件保护模式主要包括专利保护、版权(著作权)、商业秘密保护、不正当竞争保护和商标保护。而在我国，主要通过《著作权法》实施对计算机软件的著作权保护，同时我国出台了专门的《计算机软件保护条例》，以专门立法的形式加强对计算机软件的保护。对于计算机软件的专利保护、商标保护，在我国的计算机软件保护体系中很少涉及。其中专利保护仅指我国专利局1993年发布的《专利审查指南》中的规定：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请不能授予专利。同时又指出，如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该专利申请含有计算机程序而不授予专利权。而商标保护是指软件产品商品化后通过注册商标防止盗版软件的发行、出售等。
三、计算机软件保护的对策
根据多宗计算机软件侵权案件的判例，再结合我国目前保护计算机软件各种法律的欠缺和不完善，在保护计算机软件方面应从以下方面注意。
1、重视软件登记，加强识别能力
软件使用包括企业自行研发的软件使用，也包括企业通过购买或被许可使用他人软件。对于企业自行研发的软件使用，需要注意的是，由于软件著作权的非唯一性，其他软件开发者通过独立研发可以研发出与权利人一致或基本相似的软件，两者之间的著作权并不冲突，可以同时并存。此时，企业要做好著作权备案登记工作或保存好原始开发资料，防止在使用过程中被他人指认侵权，做好软件登记工作，减少侵权诉讼风险。
对于企业购买他人软件使用过程中，主要是做好防盗版工作，如上所述，企业应通过正当途径购买软件，并保存好购买软件的正规发票。同时加强企业采购人员对正版和盗版软件的识别能力，降低企业经营风险。另外企业在签订软件许可使用合同中，应明确许可方式，签订保密条款，并明确被许可的权利范围、使用地域范围和使用期限，对于利用被许可软件再行开发出新成果的归属双方也可事先进行约定。
2、重视自我保护，加强软件加密
就企业软件管理而言，第一，加强对软件产品的保密工作，减少不必要人员的接触。第二，对于核心技术人员，因对于软件的基本原理、构思等并不受软件著作权的保护，因此，员工的流失必然存在对软件著作权实质侵权的威胁。因此，企业应尽量保证技术核心人员的稳定性。对其工作期间所开发的软件(包括自由开发软件)应明确约定归企业所有，并设立相应的奖励制度。
对于软件本身，第一，提高软件加密程度，增加反向工程获取软件源代码的难度;第二，对于能够与企业硬件产品结合的软件，尽量与产品一起申请专利保护。第三，对推向市场的软件产品申请注册商标，通过实施品牌战略加强对软件产品的保护。
3、重视法律维权，加强侵权举证
当企业不可避免地遭遇到计算机软件侵权纠纷时，如何适当地进行举证，成为诉讼胜败的关键点。企业遭遇侵权时，首先应当提供作为权利人的证据，软件著作权进行登记的重要性也就在这里体现了。由于登记的公示性，只要没有相反的证据，软件著作权的登记人就是理所当然的著作权人。对于没有登记的软件著作权，权利人可以提供软件源程序、软件首次开发完成的时间等证据证明自己是著作权人。其次，需要举证的就是侵权事实的存在。对于这一块举证，企业通常存在难度。因为一般侵权发生地都不在企业控制范围内，企业也没有相应的适当途径能够进入侵权地。对于盗版软件销售中侵权行为的取证，可采用三种方式。
公证取证方式，由权利人与公证机关工作人员一起作为购买者购买盗版软件，并就所购软件进行封存以及对整个购买过程进行公证。这样的公证，在民事侵权诉讼中，如果没有相反的证据，一般都能够得到确认。对于软件著作权侵权行为的公证取证中，应注意的是，由于计算机软件不同于其他著作权，通过一般的拍照、复制等公证保全方式有时并不能达到证据所应有的证明力，因此，在计算机侵权取证中，应尽量聘请专家或专业鉴定机构参与取证，增加证据的证明力;通过行政执法手段对侵权行为进行认定。在公证机关工作人员无法进入的侵权地，无法通过公证取证的方式进行证据收集，此时可通过版权局对侵权地进行查处，对于行政执法机构已经认定的侵权行为，在没有相反的证据情况下，法院都予以直接认定;申请法院进行证据保全，但申请证据保全一般应提供侵权存在的初步资料，否则法院一般不予采纳。
不难看出，打击软件侵权将是一项艰巨和长期的任务。除了集中打击行动之外，我们必须建立防控一体化的反侵权制度体系。
论信赖保护原则在民法体系中的作用
亓培冰
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候，它也常常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、代理、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、代理中的表见代理制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则，通过诚实信用原则的司法运作，可以授权法官进行利益衡量，突破、软化法律的某些刚性规定，甚至进行“超越法律的法的续造”，以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看，信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段，甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的，立法者充当了规则的制定者，法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断，立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑，这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病，比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾，法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然，其途径是通过基本原则的作用，进行利益衡量和漏洞填补，发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避，甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。[
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下，法官拥有较大的自由裁量权，关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此，普通法较大陆法更为灵活和弹性，法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说，普通法是法官之法。从历史上看，普通法的法官在适用法律的时候，如法律规则的适用可能带来非正义的结果时，常常运用某些抽象的价值原则予以规避，或者软化、突破具体规则，并在反复的司法过程中发现规则的不合理性，推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围，彼此可能产生矛盾，在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概括的方式，质言之，以体系的方式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥，个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当，至关重要。法律规范的适用过程中，离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则，才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中，可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化，因为，这也是原则对规范的合目的性的矫正，其中离不开解释。
信赖保护原则作为解释论的功能更多地体现在对意思表示、契约条款的解释上。信赖是契约的基础，信赖保护是契约中的核心原则，从契约的缔约接洽、契约的履行、契约利益结构和违约规则的设计，都与信赖保护有关。在接洽阶段，“缔约上的过失”制度保护信赖利益的损害，使信赖契约成立、生效而受损的当事人回复到缔约之前的状态;契约成立后，“契约必须履行”，法律保护期待利益，当事人的信赖和期待在契约的名目下得以保护。契约应如何履行?一个看似合意的契约在发生实质分歧时应执行谁的意思，保护何种利益?契约的解释不仅涉及到契约应如何履行，也涉及违约的认定;这不仅关系到意思自治原则，也关系到信赖保护问题。为了确定当事人信赖的合理性问题，对当事人之间的意思表示、契约条款进行解释是必要的。在意思表示和契约的解释中，私法自治和信赖保护成为一对相互制衡的价值，解释的过程即是二者考量平衡的过程。契约解释的规则是意思自治和信赖保护衡量的结果，有探求当事人真意的解释规则，也有习惯解释、文意解释、按照正常的理性的人解释等规则。
信赖保护原则具有维护交易安全、简化复杂、提升效率、保障交易秩序等基本价值，亦具有立法论、司法论和解释论的作用。但这并非意味着信赖保护具有无可争议的绝对性和保护的优先性。信赖保护原则有其适用的边界，边界超过即为僭越;同时，信赖保护原则亦受其他原则和价值的制约，在一定程度上要对其他原则妥协。信赖保护是一种原则，原则总有例外。这种例外可能是因为优于信赖保护原则的原则出现，如当本人是无行为能力人时，对信赖人的保护要让位于保护无行为能力人的法律。正如拉伦茨所说，在民事法中“信赖责任”原则乃是并随私法自治原则(指在法律行为领域个人自我形成及自我拘束的原则)而出现者。在法律行为的交易中，无完全行为能力人保护的原则优先于信赖原则，于此对于他方当事人有行为能力一事的“善意信赖”不受保护。但无行为能力人使用诈术造成其有行为能力的表象时，则应保护信赖人。
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