非法经营罪与侵犯著作权罪的关系
非法经营罪与侵犯著作权罪的关系
从《刑法》第二百二十五条所列举的非法经营行为看，非法经营行为不包
括《刑法》第二百一十七条和《刑法》第二百一十八条所规定的违法行为
。因此，非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间不可能存在
法条竞合关系。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，产生一个
危害结果，同时触犯数个法律条文，数个法律条文之间的关系为包含关系
或交叉关系。例如，劣药本质上也是一种伪劣产品，生产、销售劣药罪的
客观方面要件是行为人生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害;而生
产、销售伪劣产品罪的客观方面要件则是行为人生产、销售伪劣产品，销
售金额在5万元以上。因此，当行为人生产、销售劣药，对人体健康造成
严重危害，并且销售金额在5万元以上时，生产、销售伪劣产品罪与生产
、销售劣药罪之间就存在法条竞合关系。数个罪名之间存在法条竞合关系
的罪数形态谓之法条竞合犯。法条竞合
(犯)的处断原则是：其一，法律有明文规定的，直接依照法律规定处断;
其二，法律没有明文规定的，则依特别法优于一般法或重法优于轻法的原
则处断。特别法优于一般法的原则通常适用于包容式法条竞合，而重法优
于轻法的原则通常适用于交叉式法条竞合。
有的学者认为，侵犯著作权的行为是非法行为，制作、销售侵权复制品的
行为就是制作、销售非法出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非
法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
(法释〔1998〕30号)第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行非法出版
物的行为属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序
的非法经营行为”。因此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营
罪之间的关系是法条竞合关系，对侵犯著作权构成犯罪的应按法定刑更重
的非法经营罪定罪处罚。这种观点是值得商榷的。在我国，非法出版物大
致分为三类，第一类非法出版物指内容本身违法的出版物，如煽动颠覆国
家政权的、宣传封建迷信的出版物。第二类非法出版物指不具有从业资格
的人制作的出版物，例如，我国对印刷、出版以及音像制作等行业的市场
准入有严格的规定，在行为人不具有从业资格的情况下，其制作的出版物
也是非法出版物。其实，在行为人不具有从业资格的情况下，其制作出版
物的行为也是《刑法》第二百二十五条第
(一)项所规定的一种非法经营行为。第三类非法出版物指侵犯他人著作权
的出版物。在这三类非法出版物中，第一类非法出版物与第二类非法出版
物、第二类非法出版物与第三类非法出版物有可能因违法主体不具有从业
资格而出现交叉的情况，但第一类与第三类非法出版物不可能出现交叉，
这是因为内容违法的作品不受我国著作权法保护，故针对这类作品制作的
出版物不涉及著作权的问题。从《最高人民法院关于审理非法出版物刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》的规定看，该解释第十一条所针对的
非法出版物主要是第二类非法出版物以及第一类非法出版物中的一部分，
并不包括侵犯他人著作权的出版物。因此，对于单纯侵犯著作权
(含邻接权)的行为，只能以侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪予以处罚。
在第二类与第三类非法出版物出现交叉的情况下，侵犯著作权罪与非法经
营罪之间便存在想象竞合关系，从而构成想象竞合犯。此外，当侵权复制
品的销售者不具有从业资格时，销售侵权复制品罪也可与非法经营罪也构
成想象竞合犯。想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为，产生数个危害
结果，触犯数个罪名的罪数形态。例如，不具有出版资格的行为人擅自复
制发行他人享有著作权的作品，则其同一违法行为既是侵犯著作权的行为
，又是非法经营行为，因而触犯了侵犯著作权罪和非
法经营罪两个罪名，是一种典型的想象竞合犯。对于想象竞合犯，应从一
重罪处断，不适用数罪并罚。
总之，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间不存在法条竞
合关系。但是，当侵权者——包括侵权复制品的销售者——
不具有从业资格时，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪构成
想象竞合犯。在这种情况下，对侵权者应以法定刑更重的非法经营罪处断
。至于非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间是否存在牵连
关系、吸收关系。对此，有必要对牵连关系和吸收关系作一个简要的介绍
。
所谓牵连关系，是指行为人基于一个犯罪目的，实施了数个触犯不同罪名
的犯罪，数罪之间的关系是手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的
关系。例如，行为人在其生产、销售的伪劣商品上擅自使用他人的注册商
标，可能是利用他人注册商标所承载的商誉为自己生产、销售的伪劣商品
开拓市场，也可能是利用伪劣商品去损害他人注册商标所承载的商誉，无
论出于何种目的，两行为之间的关系都构成牵连关系——
手段行为与目的行为的关系。又如，行为人在居民区非法储存爆炸物，因
安全措施不力，致使其非法储存的爆炸物发生爆炸，造成数人死亡，则其
行为构成非法储存爆炸物罪和过失爆炸罪，两者之间的关系为牵连关系—
—
原因行为与结果行为的关系。数罪之间存在牵连关系的罪数形态谓之牵连
犯。对牵连犯的处罚，在法律有明文规定的情况下，应依照法律的规定处
断;在法律无明文规定的情况下，应从一重罪从重处罚，不适用数罪并罚
(注：参见高铭暄、叶良芳：《再论牵连犯》，《现代法学》，2005年第2
期，第111页)。
所谓吸收关系，是指行为人基于一个犯罪目的，实施了数个触犯不同罪名
的犯罪，数罪之间的关系是一种依附与被依附的关系，亦即除了其中的一
个犯罪外，其他犯罪是此罪发展过程中的必经阶段或必然结果，不具有独
立评价的意义。例如，行为人非法侵入他人住宅，对一位熟睡中的妇女实
施强奸，则其非法侵入他人住宅的犯罪行为与强奷妇女的犯罪行为构成吸
收关系，前者是后者的必经阶段，不具有独立评价的意义。又如，行为人
在实施假冒注册商标罪之后，又销售该假冒注册商标的商品，则其销售假
冒注册商标的商品的犯罪行为与假冒注册商标的犯罪行为构成吸收关系。
这是因为：如果没有销售行为，行为人假冒他人注册商标的犯罪目的就不
可能实现，也不会产生违法所得数额，故行为人销售其假冒注册商标的商
品的行为是其实施假冒注册商标罪的必然结果，因而不具有独立评价的意
义。数罪之间构成吸收关系的罪数形态谓之吸收犯，对吸收犯，应按吸收
之罪处断，不适用数罪并罚。
基于上述分析，可知，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之
间一般上不存在吸收关系，这是因为侵犯著作权的行为通常不可能成为非
法经营行为的必经阶段或必然结果。同样，侵犯著作权的行为通常也不可
能成为非法经营行为的手段行为或结果行为，故非法经营罪与侵犯著作权
罪或销售侵权复制品罪之间原则上也不存在牵连关系。
