2008年11月
（总第185期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
，2008
(Cumulatively，)
《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工
商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材
料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人
约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产
优先受偿。”按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财
产进行抵押。浮动抵押制度来源于英国法，追本溯源，《物权法》
上的浮动抵押制度与英国法上的浮动抵押制度异同何在？本文
拟作探幽。
一、浮动抵押（floatingcharge）的定义
浮动抵押权是从英国判例法而来的一项制度。它在法律上
经历了一个由否认到肯定再到广泛应用并加以保护的过程。19
世纪70年代，英格兰上诉法院在一判决中认为，出抵一家企业
现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵
押权人不得干预企业的经营管理，与不得处分企业的资产[1]。浮
动抵押制度的效力为判例法的形式所确定。到上世纪70年代，
苏格兰颁布了公司浮动抵押和代管人法，浮动抵押由判例法演
变为成文法，成为各国设立浮动抵押制度所借鉴的典范。
什么是浮动抵押？英国法学家及法官都喜欢作描述性表示。
如麦克拉亨勋爵在1897年政府公债及其他担保投资公司诉马
里拉?莱利公司案的判决书中写道：浮动抵押是存在于现在仍持
续经营企业的财产上的衡平法上的抵押，其标的物随时变化不
停[2]。
我国有的学者将浮动抵押权定义为，抵押权人与抵押人依
据法律的规定，就现在和将来拥有的动产设定抵押权，在债务人
不履行到期债务时，就抵押人所有的确定的动产行使抵押权，进
行处分变卖，就获得的价金优先受偿的权利[3]。这个定义基本上
包括了浮动抵押的基本内容，但比照《物权法》的规定，则存在两
个问题：其一，没有明确浮动抵押的主体，而主体特定是该制度
的一个典型特征；其二，缺少了一个抵押权实现前提，即当事人
约定的实现抵押权的情形。
浮动抵押制度来源于英美法系，但由于英美法本身固有的
特点，该制度的特征很少被系统化的总结，而只是零星的见诸判
例的归纳。我国学者则对此制度的特征进行了各种的归纳，概有
三特征说、四特征说等观点。三特征说认为：第一，列入抵押的财
产一般为企业的全部财产；第二，设定抵押后，作为抵押人的企
业仍得利用其整体财产进行正常的生产经营活动；第三，浮动抵
押支配的是继续流动中的企业的整体财产。四特征说则认为：第
一，设立对象是借款方所有或某一类资产；第二，标的形态可以
时常变化；第三，抵押人在抵押权实现之前享有抵押财产的处分
权；第四，浮动抵押最终要转化为固定抵押。
根据《物权法》的规定，笔者认为我国的浮动抵押制度除以
上特征外，还有一个鲜明的特点，即登记效力的相对性。《物权
法》第189条第2款规定，动产浮动抵押“不得对抗正常经营活
动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。虽然法律要求
设定浮动抵押需要登记，此处的登记与一般抵押中的登记的区
别就在于其不具有绝对的对抗效力，这也是我国浮动抵押区别
于英国浮动抵押的特点之一。
二、英国法上的浮动抵押
英国的浮动抵押起源于判例法，但其逐渐发展脱离了判例
法，形成衡平法上的一种观念，它有一些特殊的地方：浮动抵押
的抵押人只能是公司，但对抵押权人没什么限制；抵押的财产可
以涵盖借款人所有的财产，包括将来的，不受限制。浮动抵押的
设定并不需要专门的词语来表述，只要法官根据合同的内容判
定设立的抵押具有“浮动”的特征就可以确定是浮动抵押了。此
外，浮动抵押在英国表现出以下方面的内容:
1.抵押物的范围非常广泛，可以包括动产、不动产、应收账
款等，并且抵押标的物的形态可以变化，直到公司违约或清算，
需要将财产特定化时再确定。
2.在抵押期间，实际上浮动抵押的效力处于一种“休眠”的
状态，抵押人公司可以正常继续运营，自由处分抵押物，这样就
不会使公司在抵押后陷入资金、财产被限制的困境，从而获得良
好的后续发展。这无疑有利于提高抵押人的偿债能力。
3.强制登记制度。浮动抵押应进行登记，这样可以弥补一些
浮动抵押本身固有的如不稳定之类的缺陷。
4.另外在抵押权的执行时，英国有“接管人”制度，由接管人
来管理抵押人公司的经营，如签订合同、接受应收资本、进行诉
讼和仲裁等，在法律上可视为是公司的代理人。而这一做法可以
对抵押权人及时进行救济，保障抵押权更顺利地实现[4]。
三、中英浮动抵押的区别
1.主体范围不同
如前文所述，在英国法上，浮动担保的抵押人只能是公司。
而《物权法》的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的
限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，这个
意思就是说，除了国家机关、事业单位之外剩下的主体几乎都可
以。
我们知道，一般抵押权的设立没有主体上的特殊要求，只要
是民事关系主体即可。浮动抵押则不然，国外立法多对动产浮动
抵押主体加以限制，有的国家限于股份有限公司，如日本；有的
规定为公司，如英国；但也有一些国家和地区对设立主体不加限
制，如美国和我国的台湾地区等[5]。《物权法》在浮动抵押的抵押
人范围问题上不加过多限制遭到一些学者的质疑，争议的核心
在于，对于小规模的企业、个体工商户以及农业生产经营者而
言，浮动抵押没有多大的操作性和现实意义。
2.财产范围不同
英国法的浮动担保是所有的财产都可以抵押的。但是从《物
权法》的规定来看，“生产设备、原材料、半成品、产品”意味着浮
《物权法》与英国法上浮动抵押的区别
毛尊超
（青海民族学院，青海西宁810007）
[摘 要]英国法创设了浮动抵押制度，为世界各国推崇、移植。《物权法》突破我国原有担保制度的局限，增设该制度。与英国
法相比，我国的浮动抵押有自身的特色，也有制度设计上的缺陷，需要相关法律予以补充完善。
[关键词]物权法；英国法；浮动抵押
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[上接第84页]
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品安全进行监管并承担责任；或者明确规定卫生、质监和工商三
部门在食品安全监管中的职责分工，做到部门间职能既不交叉，
又不脱节，无缝衔接，把各项工作落到实处。
第三，加大对违反食品安全法律法规行为的惩处力度。食品
安全事故之所以层出不穷，最重要的原因之一就是企业和商家
的违法成本太低。所以食品安全立法应该注重从严监管，对非法
从事食品生产经营活动的违法行为从重处罚。
第四，增强职能部门的执法力度。无论多严密、多完善的法
律，还必须经由各级政府职能部门的正确施行，才能真正发挥其
保障食品安全的强大规范作用。如果行政执法部门不严格执法
或者出于各种原因错误地理解和适用了食品安全法律法规，那
么就算这些法律法规再完善，也不能产生预期的效果。在现今的
食品安全监管中，执法不力的问题不容回避。有不少食品安全事
故是由于失职或渎职等执法不力造成的，再加上地方保护主义，
食品安全事故频发也就不足为怪了。因此，“有法不依，执法不
严，违法不究”成为我国食品安全监管部门执法中的一个顽症。
要做到依法行政，就必须注重对执法人员的法律培训和思想道
德教育、制订严密的工作纪律和内部审批程序、完善行政执法人
员责任追究机制、建立大案要案领导集体决定制度，不断强化执
法和执法监督，使法律法规落到实处。
健全和完善我国食品安全法律体系是解决我国食品安全事
故频发问题的关键。作为一项战略性任务，我国政府对此也给予
了高度重视。希望我国的食品安全法律体系尽快完善起来，和国
际接轨，缩短与国际标准的差距，在我国的社会生活中发挥更加
重要的作用
[参考文献]
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（10）.
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com/comments/2006-12/08/.
[5]葛少锋.关于加强我国食品安全的几点思考[J].社科纵横,2002,
10(5).
[作者简介]王俊（1978—），女，河南驻马店人，日照职业技术学院讲师，
硕士，从事经济法律教学研究。
动抵押的标的范围只限于动产。首先，不动产已经排除出去了；
其次，这里的动产是否仅指有形的动产，而排除了动产权利？
从学理上理解，既是动产浮动抵押，则应包括有形动产和无
形动产。但从《物权法》第181条看来，根据物权法定原则，显然
动产权利是被排除的。这里法律的规定和法律的学理解释发生
了冲突，需要有关司法解释予以澄清。至于不动产，因为能够被
牢牢的控制，而且其价值也比较大，实现起来也比较方便。企业
一旦进行融资只要有不动产的，抵押权人肯定首先让企业提供
不动产的抵押，故没有必要出现在浮动抵押中。
3.权利范围不同
英国法的浮动担保给了债权人一种接管权，因为这种浮动
担保制度对债权人风险非常大，为了给债权人一定的保障，允
许债权人在债务人严重资不抵债或者有损害债权人利益相关行
为的情况下，债权人可以提前介入，甚至可以接管债务人的财
产。但是《物权法》没有给债权人这样一种权利，间接地，也就没
有规定浮动抵押设定后究竟该如何运作的问题。
换言之，《物权法》规定的浮动抵押赋予了抵押人太多的自
由处分权，而抵押权人却没有对等的权利来抗衡抵押人，若抵押
人滥用自由处分权会导致抵押权人的利益受到损害，抵押权人
将没有法定、合理和有效的救济途径。至少在这一点上，《物权
法》上的浮动抵押制度没有体现出担保物权应有的基本功能。
4.差异的原因
之所以会有以上种种区别，归根到底是因为对于我国物权
法而言，浮动抵押是一种崭新的制度，因此，虽然英国的浮动担
保制度有一套解决冲突的规则，但是，《物权法》的起草者们感觉
到这个规则适用起来会产生一定的风险。
王利明教授在解释这一问题时举了这样一个例子：在物权
立法进行讨论的时候，有一个委员就提出来，例如有一个人赶了
一群牛，可能有的牛毛已经被剪掉了，但是赶出来的时候我们只
能够看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛
毛是没有剪的，这样的话就很容易产生误解，最后债权人会遭受
到损害。现在干脆把剪掉毛的牛剔除出来，剩下的就是没有剪掉
毛的牛[6]。
笔者以为，法律移植是在鉴别、认同、调适、整合的基础上对
外国法的吸收与同化，它绝非一个简单的引进过程，而要综合考
虑本国的国情、外国法与本国法的兼容性以及适当的体现超前
性。《物权法》在浮动抵押制度上对英国法的移植就很好的体现
了法律移植的诸原则。虽然我国的浮动抵押制度与英国浮动抵
押有一些差异，也缺乏一些相应的辅助保障制度，但在立法层面
上来说，这是一个很大的进步。至于制度的细化以及今后面对现
实生活中出现的新问题，有赖于专家学者、实务工作者尤其是司
法机关配以相关解释，将其发展壮大。
[参考文献]
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[6]王利明.《物权法》对我国担保制度的发展与完善[R].载中国民商
法网，
[作者简介]毛尊超（1981—），男，山东烟台人，青海民族学院法学院
2006级民商法研究生。
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