第七编 破产法
第一章 破产法概述
第一节 破产和破产法
一、破产的概念与特征
债务人不能清偿到期债务的客观事实状态；
在债务人无力偿债的情况下公平清理债务的法律程序；
对破产概念的理解：
1、传统破产概念与现代破产概念
2、作为事实状态的破产概念与作为法律程序的破产概念
3、广义的破产程序与狭义的破产程序
破产的特征：
1、从对债务的清偿角度看，破产具有执行程序的属性
破产是为全体债权人的利益而对债务人的全部财产进行的执行程序；当事人的民事争议应在破产程序之外通过诉讼程序解决，只有无争议的或已经过法院或仲裁机关生效裁判确定名义的债权债务关系，才能在破产程序中得到执行。
2、从启动原因看，破产是在特定情况下适用的一种法律程序
3、破产是对债务人现存全部法律关系的彻底清算，在破产人为法人的情况下，还直接导致债务人民事主体资格消灭的法律后果
4、破产程序的实施宗旨，是保证对债权人的公平清偿和对债务人正当权益的合理保护
破产程序与民事执行程序的区别：
1、民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力，但其拒不履行义务，所以需要强制执行。而破产程序中的债务人已无清偿能力，不能对债权人履行全部义务，故须以破产方式公平解决债务清偿问题。
2、民事执行程序与破产制度都具有为债权人利益进行的性质，但前者为个别债权人的利益，后者是为全体债权人的利益。
3、民事执行程序涉及的标的范围广泛，随执行的债权内容而定，既包括对财产的执行，也包括对行为义务的执行，如强制排除妨碍等。破产程序执行的对象仅限于财产。
4、在具体程序中也有差别，如破产案件中无原告、被告之说，债权人、债务人都可以提出破产申请，甚至债务人的股东也可能提出重整申请；破产财产的分配由管理人进行，而民事执行由法院进行；破产程序中，法院以裁定方式解决相关程序问题，而且为保证破产程序顺利、迅速进行，绝大多数裁定是不允许上诉的。
二、破产法的概念与性质
破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。
破产法具有以下特征：
1、破产法的调整范围一般仅限于债务人已经丧失清偿能力的特殊情况（重整程序除外）。
2、破产法是实体与程序内容合一的综合性法律。
3、破产法的基本制度主要源于民事债权和民事诉讼与执行制度。
第二节 破产法的社会调整作用
一、破产法的立法宗旨
《企业破产法》第1条：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”
二、破产法的社会调整作用
（一）破产法的直接调整作用
破产法的直接调整作用，是保障决定市场经济能否正常运转的债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终有序、公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。
（二）破产法的间接调整作用
破产法在调整债务关系的同时，对市场经济还产生广泛的间接社会影响。可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产的压力，促进企业改善经营管理，提高经济效益；通过破产与重整制度，优化社会资源的配置与使用，调整社会的产业与产品结构等。
第三节 破产立法发展沿革
一、破产制度的历史沿革
（一）古罗马时期破产法的萌芽
（二）中世纪欧洲各国破产法
（三）近现代西方国家破产法
二、中国破产制度的历史沿革
（一）旧中国的破产法律制度
（二）新中国破产法的产生发展
第四节 我国破产法的适用范围
一、新破产法的主体适用范围
（一）我国破产法对破产能力的规定
旧破产法：企业法人（全民所有制企业——旧破产法；非全民所有制企业——《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”）
新破产法：企业法人统一适用2006年《企业破产法》
破产法的主体适用范围是否应当扩大：
1、自然人企业（个人独资企业、合伙企业等非法人企业）
2、自然人企业的出资人
3、消费者
4、非企业组织（如私立学校、私立医院；律师事务所、会计师事务所等）
破产法直接适用：所有的企业法人
破产法参照适用：《破产法》第135条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”
1、《中华人民共和国合伙企业法》第92条：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”
2、《中华人民共和国专业合作社法》第48条：“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”
3、最高人民法院2010年发布的《关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》规定：依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。
二、新破产法的适用地域范围
属地主义：主张破产法的效力仅及于立法国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产，其在他国的财产不受本国破产程序影响。
普及主义：认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产法的效力不仅及于立法国国内，而且应及于破产人在国外的全部财产，无论其财产在何地均属于破产财产，应由管理人占有、管理、分配。
《企业破产法》第5条：
依照我国破产法开始的破产程序，对债务人在我国领域外的财产同样发生效力。
对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。
第二章 破产申请的提出与受理
第一节 破产原因
一、破产原因的概念
破产原因，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的原因。
破产原因≠经济上的破产原因
法律上的破产只问能否偿还债务
经济上的破产原因如经营管理不善、严重亏损、承担担保责任乃至天灾人祸等，并且不一定有对外债务
旧破产法第3条：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”
二、破产原因的理论分析
（一）不能清偿
不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能。
不能清偿的构成要件：
1、债务人因丧失清偿能力而无法清偿债务，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。
2、债务人不能清偿的是已到偿还期限、提出清偿要求且无合理争议或经生效法律文书确定的债务。
3、债务不限于以货币支付为标的，但必须是能够以货币评价即能够折合为货币的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告债务人破产无实际意义。
4、债务人在较长期间内持续不能清偿，或曰一般地停止清偿，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。
（二）资不抵债
资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务。通常作为一种辅助性破产原因。
资不抵债着眼于资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。
资不抵债并不必然导致债务人对到期债务清偿能力的丧失，所以其作为破产原因，在各国一般仅适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产等的破产，即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的债务主体。
《公司法》第188条，清算中的公司以资不抵债作为破产原因。
《企业破产法》未将资不抵债作为对企业普遍适用的破产原因。该法第7条第三款：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 ”
（三）停止支付
停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。
停止支付的构成要点：
1、停止支付是指债务人依主观意思作出的外部行为，而不是其财产客观状况，这是其与不能清偿的主要区别。
2、停止支付包括以明示、暗示等形式表示的各种行为。
3、停止支付是对到期要求清偿、无合理争议或经生效法律文书确定的债务停止支付。
4、停止支付应是持续一定期间的停止支付，而非一时的中止支付。停止支付的行为应当持续至法院作出启动破产程序裁定之时。
最高人民法院在司法解释《破产规定》第31条规定：“债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。”
（四）明显缺乏清偿能力
明显缺乏清偿能力作为一个推定原因，只有与被推定的情况——不能清偿到期债务相结合，才能构成对破产原因的全面表述。
司法实践中发生下列情况时，法院可推定明显缺乏清偿能力：
1、债务人向债权人明确表示无力清偿债务。
2、债务人的法定代表人下落不明，且无其他人员负责财产管理与债务清偿。
3、债务人转移、隐匿财产或以其他方式非法处置财产，明显影响债务人清偿能力的。
4、债务人经采取强制执行措施后仍不能清偿债务。
5、债务人长期亏损，资不抵债，扭亏无望。
三、我国破产法对破产原因的规定
《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”
1、破产原因
（1）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务（持续不能清偿；资产总和小于债务总和）
（2）不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力
2、重整原因
企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；
或者有明显丧失清偿能力可能的；
第二节 破产申请的提出
一、启动破产程序之申请主义与职权主义
申请主义：是指法院必须依据债权人、债务人等当事人的申请启动破产程序，无权在无人申请的情况下，自行依职权启动破产程序。
职权主义：是指法院启动破产程序，并不以存在当事人等的申请为必备条件，只要债务人发生破产原因，在法律规定的特定情况下，法院可以依职权启动破产程序。
我国破产法在破产程序启动问题上采取申请主义原则，人民法院应当依据当事人等的申请启动破产程序。无人申请时，人民法院不得自行启动破产程序。
二、破产申请的一般规定
1、债务人：重整、和解、破产清算；
2、债权人：重整、破产清算；
3、依法负有清算责任的人：已解散未清算或未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产；（《公司法》第188条）
4、国务院金融监督管理机构：可以成为商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产申请人；重整或破产清算的申请；（《企业破产法》第134条）
三、债权人申请权
1、对债务人特定财产无担保权的债权人
（1）有的国家立法对债权人行使破产申请权作有申请人数尤其是代表债权额的限制。
（2）对附有期限但未到期的债权人享有破产参与权均无争议，但对其是否享有破产申请权，观点不一。
2、对债务人特定财产有担保权的债权人
3、其他特定债权人的破产申请权
（1）税收债权以及其他公法上的债权如罚款、罚金等债权之债权人有无破产申请权？
（2）职工债权人有无破产申请权？
四、债务人申请权
从权利角度看，申请破产可为债务人带来破产后的免责等利益。
从义务角度看，在法定情况下要求债务人必须提出破产申请，可以防止债务人隐瞒破产情况，恶意膨胀债务，加重损害债权人的利益，影响社会经济秩序。
《公司法》第188条：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”
五、破产申请的提出程序
（一）提出破产申请时应提交的文件
《企业破产法》第8条 向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。
债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
（二）破产申请费用
《诉讼费用缴纳办法》第10条规定，当事人依法向人民法院申请破产，应当缴纳申请费。
第20条规定，破产申请费不由申请人预交，在清算后从破产财产中交纳。
问题：在债权人申请破产无须预先交纳申请费的情况下，如何防止其滥用破产申请权、浪费司法资源，是需要解决的问题
（四）破产申请的撤回
《企业破产法》第9条规定：人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
《民事诉讼法》第111条第5项规定，对人民法院准许撤诉的案件，当事人可以再行起诉。
《民诉意见》第144条规定：“当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”
第三节 破产申请的受理
一、破产案件的管辖
1、地域管辖
《企业破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 ”
2、级别管辖
新破产法未作规定，根据最高院对旧破产法的司法解释：
基层人民法院：由县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；
中级人民法院：由地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；
二、破产案件受理的程序
（一）审查
1、形式审查
（1）接受申请的法院是否有管辖权
（2）申请人是否有破产申请权
（3）破产申请书及相关材料是否齐备
2、实质审查
（1）债务人有无破产能力
（2）债务人是否已达破产界限
（二）决定
《企业破产法》第10条：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。
除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。
有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”
（三）组成合议庭
受理后组成合议庭
（四）通知和公告
《企业破产法》第11条：“人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。
债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”
《企业破产法》第14条：“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。”、
公告方式：（1）在法院公告栏上发布；（2）在国家、地方有影响的报纸上刊登。
第十二条 人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
第十四条 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。
通知和公告应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的名称或者姓名；（二）人民法院受理破产申请的时间；（三）申报债权的期限、地点和注意事项；（四）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；（五）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；（六）第一次债权人会议召开的时间和地点；（七）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
第十五条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
三、债务人企业涉诉案件的处理
《企业破产法》第20条：“第二十条 人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”
《企业破产法》第21条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。“
四、破产案件受理裁定的法律效力
（一）对债务人的法律效力
1、债务人财产及经营事务由管理人接管
《企业破产法》第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
2、人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效（第16条）
3、不得实施有害债权的行为
4、债务人有关人员的义务以及对其人身自由的限制
如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；如实回答人民法院、管理人的提问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问等。
有关人员指法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
（二）对债权人的法律效力
1、债权申报义务
未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
2、限制担保物权的行使
重整期间，担保权暂停行使。但是担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
3、未到期债权视为到期
但附利息的债权自破产申请受理时起停止计息
4、不得接受债务人的个别清偿
（三）对相关的民事程序的影响
1、人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。（第19条）
例：人民法院受理甲企业的破产申请后，某税务机关将破产事由发生前扣押的甲企业的设备拍卖，此行为是否合法？
2、民事诉讼或仲裁中止
“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”
3、民事诉讼的专属管辖权
例：甲企业的破产申请被A地的A法院受理，债权人乙位于B地，现有丙企业向甲企业对位于C地的一栋大厦主张所有权，欲诉至法院，丙企业应向哪地的法院提起诉讼？
（四）对其他人的效力
1、对债务人的债务人和财产持有人（第17条）
人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
例：人民法院受理A企业的破产申请后，A企业的债务人B企业向A企业清偿了所欠债务300万元，造成债权人损失100万元，此行为是否有效？
2、对债务人享有权利的人
破产人占有的属于他人的财产，权利人有权通过破产管理人取回。债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
3、对债务人合同的相对人
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
第三章 管理人制度
第一节 管理人制度概述
一、管理人的概念
管理人，指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。
二、管理人的法律地位
英美法系：将破产人视为信托人，将破产财产视为信托财产，破产管理人作为受托人；
大陆法系：
1、代理说
2、职务说
3、财团代表说
第二节 管理人的选任
一、管理人的选任范围
《企业破产法》第24条：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
有下列情形之一的，不得担任管理人：
（一）因故意犯罪受过刑事处罚；
（二）曾被吊销相关专业执业证书；
（三）与本案有利害关系；
（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”
二、管理人的选定
《企业破产法》第22条：“管理人由人民法院指定。
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。
指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”
最高人民法院制定《制定管理人规定》、《确定管理人报酬规定》
第三节 管理人的职责与报酬
一、管理人的职责
《企业破产法》第25条：管理人履行下列职责：
（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（三）决定债务人的内部管理事务；
（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（需经人民法院许可——第26条）
（六）管理和处分债务人的财产；
（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（八）提议召开债权人会议；
（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。
二、对管理人的监督
《企业破产法》第23条：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”
第26条 在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。
三、管理人报酬的确定
《企业破产法》第28条：“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”
《确定管理人报酬规定》
四、管理人的义务与责任
第二十七条 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。
第二十九条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
第四章 债务人财产
第一节 债务人财产概述
一、债务人财产的概念
债务人财产指破产案件受理时属于债务人的全部财产与财产权利，以及破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产及财产权利。
债务人财产在破产宣告后，称为破产财产。
二、债务人财产的构成范围
固定主义：以破产案件受理时或破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。
膨胀主义：指破产财产不仅包括债务人在被宣告破产时所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所取得的财产。
我国《企业破产法》第30条：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 （膨胀主义）
第二节 破产撤销权
一、破产撤销权的概念
破产撤销权，指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产的权利。
二、破产撤销权与破产行为无效制度的区别
破产撤销权
破产无效制度
产生的法学理论基础不同
源于不溯及主义
源于破产程序启动效力的溯及主义
权利人对行为性质的影响不同
突出对当事人自由意志的尊重
强调国家对违法行为的干预，不因权利人的意思表示而变为有效
权利行使的主体不同
只有享有撤销权者可以提出撤销主张，其他人无权提出，法院也无权主动撤销
绝对无效的行为任何人均可主张，相对无效的行为享有相应权利者可以提出
权利除斥期间或时效期间不同
我国破产法规定，破产撤销权的行使时效为破产程序终结后2年
对破产无效行为的追究原则上不存在除斥期间或时效消灭，无论该行为何时被发现均可认定为无效
三、破产撤销权与民法撤销权之比较
《民法通则》第58条：下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第59条：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
《合同法》第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
四、我国破产撤销权之构成要件
（一）撤销权构成的客观要件
1、债务人有损害债权人利益的行为且继续有效存在
2、行为发生在破产程序开始前的法定可撤销期间内
《破产法》第31条——受理破产申请前1年内；
《破产法》第32条——受理破产申请前6个月内；
3、撤销权在法定期间内行使
《破产法》第123条：自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
（二）撤销权构成的主观要件
1、有的国家规定，破产撤销权的成立无须主观要件，即对善意受让人也可以追回财产，但该受让人在其付出的价值范围内，对被转让的财产享有担保权益，即有优先受让权。
2、有的国家规定，对无偿转让财产行为，只要客观上损害了债权人利益即可撤销，无须再证明当事人的主观恶意。对于有偿转让财产行为，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。
3、我国没有规定主观要件。
五、撤销权的当事人
（一）撤销权的行使主体
1、破产程序中撤销权的行使主体
撤销权是为债权人之利益而设立，因此，撤销权的权利主体即实质主体是债权人；但在破产程序中，撤销权的行使主体为管理人。
2、破产程序终结后的撤销权主体
《破产法》第123条规定，债权人可以自破产程序终结后2年内行使。
（二）撤销权的行使方式
管理人可以直接向可撤销行为的相对人主张行使撤销权，追回财产，但如对方不予承认，便只能以诉讼方式行使。
六、撤销权行使的法律后果
撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人分配。
七、可撤销行为详析
（一）可撤销行为分类
1、欺诈行为——损害全体债权人
2、偏袒行为——损害部分债权人
（二）破产无效行为（《破产法》第33条）
1、为逃避债务而隐匿、转移财产
2、虚构债务或者承认不真实的债务的行为
（三）可撤销行为（《破产法》第31、32条）
1、欺诈行为
（1）无偿转让财产行为
（2）放弃债权
（3）以明显不合理的价格进行交易
2、偏袒性清偿行为
（1）对未到期的债务提前清偿
（2）对没有财产担保的债务提供财产担保
（3）危机期间的个别清偿（《破产法》第32条）
《企业破产法》第31条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （1）无偿转让财产的； （2）以明显不合理的价格进行交易的； （3）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （4）对未到期的债务提前清偿的； （5）放弃债权的。 《企业破产法》第32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
八、可撤销行为的法律责任
《破产法》第128条：债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
《破产法》第131条：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《刑法修正案（六）》第6条：在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
第三节 债务人财产的收回与清理
一、债务人财产的收回
《破产法》第35条：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
《破产法》第36条：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
二、取回权
1、一般取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有属于他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。
2、特别取回权包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。
出卖人取回权：
行纪人取回权：是指行纪人受委托人的委托购入货物，于异地向委托人发送，委托人尚未收到又未付清价款时被宣告破产，行纪人享有取回委托物的权利。
代偿取回权：是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。
（一）一般取回权
《破产法》第38条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
（二）出卖人取回权
《破产法》第39条 ：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
出卖人取回权的构成要件：
第一，隔地动产买卖合同
第二，买方尚未付清货款
第三，买方在尚未收到货物时进入破产程序
（三）代偿取回权
代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。
我国破产法没有规定。
如对取回权标的物毁损、灭失或者被转让的情况不加区分，均将权利人视为一般债权人，不仅会使本可取回的财产不能取回，甚至可能诱发破产欺诈行为。如债务人在发生破产原因后，故意将租赁、保管的他人财产进行非法转让。如不承认代偿取回权，只允许提出赔偿请求权，则因债务人已经丧失清偿能力，权利人最终获得清偿数额有限，甚至可能分文不获。
第四节 抵消权
一、破产抵消权之意义与行使特点
（一）破产抵消权之意义
民法上的抵消权——节省结算时间和费用，可避免交叉诉讼；
破产法上的抵消权——类似担保的作用
（二）破产抵消权之特点
1、可用于抵销的债权债务，均应是当事人无争议，或已有法律上确定的执行名义即经过司法、仲裁生效裁判确认的债权债务。
2、民法上抵销权要求债务均已到清偿期限；破产法上抵消权未到期的债权也视为到期可以抵销，不同种类标的物的债权均要折合为货币形式加以等质化，可以抵销。
3、破产法上抵销原则上仅允许破产申请受理前成立的债权相互抵销。
（三）破产抵消权之行使
民法抵消权——双方均可行使
破产法抵消权——只有债权人可以行使
《破产法》第40条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
二、破产抵消的禁止
《破产法》第40条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
第五章 破产债权
第一节 破产债权的申报
一、破产债权的概念
破产法第107条第2款规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。
破产债权应具备以下特征：
（一）因破产程序启动前原因成立
例外：破产程序启动后属于破产债权的（《破产法》第53、54、55条）
（二）破产债权是财产上的请求权
（三）破产债权是可以强制执行的债权
（四）须是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权
二、债权申报的一般规则
《破产法》第44条：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。
《破产法》第45条：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
逾期申报：《破产法》第56条：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
三、债权申报的一般范围
1、职工债权的申报问题
《破产法》第48条：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
2、税收债权的申报
破产法未规定
3、别除权人的债权申报
根据我国破产法应当申报；未申报的后果——不得依照破产法规定的程序行使权利（第56条）
四、附条件债权的清偿
《破产法》第47条：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
附解除条件债权：当条件为成就时，其效力与普通债权相同，应予以清偿。且其已生效，其债权人在债权人会议上可以享有表决权。
附停止条件债权：虽然在破产申请受理时尚未生效，但其设立是在破产申请受理之前，且受理后条件仍有可能成就，所以也应属于破产债权。但因其为尚未生效债权，所以其债权人在债权人会议上不享有表决权。
附条件债权的分配：
在中间分配时，附解除条件的债权是已经生效可以行使之权利，因此可以受领分配，但须就领取分配额向管理人提供相应的担保。如果债权人不能提供担保，便应将所受分配额提存。附停止条件的债权因尚未生效而不能行使权利，无权领取分配额，应将分配额予以提存。
在最后分配时，附解除条件的债权如解除条件未成就，便可与其他破产债权人一样享受正常分配，其原为分配额提供的担保予以解除，所作提存也应交还债权人自由支配；如解除条件成就，则不得参加最终分配，其在历次中间分配中所受分配额也应收回，重新分配给其他债权人。附停止条件的债权如其条件未成就，不能行使权利，即不得加入分配，其在历次中间分配中提存的分配额重新分配给其他破产债权人。如生效条件成就，即可参加最后分配，原在历次中间分配中提存的分配额也由其无条件领取。
《破产法》第117条：对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。
管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
五、附期限债权的清偿
《破产法》第46条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
六、连带债权债务的申报问题
（一）连带债权的申报
《破产法》第49条：债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。
《破产法》第50条：连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
（二）连带债务的申报
1、连带债务人间的债务分担关系
《破产法》第51条：债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
★如果债权人已向管理人申报债权，则连带债务人无代位求偿权，否则会出现对一项债务的重复清偿。同理，对于债权人向破产人请求清偿不足部分，连带债务人履行连带责任后也不再享有代为求偿权。
2、债权人与破产程序中的连带债务人的清偿关系
《破产法》第52条：连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
七、破产程序中的保证责任问题
（一）债务人破产时的保证责任问题
1、保证债务已经到期
保证债务已经到期，在保证期间内，法院受理债务人破产案件，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求其清偿保证债务，也可以先向被宣告破产的债务人追偿，然后再以未受偿的余额向保证人追偿。
负补充责任的保证人在债务人未破产的情况下，原可享有先诉抗辩权，但依据《担保法》第17条第3款的规定，“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”，保证人不得行使先诉抗辩权。
注意：在债权人首先向保证人要求清偿的情况下，保证人履行保证责任后有权向破产案件中的债务人追偿。
但如果债务人首先以债权全额向破产人追偿，然后再以未受偿的余额向保证人追偿，保证人在履行保证责任后，便不再享有对破产人的代位求偿权。
2、保证债务尚未到期
根据破产法第46条规定，其未到期的债权，在破产申请受理时视为已到期债权。但保证人是否也应提前履行保证责任，法律未作规定。
有观点认为：破产申请受理时主债务尚未到期，保证人无提前清偿义务，债权人须在债务到期后方可向保证人求偿。
（二）保证人破产时的保证责任问题
我国破产法对该问题未作规定。
（三）债务人与保证人同时破产时的保证责任问题
1、负补充责任保证人的清偿问题
由于债务人与保证人已经同时进入破产程序，只向任何一方追偿都不可能使债权人得到充分清偿，只有同时向两方分别追偿，才符合债权人利益最大化原则。债权人向债务人与保证人申报破产债权时，均以其债权总额为准。（此时，负补充责任的保证人的先诉抗辩权应当依法取消）
2、负连带责任保证人的清偿问题
当负连带责任的保证人与债务人同时破产时，在清偿顺序上，与负补充责任的保证人并无区别，债权人可以同时向申报债权。
八、解除合同损害赔偿请求权的申报
《破产法》第53条：管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
注：可申报的债权以对方当事人的实际损失为限，违约金原则上不得作为破产债权。
九、委托关系的处理
《破产法》第54条：债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
十、票据债权的申报
《破产法》第55条：债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
对因票据的付款而产生的债权属于现实之债，可参加破产清偿。
对因票据的承兑而产生的债权属于将来之债，性质为附停止条件的债权，对其清偿应遵循有关对附停止条件债权清偿的原则。
注：第55条不适用于票据的付款人事先已经收受票据资金的情况，此时付款人付款后不再享有对破产人的债权。
第六章 债权人会议
第一节 债权人会议的组成
一、债权人会议概述
债权人会议组成：由申报债权的债权人组成。
债权人会议具有自治团体性质，法定必设机关，但非常设机构，而是临时性机构。
债权人会议仅在破产程序中与法院、管理人、债务人或破产人等有关当事人进行交涉，负责处理涉及全体债权人共同利益的问题，协调债权人的法律行为，采用多数决的决议方式在其职权范围内议决有关破产事宜。债权人会议不能与破产程序之外的主体发生民事法律关系。
二、债权人会议的成员资格与权利
《破产法》第59条：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。 债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。 对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。 债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。 债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
（一）债权申报确认与债权人会议成员资格的关系
一般而言，对债权的审查、确认是在第一次债权人会议上进行的。所以，凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对其债权的审查、确认活动，并可依法提出异议。
对于第一次会议之后的债权人会议，便只有债权得到确认者才有权参加并行使表决权。那些债权尚存在争议的债权人，能否参加债权人会议，则应由法院裁定解决。
（二）债权尚未确定的债权人的表决权问题
须由人民法院裁定解决。
人民法院的这一裁定仅具有程序法上的意义，即仅决定在破产程序中该债权人在债权人会议上有无表决权及代表的债权数额事项，并不具有确认债权的实体判决的效力。对其债权如有争议，仍应通过债权确认诉讼解决。
（三）别除权人的债权人会议成员资格与权利问题
别除权人对与其利益相关的相关事项如债权调查、决定是否重整、是否继续债权人营业、监督管理人等应享有表决权，但对与其利益无关事项，如是否通过和解协议草案、破产财产的分配方案，则不应享有表决权（《破产法》第59条第3款）。
（四）职工债权人是否属于债权人会议成员
一般而言，职工债权人不宜作为债权人会议成员参加会议，尤其是表决权。但如债权人会议的决议事项影响到职工债权人的利益，而立法又不能保证对其优先清偿时，就应当考虑允许职工债权人参加债权人会议并行使表决权，如表决重整计划草案。
（五）税收债权人是否属于债权人会议成员
破产法未明确规定，但未对税收债权人的债权人会议成员资格作出具有排除性或可推导出具有排除性的规定。所以税收债权人应当属于债权人会议的成员。
（六）债权人会议成员的权利
出席会议的权利；依法请求召开债权人会议的权利；有权在会议上发言、进行询问；有权依法行使表决权；
别除权人的权利：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”
别除权人放弃优先受偿权利，其债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中就可以完全享有表决权。别除权人的债权存在担保物价款不足清偿的部分时，债权人便兼有别除权人与普通债权人双重身份，在债权人会议中享有表决权，但其行使表决权的数额仅限于从担保物价款中不能受偿的部分。
（七）债权人会议主席
《破产法》第60条：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”
根据立法规定，债权人会议主席的选任权只能由法院行使，未允许债权人会议自行选任，也未规定债权人会议能否对人民法院指定的会议主席提出异议，提出异议时如何处理。
三、债权人委员会制度
《破产法》第67条：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”
《破产法》第68条：债权人委员会行使下列职权： （一）监督债务人财产的管理和处分； （二）监督破产财产分配； （三）提议召开债权人会议； （四）债权人会议委托的其他职权。 债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。 管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。
《破产法》第69条：管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会： （一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让； （二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让； （三）全部库存或者营业的转让； （四）借款； （五）设定财产担保； （六）债权和有价证券的转让； （七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同； （八）放弃权利； （九）担保物的取回； （十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。 未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。
一、债权人会议的召集
《破产法》第62条：第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。 以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
《破产法》第63条：召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。
第二节 债权人会议的召集与职权
二、债权人会议的职权
《破产法》第61条：债权人会议行使下列职权： （一）核查债权； （二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； （三）监督管理人； （四）选任和更换债权人委员会成员； （五）决定继续或者停止债务人的营业； （六）通过重整计划； （七）通过和解协议； （八）通过债务人财产的管理方案； （九）通过破产财产的变价方案； （十）通过破产财产的分配方案； （十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。
三、债权人会议的决议
1、普通决议
《破产法》第64条：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。
2、特别决议
《破产法》第84条、第97条规定，债权人会议通过重整计划或和解协议的决议，需要同意者代表的债权额达到债权总额的2/3以上。
《破产法》第65条：本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。 本法第六十一条第一款第十项所列事项，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。 对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。
《破产法》第66条：债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的，债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
第一节 破产和解制度的进行
一、和解申请的提出
《破产法》第95条：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 债务人申请和解，应当提出和解协议草案。”
《破产法》第105条：“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”
第七章 破产和解制度
二、和解申请的受理
《破产法》第96条：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”
《破产法》第98条：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”
《破产法》第99条：“和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。”
一、和解协议对债权人和债务人的效力
（一）和解协议对债权人的效力
《破产法》第100条：“经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。 和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”
《破产法》第102条：“债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。”
人民法院对和解协议裁定认可后，和解程序便裁定终止，所以破产法意义上的债权人委员会也随之解散，管理人终止活动。对债务人执行和解协议的监督问题，需要由债权人在和解协议中约定。
第三节 和解协议的效力
（二）和解协议对债务人的效力
《破产法》第106条：“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”
《破产法》第101条：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”（即债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，他们仍应按原来债的约定或法定责任承担保证或连带在。）
二、和解协议的无效与终止执行
（一）和解协议的无效
《破产法》第103条：“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。”
（二）和解协议的终止执行
《破产法》第104条：“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。”
三、和解协议的强制执行力问题
我国破产法明确规定，和解协议不具有可以强制执行的法律效力。在债务人不能执行或者不执行和解协议时，和解债权人只能请求人民法院裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产，不能申请对和解协议强制执行。
四、债务人经和解程序后破产时的债务清偿问题
（一）和解协议无效后的破产清偿
《破产法》第103条：“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。”
（二）和解协议被终止执行后的破产清偿
《破产法》第104条：“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。”
根据破产法第104条的规定，和解协议被终止执行时需要注意以下问题：
1、和解协议被终止执行的法律实质是和解协议被解除。
2、和解协议的解除无溯及既往的效力，债权人依和解协议所受清偿不因和解协议的解除而无效，无须返还。
3、为和解协议的执行提供的担保继续有效。
4、在债务人经和解程序后被宣告破产时，原来未曾申报债权的债权人，依据破产法第56条的规定，可以在破产财产最后分配前补充申报债权。
第一节 重整制度概述
一、重整制度的意义
一方面，通过对债务关系的调整，消除破产原因，避免企业破产；
另一方面，则将债权人权利的实现建立在债务人企业复兴的基础上，全面采取重整措施，力图保留企业的营运价值，以企业继续经营所得或战略投资者的新投资偿还债务，最终使债权人得到较破产清算更多的清偿。
第八章 重整制度
二、重整制度的特征
1、重整申请时间提前、启动主体多元化。
2、参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。
3、担保物权行使受限。
4、重整程序对当事人具有更强的强制性。
5、债务人可以自行管理财产，负责制定、执行重整计划。
一、重整制度的适用范围
我国重整制度的适用范围是企业法人。
由于重整程序复杂、费用高昂、耗时很长，因此在司法实践中主要适用于大型企业，中小型企业则往往采用更为简化、方便的和解程序。
二、重整原因
发生破产原因
有明显丧失清偿能力之可能
第二节 重整申请和重整期间
三、重整申请权
《破产法》第7条：债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
《破产法》第70条：债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。 债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
《破产法》第134条：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。 金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
四、重整申请的提出与受理
（一）重整申请的提出
《破产法》第8条：向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。 破产申请书应当载明下列事项： （一）申请人、被申请人的基本情况； （二）申请目的； （三）申请的事实和理由； （四）人民法院认为应当载明的其他事项。 债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
（二）重整申请的审查与受理
《破产法》第71条：人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。
立法没有规定人民法院审查重整申请的具体标准和方法，对此有必要加以明确。
五、重整期间
《破产法》第72条：自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。
重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行有两种方式：第一种方式是由债务人负责；第二种方式是由管理人负责。
《破产法》第73条：在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。
《破产法》第74条：管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
《破产法》第75条：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
《破产法》第76条：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
《破产法》第77条：在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。 在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
《破产法》第78条：在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产： （一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性； （二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为； （三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
第三节 重整计划的制定与批准
一、重整计划的制订
（一）重整计划的概念
根据破产法规定，在当事人的重整申请被人民法院受理之后，应当在法定期限内提交重整计划草案。
重整计划是旨在促进企业再建更生，维持债务人之营业事业，解决债务清偿问题的综合性合同。
（二）重整计划的制订人
《破产法》第80条：债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。
管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
《破产法》第79条：债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。
前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。
债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
（三）重整计划的内容
《破产法》第81条：重整计划草案应当包括下列内容：
（一）债务人的经营方案；
（二）债权分类；
（三）债权调整方案；
（四）债权受偿方案；
（五）重整计划的执行期限；
（六）重整计划执行的监督期限；
（七）有利于债务人重整的其他方案。
二、重整计划草案的表决与批准
（一）重整计划草案的表决
《破产法》第82条：下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（三）债务人所欠税款；（四）普通债权。
人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。
《破产法》第85条第二款：重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
《破产法》第83条：重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。
（二）重整计划草案的批准
正常批准：是在债权人分组会议各个组别均以法定多数通过重整计划草案时，报请人民法院所作的批准。
强制批准：是在债权人分组会议中有部分组别未能以法定多数通过重整计划草案时，报请人民法院所作的批准。
《破产法》第84条：人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。
债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。
《破产法》第87条：部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：
（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；
（二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；
（三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；
（四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；
（五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；
（六）债务人的经营方案具有可行性。
人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
三、对债务人出资人权利的限制与保护
1、股东权益的限制
我国目前在破产法和公司法中对此未作明确规定，在实践中可能会使一些重整措施在实施时遇到阻力，甚至发生权利争议。如何合理限制股东的控制权，解决重整中的权利冲突，是破产法实施中需要解决的重点问题之一。
2、股东权益的保护
《破产法》第85条：债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。
重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
第四节 重整计划的执行、监督与终止
一、重整计划的执行
《破产法》第89条：重整计划由债务人负责执行。
人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
二、重整计划的监督
《破产法》第90条：自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。
在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。
《破产法》第91条：监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。
管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。
经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
三、重整计划的效力
《破产法》第92条：经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
《破产法》第93条：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。
前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
有本条第一款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。
《破产法》第94条：按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
第九章 破产清算
第一节 破产财产的变价和分配
一、破产宣告
破产宣告，是指法院依据当事人的申请或依法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。
《破产法》第107条：人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。
债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
《破产法》第108条：破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；
（二）债务人已清偿全部到期债务的。
二、破产财产的变价与分配
《破产法》第111条：管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。
管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。
《破产法》第112条： 变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。
按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
《破产法》第113条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
《破产法》第114条：破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
《破产法》第115条：管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。
破产财产分配方案应当载明下列事项：
（一）参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；
（二）参加破产财产分配的债权额；
（三）可供分配的破产财产数额；
（四）破产财产分配的顺序、比例及数额；
（五）实施破产财产分配的方法。
债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。
《破产法》第116条：破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。
管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明本法第一百一十七条第二款规定的事项。
《破产法》第117条：对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。
管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
《破产法》第118条：债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
《破产法》第119条：破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
第二节 破产费用与共益债务
一、破产费用
破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。
《破产法》第41条：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（一）破产案件的诉讼费用；
（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
二、共益债务
共益债务，是在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称。
《破产法》第42条：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
三、破产费用与共益债务的清偿
《破产法》第43条：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
第三节 别除权
一、别除权之权利属性剖析
（一）别除权的概念与特征
别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。
别除权的特征：
第一，别除权是对债务人之财产行使的权利
第二，别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利
第三，别除权是一种优先受偿权
第四，除破产法另有规定外，别除权优先受偿的权利范围原则上是依《担保法》确定的，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有别除权人支付的担保物保管费用，亦应包括在内，但原则上限于破产申请受理前发生者），但担保合同另有约定的，从其约定。
第四节 破产程序的终结
一、破产终结程序
破产程序终结方式（破产清算程序中仅涉及后两种情况）：
其一：因和解、重整程序顺利完成或全体当事人自行达成和解协议而终结；
其二：因债务人的破产财产不足以支付破产费用而终结；
其三：因破产财产分配完毕而终结；
《破产法》第120条：破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。
管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。
人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
《破产法》第121条：管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。
二、遗留事务的处理
《破产法》第122条：管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
《破产法》第123条：自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；
（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
《破产法》第124条：破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
