法制史
法制
一、历史与法律
历史，或简称史，指对人类社会过去的事件和行动，以及对这些事件行为有系统的记录、诠释和研究。历史可供今人理解过去，也可作为未来行事的参考依据，与伦理、哲学和艺术同属人类精神文明的重要成果。“历史”的含义在中文中最早仅用“史”一字代表。甲骨文中“史”字与“事”相似，指事件。许慎《说文解字》说：“史，记事者也；从又持中，中，正也。”便指出“史”的本意即记事者，也就是“史官”。由此引申，则代表被史官被纪录的事，换句话说，即所有被文字纪录的过去事情。“历史”一词出现较晚，见于《三国志·吴书·吴主传》注引《吴书》，吴主孙权“博览书传历史，藉采奇异”。“史”前加“历”字是指经历、历法，也就是人类经历的一段时间。在事件中加入时间的概念，“历史”一词就具有了当今的含义。也有人认为“历”乃近代日本学者为翻译英文“history”而附加之辅助义，其意味着人类所经历过的事情，在意义上其概括范围远较“史”字为之大。
中国是世界上历史最完备的国家，对历史的记录不仅时间长，而且内容精确详细。中国历史自传说中的黄帝以来已经有4千多年，而自西周共和时代（前841年）以来历史记录精确到年，自鲁隐公元年（前722年）以来则精确到月日。中国的历史记录（史书）还分为编年体，纪传体，纪事本末体等不同体裁。中国将“史”列为四种基本学科分类“经、史、子、集”之一（清代《四库全书》即以此分门别类）。与历史学不在西方文明中占主流地位相反，中国人对历史有着特殊的热衷，法国的弗朗斯瓦·魁奈（Francois Quesnay， 1694～1774）说：“历史学是中国人一直以其无与匹伦的热情予以研习的一门学问。没有什么国家如此审慎地撰写自己的编年史，也没有什么国家这样悉心地保存自己的历史典籍。中国人对于历史的热衷，仅仅从电视剧的选题上便可见一斑。2012年1月30日，国家广电总局下发了《广电总局关于2011年度全国国产电视剧发行许可证颁发情况统计结果的通告》（广电总局通告第1号）并于2月2日将总局电视剧审查委员会和各省级电视剧审查机构2011年度第四季度暨全本文由论文联盟收集整理年全国《国产电视剧发行许可证》颁发统计情况予以通告。2011年度10-12月，全国各类电视剧制作机构共计生产完成并获准发行国产电视剧141部4564集，其中历史题材剧目共计69部2414集，分别占总比例的%、%。其中，近代题材共计49部1639集，分别占总部、集数的%、%；古代题材共计20部775集，分别占总部、集数的%、%。纵观国内电视超过半数的历史剧，各种谍战剧、抗战剧、历史剧、穿越剧、武侠剧（若热衷于放眼未来，那么应该拍科幻片而非武侠剧），什么类型都有，仅仅在电视剧选材这一视角来看，我们似乎过于沉溺于历史，《旧唐书·魏徵传》李世民：夫以铜为镜，可以正衣冠，以史为镜，可以知兴替，以人为镜，可以知得失。须知，历史必须是为现在和将来服务的，而不是用来沉溺的，历史不应该是我们自我沉醉的包袱，而应该是发展前进的基石。
在西方，历史学开始于公元前5世纪，古希腊作家希罗多德（约前484年～前425年）在《历史》（又名《希波战争史》）一书中记录了希腊与波斯之间的希波战争，历史从此自神话和文学中脱离出来成为独立的学科。希罗多德也因此被罗马哲学家西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106年～前43年）称为“史学之父”。但希罗多德的记录中真实事件与虚构事件混杂，并不是纯粹的历史，也被一些人称为散文作品。20多年后古希腊人修昔底德（前460或455～前400或395年）所著的《伯罗奔尼撒战争史》（History of the Peloponnesian War）治学态度严谨，历史记载翔实，才是西方第一部“信史”。公元前2世纪，希腊历史学家波里比阿（前204～前122）在《通史》（又名《罗马史》，The Histories or The Rise of the Roman Empire）中记录了前218年至前146年73年间罗马帝国周围地中海沿岸各国、各民族的历史，是第一部“世界”通史。
二、历史与法律
英国历史学家爱德华·霍列特·卡尔（Edward Hallett CARR，1892——1982）所著《历史是什么？》的中心观点是把历史当作一个不断前进的过程，历史学家则在这个过程之中随之前进。历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去的所作所为，以帮助人类温故知新的科学。法学与历史学有着密切的关系，其原因和表现是：第一，法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志。美国麦克劳——希尔出版公司（McGraw-Hill，Inc）出版的《世界伟大文献汇编》一书搜集了30份世界重要文献，其中法律文献占了三分之一，包括《汉莫拉比法典》、《梭伦法典》、《英国大宪章》、《轮国际秩序》、《美国独立宣言》、《美国宪法》、《拿破仑法典》、《联合国宪章》等。这些文献被称作“人类历史的里程碑”，不理解法律的历史，就不可能理解历史，反过来说，阐释社会进程中的法律因素的历史学有助于法学对法律进行历史性研究。第二，法律的生命不仅是逻辑、更重要的是经验法，法学大师们无不重视吸收和借鉴历史及其研究成果，美国法学家博登海默（Edgar BodenhEimer， 1908～1991）就曾指出：研读法律的学生如果对其本国历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周边的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也就很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。第三、历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。把它引入法学，有助于克服法学研究中容易出现的唯心主义和形而上学。第四，法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物，也许是因为法律与历史的这种密切关系，这种耦合性，才使得法制史在法学中占有重要的一席之地，也许正如霍姆斯所言，法律的历史是一种最为重要的思想体系，或许它比其他任何历史都善于讲述人类的故事
“历史常常有惊人的相似”，这是一句我们听过无数遍的话。人类的历史积累了无数的历史事件、无数的历史人物、无数的历史事迹，也包括无数的历史经验和教训。以史为鉴，可以知得失，所以我们学法学的人才要学习历史，懂得历史。我们常常可以看到历史在现实当中的影子，如清时京外的总督过年过节要给京官冰进炭进，这与现今的各地政府驻京办事处与此何其相似。这些驻京办事处，就是负责本地官员到北京的活动，照顾他们的起居出行，以及代表本地官员沟通京官的，最近这两年有段时间，新闻还专门报导过中央下大力气清理驻京办事处的情况，国务院也颁布了《国务院办公厅关于加强和规范各地政府驻京办事处机构管理的意见》，只是不知道这份2010年的《国办发〔2010〕8号》文件时至今日，其收效如何。
因为历史常常有惊人的相似性，所以我们需要学习法制史。相似的问题、相似的方法、相似的弊端，以及相似的救济，会在不同的环境中再次上演。人类的法律生活虽然各不相同，但是他们都会涉及一些内容非常简单或者刑事极为有限的素材，所以一些相同的情况，在细节上作必要的变更后，以一种令人称奇的耐力，坚持地周而复始。以14世纪巴尔多鲁学派（Bartolists）时代曾占主导地位的专门术语为例。在我们先讲那些描述有关他们的研究方法、研究不足，以及他们学说衰落的篇章进行阅读后，而若将这之中一些专门术语换做今日美国法中的概念，我们会发现，它就是今日美国法的一幅写照。再以12世纪伊纳留斯（Irnerins， 1050～？，注释法学派创始人，被称为“法律之光/lucerna juris”、“法律的明灯/lantern of the law”）时期在博罗尼亚大学兴起的新的教学方法为例。在这一时期古典法律渊源得以复兴的事实中，在这一时期法学研究与教学所体现的新的精神里，在这一时期法学的迅速发展中，我们可以看到当时的教学方法与克里斯托佛·哥伦布·兰德尔（Christoper Columbus Langdell， 1826～1906）于1870年在哈佛大学法学院所推行的案例教学方法之间惊人的相似性。这一方法目前仍局限于英美法之中，甚至在美国之外还很少被使用，但是我们不能不去想象，这一方法日后完全有可能风靡世界，正如当初伊纳留斯的教学法一样。再举一例，法典化作为治疗法律疾病的万能药，有多少次曾经被人们运用过？虽然情况不同，形式有异，然而法典化又带来了多少相似的结果？总体上来讲，法典化有过三次循环，每次往往间隔有600或800年的时间。第一次是优士丁尼的法典编纂及同时代的日耳曼“法”的汇编，第二次是阿库休斯的注释；第三次是18、19世纪时期的法典，这三次循环的起因其实多有相似之处。每一个国家都会有相似的问题，民族化及地方化的循环。法国、德国、意大利，直至我们中国，无不证明了这一点，我们可以在历史的长河中更为全面的看待这一问题。上述种种，告诉我们，以史为鉴，我们可以更好地了解法律今日的意义及其在未来的发展趋势。
三、历史与法系
法系，是西方法学家对法律所进行的一种最常用的分类方法，是根据各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类。大陆法系和英美法系是我们经常听到的两种法系，前者的一般特点是法典化、公私法划分、职权主义诉讼模式、判例非正式渊源、实行演绎推理等，而后者的一般特点则是以判例为正式渊源、以日耳曼法——盎格鲁撒克逊法为发展基础、法官造法、当事人主义、公私法不明确划分等。如果不进入法制史的视野，我们所知的，仅仅就是这些现在我们看到的两大资本主义法系的特征差异和区别，将看不到大陆法系和英美法系分道扬镳的历史原因。
信念，只要其关乎愿望的实现，就会首先形成一种社会态度，然后形成一种多重的社会行动，换言之，形成法律。因此，自法律存在以来，它就一直表达着人们最为强烈地相信与期待的事项。自《十二表法》及《撒里法兰克人法》以来，西方世界的信念及期望发生了很大的变化与发展。在西欧的欧陆国家，法律发展的分水岭可以追溯到法国大革命，这一时期发生了剧烈的革命与运动，法律制度也在其中，法国大革命与法律制度、法律理念之间互相产生了巨大的影响。大革命时，法国法中仍留有大量早期日耳曼人入侵的痕迹，同时法国可以分为成文法区和习惯法区，罗马法在法国南部流行，这里的罗马人口在数量上大大超过日耳曼人口，因此罗马法作为绝大多数人的法律，与之相对应，日耳曼法在法国北部最为繁盛，日耳曼法及罗马法的混合参与，尚未停用的皇室法令，教会法以及地方习惯，这些法律一同构成了习惯法。直到拿破仑时代，这样的划分宣告终结。历史说明，法国的习惯法是日耳曼规则、罗马法、教会法以及地方习惯结合后的产物，从总体上看，在法国，它的日耳曼特征更为明显，因此可以说《法国民法典》比“德国法”更日耳曼化。在法国大革命之前，法国通过“图尔巴”（Turba）、“司法调查团”（inquest）来确定“习惯法”，这一制度起源于加洛林王朝时期的一种乡下人审判（inquisition by "pagenses"）制度，即在特定案件中按照法律规定对当地居民进行询问，例如涉及“国库”不动产的案件。“图尔巴”属于一种“陪审团”，他们的回答也许可以称为“陪审团裁决”（verdict），使用词源学上的同一个术语“veredictum”（说实话）。加洛林王朝时期的“陪审团”制度并没有在剧烈变动的法国及主要欧陆国家中幸存下来，但是却在法兰西西北角的诺曼底公国（911年建立）得以保留。直至1066年，诺曼底公爵威廉一世征服英格兰之后，为了加强自己的封建统治，将陪审团制度引入英格兰，随后逐渐发展形成现代陪审团制度。与英美法系国家中法官拥有崇高的地位相比，大陆法系国家的法官并没有这一尊荣，这种法官地位的差异同样可以追溯到法国大革命。法国革命的政权相当仇视封建主义，而法官们不仅与封建贵族沆瀣一气，而且阻挠王室的改革努力，他们误读法律，他们普遍向司法管理机器的齿轮里扔沙子。于是革命的一个相当重要的部分就是针对法官，当革命硝烟散尽时，已经确立了几个方案，其中之一是制约法官。在大革命后熊熊燃烧着的热情之中，以下两大原则导致了《拿破仑法典》的产生：严格分权，将造法权统归立法机关；对法官专权的深深恐惧
与大陆法为了法律编纂而发生的剧烈变革和运动相比，普通法的历史发展进程一直没有断裂过，其发展历史是温和的。法国（1804），德国（1900）以及其他大陆法系国家私法的法典化造成了大范围的，突然的，实质性的变化，特别是对源于罗马法和教会法的普遍传统所出现的民族化的分散。法典编纂的重要意义并不是法规语言决定具体案件，而是立法机关的干涉不断打破了封建传统。法典代表了新的开始，而普通法并没有“新的开始”。普通法总是建立在过去上面，通过不断重新解释，从而解决心动呃问题。就像库克喜欢说的那样“离开旧的土壤必然会长出新的庄家”。认为普通法本质上就是判例法，这种观点是错误的。普通法的特征包括：普通法是基于历史的。普通法根源于中世纪。在法律的领域内，民主、人权和其他许多现在看来理所当然的价值还没有被人所认识前，普通法所有的原则就已经由法院和学者发展起来了。特别是在财产法、契约法、程序法的某些方面，情况更是如此。侵权行为法相对来说是近代法律的产物，但是侵犯行为和过失，疏忽的基本内容却将我们带到远古的过去。陪审团制度被认为是民主的制度，但是实际上它远比欧洲的民主制度要古老得多。如果了解历史，那么我们就会看到，在大陆法的发展中，罗马法、教会法、本土习惯法、领地法、商人法、自然法理论均是最为重要的要素，这些要素纷纷又以不同的方式影响了英国普通法的形成。英国法事西方法律传统的一个有机成分。如今，这一点显得愈发清晰。在此二者中，无论你看哪个，都会发现“英国法和其他法律体系共享法律制度、价值、程序、概念和规则”。
四、历史与法典
罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它即包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元六世纪中叶以前的东罗马帝国的法律。在罗马法中，最负盛名的当属《十二表法》，它是罗马国家第一部成文法（公约前451年），总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。许多世纪以来，《十二表法》被认为是罗马法的主要渊源。公元200年，罗马法学已经发展至鼎盛时期，帕比尼安（Papinian，约公元140～212年）于212年遭弑杀，228年，乌尔比安（Ulpian，约公元170～228年）也遭遇了同样的命运，其学生莫德斯丁（Herennius Modestinus， ？～244年）是五大法学家中的最后一位。不久，他们便被奉为正统法学家。后世的法学家都要看着他们，一座小镇的法律最后成了普天下之大法，既适用于文明的希腊，也适用于未开化的大不列颠。随后看，最为我们所熟知的罗马法《国法大全》（或称《民法大全》）问世，它的问世，标志着罗马法已发展到最发达，最完备阶段。国法大全实为法律汇编，包括：《优士丁尼法典》、《优士丁尼法学总论》（又称《法学阶梯》）、《优士丁尼学说汇纂》（Pandects，又音译为“潘德克顿法典”）、《优士丁尼新律》。
在法律史中，6世纪是优士丁尼的世纪。但在欧洲的西部，如果不是考虑到优士丁尼在遥远的将来将要发挥的作用的话，6世纪就很难说是他的世纪了。对于很多地域和种族而言，他那些宏大的法典名称对于他们而言，显得十分无力。阿勒曼尼人（Alamannicus），哥特人（Gothicus），以及法兰克人（Francicus），如果我们探究的话，就会发现不止这些民族，还有其他的族群都有自己的法律发布。野蛮的日耳曼人（上述三个民族都是日耳曼人的分支）正在将他们的习惯法写成文字。野蛮人的诸王正在为他们的罗马臣民颁布法典。到了公元528年，优士丁尼开始了法典编纂工作，此项工作终于534年，虽然到后来还有新律——即后来他自己的赦令（constitutions）。尽管《优士丁尼法典》确实极具价值，尽管《法学阶梯》作为一部教科书确实十分出色，进而富有价值。但是，优士丁尼对于后市所作的主要贡献仍然在于那部《学说汇纂》，正如梅兰特（Frederic William Maitland， 1850～1906）在其《英国法律史序言》（Prologue to a History of English Law）中曾说的那样，“毋庸置疑，一个没有《学说汇纂》的世界，也绝对不会成为这个样子的世界”。
公元554年，优士丁尼颁布了他的《国事诏书》。这个总标题被夹在一些列被颁布的法令上意在重建长期以来被战争破坏的法律与秩序。他们将所有的法律，以修订的形式，赋予了效力，这些被修订的法律就包括《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《优士丁尼新律》。然而，这并非第一次的立法活动，大约是在540或541年，优士丁尼曾经进行过一次立法活动，意在编纂一部《宣告法令》（Edictale Programma）的法典。那时，拉维纳（Ravenna，意大利北部城市）已经沦陷，帝国王权复辟的道路似乎已经铺平，不料哥特人托提拉（Totila the Gotha）却再次夺回意大利。可见优士丁尼540年的法令之后，意大利在一段时期内都处于混乱状态，直至大概555年优士丁尼才重新控制意大利的局面，当局势稳定后，现实呼唤一部能够调整当时状况的新法令，于是优士丁尼颁布了《国事诏书》。
《学说汇纂》有几个文本，被称为“稿本”（literoe）。“古老稿本”是比“比萨手稿”、“佛罗伦萨手稿”或其他不同“手稿”更早的“手稿”。“比萨稿本”（litera Pisana），也就是“比萨手稿”（Pisan manuscript），这部手稿传说是在阿玛菲（Amalf，意大利南部小镇）发现的，1135年，比萨人在掠夺这个城市时将其夺走，它被严加看管，奉若圣明。由于布莱克斯通（William Blackstone，1723～1780）曾在其巨著《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中提到过“比萨手稿”，因此上述说法在英国法学著作中变得十分流行，于是曾经有一些历史学家持有这样一个观点，在日耳曼人的统治下得中世纪封建时期，罗马法已不再作为一种有效的、流行的法律存在。但是伟大的意大利历史学家穆拉托里（Ludovico Antonio Muratori， 1672～1750）等人指出这一观点是站不住脚的缪论。到了1822年，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779～1861）的旷世之作《中世纪罗马法的历史》终结了这一错误观点。萨维尼说，“人们广泛认为罗马法在整个中世纪其间曾几近消失和被遗忘。传说，唯一一部《学说汇纂》的手稿藏于阿玛菲，1135年，比萨人入侵阿玛菲，并将其夺为战利品，皇帝洛泰尔二世作为他们的盟军，为了答谢比萨人的帮助，允许他们将此留了下来；至此，他下令在法庭中使用罗马法，废弃日耳曼法……在公正的调查完全部的事实后，最后的结论是：在14世纪，在比萨有了一个新的传说，这则传说讲比萨人对《学说汇纂》的手稿的占有与一场12世纪时期著名的军事事件联系了起来。但是，这个传说缺乏信度，它与当时或者更早的证据相矛盾。即使一部编年史书中的记载多少给了它一定的历史地位，但史书也仅仅提到掠夺稿本一事。故事的其他部分，特别是皇帝赠与的情节，根本是无稽之谈。因此整个事件无非只是意大利爱国主义者们为了提升他们国家城市的名声而杜撰的众多传说中的一个——就像传说博洛尼亚大学是由狄奥多西建立的一样，关于这点，他们甚至在13世纪时就把它当成事实说了。”至于现今常见的《学说汇纂》，则是一个综合的版本，“通行本”（litera vulgata）。这是为了教学目的而在博洛尼亚得以汇编的版本，它融合了其他版本。《学说汇纂》的内容分为三部分——这是一种在欧洲很久以来便一直存在的划分法。第一部分是“旧法编”（Digestum Vetus），第二部分是“补全防御法编”（Infortiatum），第三部分是“新法编”（Digestum Novum）。
五、写在最后
好莱坞导演贾森·雷特曼（Jason REitman）执导的电影《在云端》（Up in the Air）中，演员乔治·克鲁尼（George Clooney）所扮演的主角在片中有一种“包袱理论”，意思是，人不能有太多的包袱，否则就走得太累，走不远，影片末尾，主角改变了这种观念，认为人应该有一种包袱，一种责任，这样才有意义，才走得更长远。对于我们来说，又谈何不是如此，中国有着源远流长的悠久历史，辉煌的过去，常常为我们津津乐道。但是，历史应该是我们的明镜，是我们内省和反思的基础，而不应该成为我们思想的桎梏。如今世界格局不断的深刻变化，法律也随着社会生活不断的变迁，我们学习法制史，目的不是是为了用其为自己编制思想的牢笼，而是为了更好的理解一个法律概念、制度，其基础，其由来，其是否适应我们当今的需要
