商事主体法
[教学目的]
通过本章的学习，使学生掌握合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。
[本章重点]
1、商事主体法的概念
2、合伙财产及合伙企业的事务执行
3、公司的设立
4、公司的财产
[教学内容]
第一节 商事主体法概述
第二节 合伙企业法
第三节 公司法
第一节 商事主体法概述
美国德卡特合作协会诉厄本案
本案原告是个粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳美元。根据商业习惯，原告便将电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以原告没有书面合同为由否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据美国统一商法典规定，商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必当事人签字。如果不是商人则要有正式的书面合同。
思考题
1、什么是商人？为什么会存在商人制度？
2、商事主体与民事主体有什么区别和联系？
3、本案争议如何处理？
一、商事主体的概念
（一）传统意义上的商事主体
商事主体=“商人”
经济生活中，从事货物交易的人；
法律中，从事商业经营或为商事法律行为的主体。
（二）各国商人标准的比较
《法国商法典》：凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。
《日本商法典》：用自己的名义以从事商行为为职业的人。
《美国统一商法典》：商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人，也只雇用因职业关系表明有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介的人。
我国目前没有商事基本法，对商人无法下定义。
（三）商人与一般民事主体之比较
1、所属法律范畴不同。
2、内涵不同。
商人，具备营业的特征；
民事主体，无特殊的标准。
3、外延不同。
商人，包括自然人和商事组织。
民事主体，包括公民、法人和其他组织。
4、在实际社会关系中，二者无绝对的区别。具体属于哪一类主体，取决于其所从事的行为或参加的法律关系。
二、商事主体的法律形式
个人企业
合伙企业
公司
二、商事主体的法律形式
（一）个人企业(individual proprietorship)
个人企业，又称独资经营企业（sole-owned or operated enterprise），是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。
个人企业，是各种商事组织中创立和运营最为简单的形式，是世界各国中数量最多的企业形式。
出资人就是企业的所有人，他以个人的全部财产对企业的债务负责，出资人对企业的经营管理拥有控制权。
二、商事主体的法律形式
（二）合伙（partnership）
合伙，是两个或两个以上的合伙人为共同经营事业、共同投资、共享利润及共担风险而组成的企业。
合伙企业是一种“人的组合”；
合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。
二、商事主体的法律形式
（三）公司（corporation）
公司：是依法定程序设立的，并以营利为目的的法人组织。
公司具有独立的法人资格；
公司是一种“资本的组合”。
[小结]
商人应是以一定的组织形式，从事经营活动、拥有独立财产、经注册登记，并以自己的名义实施商业交易为职业的组织或个人。
建立商人制度，是为了区别商事主体和民事主体，对商事主体适用不同于民法的商事法律规则。
[案例分析]
该案的核心问题是农场主是否是商人。
堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但它不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。
通过本案，我们可以发现，在商事交易中商人与非商人的法律责任是不一样的。
第二节 合伙企业法
服装加工厂
合伙企业
2002年5月，甲乙丙三人共同开办了一个服装加工厂，被核准为合伙企业。其中甲以自己300平方米的房屋作为厂房，乙出资5万元用于购买设备，三人约定丙以其劳务出资，并约定三人利润分配与债务负担比例为5：3：2。企业运营后，由于经营不善，至2003年5月，服装厂对供货商丁的负债已达15万元。经核算，服装厂的资产价值10万元。
对于丁的债权该如何实现？
一、合伙概述
（一）合伙的概念及特征
1、概念：合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。（p19）
2、合伙的历史
合伙产生于古罗马的家族共有制度。
形式：
最初的古罗马法的索塞塔斯（societas）；
11世纪发展为意大利的康孟达（commenda）
（一）合伙的概念及特征
3、合伙的特征
合伙协议是合伙基础；
合伙是“人的组合”
对企业的债务负无限连带责任。
合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利；
不具有法人资格。
合伙企业一般不具有法人资格，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格，但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。如美国法律规定，合伙企业是独立于合伙人的一个组织体(a partnership is an entity distinct from its partners)，它可以以合伙的名义起诉、应诉Uniform Partnership Act(1994)第201条。
二
*
（二）合伙的类型
民事合伙
商事合伙
一般合 伙
隐名合伙
普通合伙
有限合伙
我国均未规定
（三）合伙企业利弊分析
vs
合伙企业主要适于中、小规模企业或家族企业经营。
案例讨论1
甲有私人住房五间，背靠大街。2003年外地人乙来此地准备开餐馆，经人介绍与甲协商以五千元的月租租用该房。甲表示愿意出租房子，但不收租金，而要从餐馆的利润中分一部分，乙同意。双方签订了书面的协议，规定：甲出房屋5间，并负责装修，装修好后交于乙使用5年，甲乙按3：7的比例分配盈利，甲不干预乙的经营，也不参与经营管理。之后，乙到工商部门登记，将协议上缴后，登记为合伙企业，领取了营业执照。 （转下页）
案例讨论1
从2003年5月到2005年9月，乙和甲每两个月都按照协议分配盈利，甲乙共从中分的盈利6万元。2005年10月，乙不慎购进一批有质量问题的牛肉，两天内造成一百多人食物中毒，为此赔偿医疗费、损失和罚款等费用20万元。乙让甲承担一部分，甲不同意，并认为自己未经营饭店，是房屋的出租人，乙将自己登记为合伙人未经本人同意而无效，故中毒事故与自己无关。双方发生争议，乙起诉至法院。
（转下页）
（接上页）
问题
1、合伙企业成立的条件及合伙人出资的方式？
2、不参与经营管理的合伙人是否承担赔偿责任？为什么？
3、有过错的合伙人对合伙债务承担什么样的责任？
二、合伙企业的设立
设立条件
合伙协议的主要条款
合伙的名称及各合伙人合伙人的姓名；
合伙企业的经营范围；
合伙的期限；
合伙人出资方式及其数额；
利润分配及亏损负担的方法；
入伙与退伙；
合伙企业解散与清算。
在西方国家，很多合伙企业的名称多以合伙人的姓氏命名，在合伙人的姓氏之后可加上“商行”(firm)，或“企业”(company or emerprise)的字样。
一些国家对合伙的期限加以限制，如法国法律规定，合伙的期限最多不得超过99年，但合伙人可以在此期限到期后请求延长。
*
合伙企业的设立程序
申请
审核
批准
登记
三、合伙企业事务管理
（一）合伙关系的确立
合伙协议是确定合伙关系的依据，但是如果合伙人之间并未订立明确的合伙契约或对合伙是否存在发生争议，该如何判定当事人之间是否存在合伙关系呢？
案例讨论
1998年5月，张某和李某共同出资开办了一个砖瓦厂，并向邻村宋某租用其砖窑。因租金过高，二人最后与宋某达成协议，将利润的1/5分给宋某，宋某不参与经营。砖瓦厂还缺少一个精通烧制技术的工人。二人找到郭某，郭要求每月工资1000元，二人只答应给600元，最后二人决定让郭某占有1/5的股份。
第一批砖烧制完以后，获利1万元，宋、郭二人各分的2000元，张、李分别得3000元。第二批砖在烧制过程中因遇到连日大雨全部报废，亏损6000元。（转下页）
（接上页）
第三批砖刚入窑，砖场被乡政府查封，亏损5000元，被罚款1000元。因砖厂无法经营，张、李二人解散砖厂后逃到外地躲债。砖厂的贷款银行和其他的债权人找到宋、郭二人要求他们承担偿债责任。宋某以自己与张、李是租赁关系为由拒绝偿债，郭某则辨称自己是一名技术工人，没有义务替老板偿债。
问题：
（1）你认为谁是砖厂的合伙人？为什么？
（2）宋某和郭某二人有无清偿砖厂债务的责任？为什么？
案例分析
事实上的合伙
在英美法系国家，判定事实上的合伙是否存在时，法院主要考虑以下三个因素：
1、合伙人是否具有分享利润和分担损失的事实。
2、合伙的财产是否由合伙人共同所有。
3、合伙人在经营管理中是否享有同样的权利。
（二）各合伙人之间的关系
1、合伙人的权利
（1）分享利润的权利
一般情况;按协议规定分配；英、美、德平均分配；法国按合伙人的出资比例分享利润。
（2）参与经营管理的权利
（3）监督和检查账目的权利
法国法律规定，不参与日常管理的合伙人一年内查阅合伙账目一般不得超过两次。
（4）获得补偿的权利
原则上，合伙人不得向合伙企业请求支付报酬，也不领取工资。
（二）各合伙人之间的关系
2、合伙人的义务
（1）缴纳出资的义务（contributions)
（2）忠实的义务(duty of loylty)
（3）谨慎和小心义务(duty of care)
（4）不得随意转让出资的义务
注意：禁止行为，既竞争禁止；交易禁止；损害行为禁止。（p26）
由于合伙人之间存在着“相互信任”(mutual confidence)的关系，合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。
*
合伙企业内部各合伙人之间的关系属于合同关系与诚信关系。
（三）合伙企业与第三人的关系
[例1] 赵某与钱某协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。后来，赵某单独决定从王某处进了一批童装，价值1万元。但销售情况不佳。王某催款。问题：王某的债权如何实现？
每个合伙人在执行合伙企业的通常业务(ordinary business)中所作出的行为，对其他合伙人都具有约束力。
（三）合伙企业与第三人的关系
[例2] 甲、乙、丙三人合伙建立一个合伙企业，在其协议中约定任何一个人不得单独与第三人进行超过50万的交易，必须经全体合伙人同意后才能做出。后来，丙以合伙企业的名义与丁签订了一份交易额为60万元的合同。
问题：丙以合伙企业的名义与丁签订的合同是否有效？
如果甲乙二人以内部的协议对抗丁，能否得到法院的支持？
合伙人之间如果对其中一个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。
（三）合伙企业与第三人的关系
结论：
3、合伙人在从事正常的合伙业务中所作出的侵权行为(tort)，应由合伙企业承担责任。
4、新入伙的合伙人对于参加合伙之前该合伙企业所负的债务不承担责任。合伙人退出合伙之后，他对于其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责。
注意：我国《合伙企业法》规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带责任。
4、至于已经退出合伙企业的合伙人，对企业日后所发生的债务是否仍须负责的问题，则须视不同情况而定。如果同企业进行交易的第三人，在他退出合伙企业之前曾经同企业进行过交易，则他必须通知该第三人，说明他已经不再是合伙人，否则他仍须对该第三人负责；如果该第三人在他退出合伙企业之前并未同该企业进行过交易，也不知道他是合伙人，则他对于他退出合伙企业之后所进行的交易即可不负担责任。
*
四、合伙企业的变更和解散
（一）入伙
1、含义：合伙关系存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格的行为。
2、入伙应满足一定的条件
3、入伙人的地位：
与原合伙人享有同等的地位；
对入伙前的债务承担连带责任。（我国）
*
（一）入伙
入伙的条件
（1）全体合伙人一致同意；
（2）订立书面合伙协议，明确新入伙人的出资义务，利润分配，亏损分担等事项的相应变更；
（3）原合伙人履行告知义务和如实陈述义务；
（4）办理变更登记。
我国合伙企业法规定新入伙人与就入伙人共同承担连带责任，有利于保护合伙债权人的利益，但对新入伙人显得过于苛刻。考虑到新合伙人入伙并不发生合伙人债权、债务概括转移的问题，应当规定新合伙人对加入合伙前的合伙债务，只以合伙财产负有限责任，以免影响新合伙人申请入或的积极性。
*
（二）退伙
1、含义：在合伙关系存续期间，合伙人退出合伙，从而丧失合伙人资格。
2、退伙的种类:
协议退伙
通知退伙
当然退伙
除名退伙
（1）协议退伙
含义：依合伙人一方的意思表示终止该合伙人与其他合伙人之间的契约及合伙法律关系。（46条）
a.合伙协议约定的退伙事由出现；
b.经全体合伙人同意退伙；
c.发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；
d.其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
适用前提：合伙协议了约定经营期限。
（2）通知退伙
合伙企业未约定合伙经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情形下，提前通知其他合伙人，宣告退伙。
限制条件：
a.未约定经营期限；
b.该合伙人退伙不会对合伙企业造成不利影响；
c.必须提起30天通知其他合伙人。
（3）当然退伙
合伙人因出现法律规定的事由而退伙。具体的情形：
合伙人死亡或被依法宣告死亡；
合伙人被依法宣告为无民事行为能力人；
个人丧失偿债能力；
被法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
从实际情形发生之日起为该合伙人退伙的生效日期。
（4）除名退伙（强制退伙）
指经其他合伙人一致同意，将其从合伙企业中除名的法律行为。具体情形：
合伙人未履行出资义务；
以故意或重大过失给合伙企业造成损失；
执行合伙事务时有不正当行为；
合伙协议约定的其他事由。
除名决议应书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。
（二）退伙
3、退伙的效果
发生退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变动。
退伙人的合伙资格丧失；
退伙人有权请求退还个人出资部分及退伙前合伙企业的收益；
对债务承担连带责任；
可能导致合伙企业的终止。
*
（三）解散
1、什么是解散？ （dissolution ）
2、有哪几种类型？
（三）解散
3、合伙解散的原因
约定的经营期届满，合伙人不愿再经营；
合伙协议约定的解散事由出现；
全体合伙人决定解散；
合伙人已不具备法定人数；
合伙协议约定的目的已经实现或无法实现；
被依法吊销营业执照。
（四）清算
1、什么是清算？
2、清算人
3、债务清偿顺序
清算费用
职工工资、劳动保险税款
所欠债务
返还合伙人的出资
4、注销登记
全体合伙人签名、盖章；
15日内报送清算报告。
小结
合伙企业是典型的人合组织，合伙人以其个人财产和信用作为合伙的基础。合伙企业一般不具有法人资格，原则上不能以合伙企业的名义又有财产，享有权利和承担义务。投资者投入合伙企业的财产与其个人财产并未完全分离，因此投资者须以个人财产对合伙企业的对外债务承担无限连带责任。
复习思考题
[论述题]
1、什么是合伙企业？合伙企业有哪些法律特征？
2、简述设立合伙企业的条件。
3、简述合伙企业对内、对外关系。
[案例分析]
复习思考题
张、王、赵、于四人于2000年3月共同出资成立了一合伙企业。在经营过程中，于2001年7月向某纸箱厂赊购纸箱，共计欠款6000元。由于经营不善，该合伙企业于2001年12月份解散。四人对合伙期间的债权、债务进行了清算，其中该6000元债务由王某承担，四人在清算协议上签字予以认可。纸箱厂索款未果，将四人诉至法院后，于、张、赵三人均以清算协议为由，主张该笔欠款应当由王某一人偿还。
本案该如何处理？
第三节 公司法律制度
第三节 公司制度
一、公司与公司法的概述
二、公司的设立
三、公司的资本
四、公司的组织与管理
五、公司的合并、解散和清算
公司是市场经济最常见，最普遍的企业组织形式之一。但是由于各国的法律传统及公司法制度的差异，对于公司概念的表述也不尽一致。
在英美法系国家，公司是指叔人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利二经营业务。在大陆法系国家，公司是指以法定程序设立的以营利为目的的社团法人。
在我国，学界对公司和企业的关系认识并不一致，因此对公司的概念也就不同。一种认为公司就是企业；另一种认为企业的概念更宽泛，即公司是企业的一种组织形式。
*
（一）公司的含义及特征
所谓公司，是指依法设立并以赢利为目的的
具有法人资格的经济组织。
这一含义包括下列意思：
（1）公司必须依法设立；
（2）赢利是公司的重要目标；
（3）公司必须具备法人资格。
见右面的公司三大支柱示意图：
依法
设立
赢利
目的
法人
资格
一、公司与公司法的概述
（一）公司的含义及特征
2、公司的法律特征
股东对公司承担有限责任(limited liability)
公司拥有独立的财产 (ownership of property)
公司以自己的名义起诉与应诉(sue and to be sued)
公司实行统一的集中管理制(centralized management)
公司的永续性(perpetual existence)
2.公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司所有，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则是按照出资比例享受一系列的权利，如参与股东大会并投票的权利，分取红利的权利等等。
4。公司的管理体制必须与公司法的原则规定相一致，即应采取股东大会、董事会(监事会)及经理三位一体的统一的集中管理体制。
*
（二）公司的主要分类（p34）
股东责任不同
公司间的控制和依附
股票发行对象及股份转让方式
无限责任公司
（unlimited liability company）
1、概念
2、起源
3、特点
股东对公司的债务负无限连带责任的公司。
股东责任的无限性；
股东责任的连带性；
公司组织的稳定性；
内外关系的合伙性；
所有权与经营权的统一性。
起源于中世纪的意大利和地中海沿岸的家族营业团体。
*
有限责任公司
（limited liability company）
1、概念
2、起源
3、特点
股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担有限责任的公司。
股东责任的有限性；
股东人数的有限性；
公司资本的封闭性；
公司组织的简便性；
资合与人合的统一性。
1892年首创于德国。
股东人数的限制；Ex.英国：50人；美国特拉华州30人
公司资本的封闭性；不公开发行股票，股份一般不得随意转让，股东出让股份，其他股东享有优先购买权。
*
我国存在的五种不同形式的有限责任公司
(1)依公司法第23条设立的普通有限责任公司；
(2)依公司法第58条规定设立的一人有限责任公司；
(3)依公司法第65条规定建立的国有独资公司；
(4)根据外商投资企业法规定而设立的采取有限责任公司形式的中外合资企业；
(5)符合民法通则要求的具有中国法人资格的中外合作经营企业和外资企业。
两合公司
（joint venture company）
1、概念
2、起源
3、特点
由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东所组成的公司。
并存两种不同责任的股东；
兼有无限与有限公司的特点；
业务执行机关是无限责任股东，有限责任股东对公司业务有监督权；
公司法律地位类似无限公司。
起源于15世纪意大利的卡孟达（commenda）组织。这是拉丁文的音译，有信用与委托的双重含义。
这种公司是大陆法国家所特有的，在日本称为“合资会社”。美国称其为有限合伙，并且不承认其具有法人资格。
*
股份有限责任公司
（limited liability company by shares）
1、概念
2、起源
3、特点
股东责任的有限性；
股东出资的股份性；
资本募集的公开性；
公司股票的流通性；
公私财产的独立性。
起源于17世纪初的荷兰与英国。例如，
优点：便于集资，分散风险，投资灵活，组织永恒。
*
两大类型公司之比较
有限责任公司与股份有限公司比较
区别 股份有限公司 有限责任公司
性质不同 开放型公司 封闭型公司
规模不同 大型企业 中、小型企业
筹资方式 发行股票 认购出资
股东人数 较多 较少
组织结构 设立董事会和监事会 一名董事和监事
所有权与经营权分离程度 两者完全分离，合二为一的可能性很小 两者分离的可能性很小，合二为一的可能性较大
联系 都以营利为目的，具有法人资格，股东对公司的责任均以其出资为限。
（三）公司法
公司法是指规定各种公司的设立、组织、活动和解散，以及其他对内对外关系的法律规范的总称。
（三）公司法
公司法有狭义和广义的含义。狭义的含义是专指第八届全国人民代表大会第五次常委会通过并颁布的《中华人民共和国公司法》本身；广义的含义是指它不仅包括《公司法》本身，而且包括凡是调整我国公司的法律规范，包括法律、条例、意见、规定、办法等的总称。
二、公司的设立
公司的设立，是指公司根据法定程序取得合法资格的过程。
（一）有限责任公司的设立
1、有限责任公司设立的条件
（1）股东符合法定人数；（24条）
有限责任公司由五十个以下股东共同出资设立。
（2）股东出资必须达到法定资本最低限额；（26条）
有限责任公司注册资本的最低限额为RMB3万元。
（3）股东必须制定公司的章程；
（4）有公司的名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（5）有公司住所。
2、设立的程序
（1）申请名称预先核准
根据《中华人民共和国公司登记管理条例》
第14条规定，
设立有限责任公
司应当申请名称
预先核准制度，
审批机关接到申
请10日内作出核
准或驳回的决定，批准的名称只保留180天。
（一）有限责任公司的设立
（一）有限责任公司的设立
2、设立的程序
（1）申请名称预先核准
（2）登记机关审批
由股东向办理注册登记的代表给予授权委托书，并提供相应的文件和证件。
（3）注册登记
公司登记机关对符合公司法规定条件的，经审核批准予以登记
公司营业执照签发日期为有限责任公司成立日期。
提交工商局审批的文件及审批过程
课前思考
青花股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2002年2月1日起至2002年5月1日至，三个月内向社会公开筹集资金5000万元后，召开公司创立大会。但在其募足资金后，拖到2002年6月5日仍未召开创立大会。股东要求发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还，发起人认为，公司已按期募足股份，股东的要求不仅违背了股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司不能成立，给发起人造成较大的经济损失。双方为此发生争议。
（二）股份有限公司的设立
1、确定公司发起人（promoter\founder\sponsor）
公司发起人也可称为公司创办人，它是指在公司初始章程签名者。
发起人的法定最少人数：德国5人，法国7人，美国大多数州3人，中国5人。
发起人对公司的责任主要有：(1)对公司忠诚；(2)办事公正；(3)本人在公司中的全部利益必须公开。
（二）股份有限公司的设立
2、制定公司的章程
(1)公司章程的概念
公司章程，（美国“Articles of Corporation”；英国“Memorandum of Association and Articles of Association”；欧洲国家“Status” ）。
它是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。
公司章程是组建公司的必备的和核心的文件；是公司据以内部运作和对外经营的基本原则；它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。
*
（二）股份有限公司的设立
（2）公司章程的内容
大陆法国家：
绝对必要记载事项：名称；经营事项；股份总额与每股金额；所在地；公告方式；董事、监事的人数与任期；订立章程的具体时间。
（缺少此类记载事项，公司章程无效，公司不能成立。）
相对必要记载事项：公司的分立，解散事由，无记名股票的发行，董事的报酬等。
任意记载事项：其他法律不禁止的事项。
（2）公司章程的内容
英美法系国家：
（二）股份有限公司的设立
3、认购与缴纳股份
认股方式：
发起设立（一次认股设立）：发起人认足全部股份；
招股设立（渐次设立、募集设立）：在社会上公开募集股份。
缴纳股份：
现金交付；
实物抵付。
（二）股份有限公司的设立
4、公司的注册登记
德国法：
发起人将章程、申明及审查报告提交公证人公证；
发起人将上述材料报请注册地的法院进行司法审查；
发起人向营业所所在地的公司登记处进行注册。
法国法：公司内部审查和政府机关审查。
美国法：向州政府申请登记。
（二）股份有限公司的设立
我国股份有限公司的设立条件
1、发起人符合法定人数；（2-200人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。）
2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额：（RMB500万）
3、股本发行、筹办事项要符合法律规定；
4、发起人制定公司章程，采用募集方式设立的要经创立大会通过；
5、有公司的名称，住所，建立符合股份公司要求的组织机构。
申请
提交公司章程
募集股款
创立大会
向工商局报送文件
颁发企业法人营业执照
成立日期
公告
——经国务院证券管理部门或省级人民政府批准
经营估算书
发起人姓名、名称、出资种类、认股份数及验资证明
招股说明书
代收机构及协议
募股申请报告
——认缴与募集不少于500万元，上市公司不少于5000万元
——缴足和募集股款30日内召开
通过章程
选举董事会、监事会
审核抵作股款的财产
审查设立公司的费用
主管部门批准文件
创立大会的记录
公司章程
筹办公司财务审计报告
验资证明书
董事会、监事会成员姓名及住所
董事长姓名、住址
股份有限公司设立程序详图
案例分析
本案涉及到公司创立人的责任问题。
发起人的责任：对设立行为所产生的费用和债务负连带责任；返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；发起人的过失致使公司利益受到损害的，承担赔偿责任。
本案中，发起人违背了公司法的规定，不开或超过规定时间没有召开公司创立大会而致公司不能成立的直接后果，应当由发起人承担。发起人拒绝股东的合理要求，并经协商未果引起诉讼，其诉讼费用也应由发起人承担。
三、公司的资本
（一）公司资本的概念
广义：公司用以从事经营和开展业务的所有资金和财产，包括自有资本（equity）和借贷资本（loan capital）。
狭义：仅指自有资本。
股份有限公司的资本主要是通过向社会公开发行股票而募集的，因此一般称为“股份资本”(stock capital)，简称“股本”。
对于公司来说，资金犹如人的血液，具有特殊重大的意义。人无血则亡，公司资金枯竭则垮；人的血液得病往往属于不治之症，公司资金出现问题，则通常属于公司的重大事件，必须予以披露。
在西方国家的公司法上，capital这个词有较广泛的内容和意义。从经营的观点来说，capital是指资金。所谓资金，是指以货币形式表现出来的公司企业资产的价值，而资产则成为公司资金的存在形式
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（二）股份和股票
1、基本概念
股份，是指均分公司全部股本的最基本的计量单位。每一股份都代表一定的金额，每股金额都应当相同。
股票，股份有限公司的股份证书，也是有限公司公开发行的证明股东在公司中拥有权益的一种有价证券。
对于股票的定义，马克思曾从阶级分析的高度作过科学的结论，在资本主义社会，股票是“对股份资本预期可得的剩余价值的所有权证书”(见《马克思恩格斯全集》第25卷，第529页)。这一定义指出了资本主义社会中股票的阶级实质。
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（二）股份和股票
(1)分得股息权；
(2)出席股东大会，表决权；
(3)解散时，分得公司剩余资产权；
(4)转让权；
(5)知情权。
（1）依据股份享有的权利
（2）是否记载姓名
（3）是否记载票面金额
（4）依据发行对象分为A股、B股、H股、N股。
股份与股票
股份的分类
2、股份的分类
（1）依股东承担之风险和享有权益的大小为标准：
普通股(common share) ：指对公司财产权利都平等的股份，是公司资本构成中最基本的股份，也是公司中风险最大的股份。
普通股：没有固定的红利率；但股东有表决权。
优先股(preferred share)：又称特别股，这类股票是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。
优先股的三项特别权利：①优先获得股息权，而且其股息往往是固定的。②优先股获得分配公司资产权。③优先股往往是无表决权的。
2、股份的分类
（2）依股票有无记名为标准：
记名股（registered stork）:在股票上记载有股东的姓名，并记载于公司的股东名册上的股份。
其他持有人不得行使其股权。
无记名股（stork to bearer）：在股票上不记载股东姓名的股票。
持有人可以享有股东资格，行使股东的权利。
（三）公司债与债券
1、基本概念
（1）公司债?
（2）公司债券?
（debentures）公司通过发行债券或签订贷款合同的方式与特定人或非特定人之间所成立的一种金钱债务关系。
(bonds)表明公司债的有价证券。
（三）公司债与债券
（3）公司债券的基本特征：
有固定利率，公司定期(一般为一年，也有每半年或每季度)发放利息一次；
到期必须向债券持有人归还本金(principal)；
债券可以出售；
在债券到期之前，公司视情况可以提前回收其债券。
股份与公司债的比较
区 别 股份 公司债
法律性质 股东持有，所有权关系 债权人持有，债权债务关系
承担风险 永久性投资，股东不得要求返还股金；出现剩余时清偿 有一定的清偿期，届时公司返还本金；优先于股东清偿
利率不同 无固定红利率 有固定利息率
经营管理 具有参与权 无权参与
联 系 股份有限公司筹措资金的两种主要形式
四、公司的组织与管理
组织机构
股份有限公司
股东大会
董 事 会
董 事 长
经 理
监 事 会
——最高权力机关
——业务执行机关
——公司法定代表机关
——生产经营管理机关
——常设内部监督机关
（一）股东大会
1、股东大会的职权（P49）
（1）选任和解任董事；
（2）决定红利的分派；
（3）变更公司的章程及公司章程细则
（4）增加或减少公司的资本；
（5）决定公司的合并或解散。
2、股东大会的表决方式
股东表决的基础，就是所谓按资分配。所有普通股的股票一律平等，即一股一票，一票一权。
1、从理论上说，大多数国家仍然认为，股东大会是股份有限公司的最高权力机构，但实际上，现代各国的公司法对股东大会的权限都在不同程度上加以限制，股东大会的地位和作用日益下降。许多国家的公司法都以不同的方式把公司的经营管理权交给董事会或执行会处理，而对股东大会干预公司经营管理的权力加以限制。
2、应当指出的是，根据某些国家公司法的规定，选任董事与解任董事的权力已不属于股东大会，而是属于监察大会。如《德国股份有限公司法》规定，股份有限公司设有监察会与董事会两重机构，监察会的成员由股东大会选任与解任，而董事会的成员则由监察会选任与解任，股东大会不能直接干预。
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（二）董事会
1、人员及任期：
西欧各国规定:董事最低人数3人以上；我国公司法：5至19人。
董事的任期：每届不超过3年
2、董事会的职权
3、董事长
公司的法定代表人，其主要职权：
（1）主持股东大会和召集、主持董事会会议；
（2）检查董事会决议实施情况；
（3）签署公司股票、公司债券。
董事会职权
（1）召集并向股东大会报告工作权；
（2）执行股东大会决议权；
（3）决定公司的经营计划和投资方案权；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案权；
（5）制订公司利润分配方案和弥补亏损方案权；
（6）制订公司增减注册资本方案和发行公司债券方案权；
（7）拟订公司合并、分立、解散方案权；
（8）决定公司内部管理机构设置权；
（9）聘任或解聘公司经理和经理提名的高级管理人员的决定权；
（10）制定公司的基本管理制度权。
（三）经理
由董事会聘任的、负责公司生产经营管理工作。
经理行使下列职权：
（1）主持公司生产经营管理和实施董事会决议权；
（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案权；
（3）拟订公司管理机构设置方案权；
（4）拟订公司的基本管理制度权；
（5）制定公司的具体规章权；
（6）提请聘任或解聘副经理、财务负责人的建议权
（7）聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员权；
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。
经理列席董事会会议。
课堂讨论
红叶股份有限公司成立于02年10月。在组建监事会时，该公司聘请了市工商局行政管理局副局长程某担任监事，另两名监事由董事长和副董事长分别兼任。监事会自成立以后，从未认真执行职权，股东要求重新组建监事会。
思考：该监事会的组成中有哪些地方不符合法律要求？
（四）监事会
监事会是公司常设的内部监督机关。依据我国《公司法》规定，监事会行使下列职权：
（1）检查公司的财务；
（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；
（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；
（4）提议召开临时股东大会；
（5）公司章程规定的其他职权。
监事列席董事会会议。
五、公司的合并、解散和清算
（一）公司的合并
1、概念
公司合并，是指依照法律规定和合同约定，将两个以上的公司合并为一个公司的法律行为。
2、合并的种类
3、合并程序（P53）
（一）公司的合并
吸收合并：一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。
新设合并：两个以上的公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
（二）公司的分立
1、公司分立的概念
公司分立，是指一个公司变成两个获两个以上公司的法律行为。
2、公司分立的方式
存续分立：从原公司中分立出新公司，原公司仍然存在。
新设分立：新设立两个以上的公司，原公司解散。
3、公司分立的效力
公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。
课堂讨论
宏大制药厂于2003年5月与某物资公司签订一份买卖合同，合同中约定：物资公司提供4吨药材给宏大制药厂，每吨10万元。宏达公司7月底前先交付20万元，10月底物资公司交付所有药材后，由宏达公司再交付剩下的货款。合同签订后，宏达公司按约定交付了20万元。03年8月宏大制药厂改制，分立为宏大制药有限公司和宏大服务公司。物资公司10月底交付了所有了药材。此时，对于剩余的20万元货款的交付却出现了问题。
思考：物资公司这20万元的债权该如何实现？
（三）公司的解散和清算
1、公司解散的原因
公司章程规定的经营期限届满；
公司章程规定的其他解散事由出现；
股东会决议解散；
公司合并或分立；
依法被吊销营业执照；
责令关闭或者被撤销；
依法被宣告破产。
任意解散
法定解散
（三）公司的解散和清算
2、清算
公司清算：公司出现法定解散事由或公司章程规定的解散事由后，依法清理公司的债权与债务的行为。
解散事由出现之日起15日内组成清算组；
股东
清算组成员 董事或股东会确定的人
法院指定的人
清算期间，公司的法人资格视为存续，但其行为能力仅局限于清算范围之内。
（三）公司的解散和清算
3、清算程序
清算组通知或公告所有债权人；
债权人申报债权，由清算组对其债务进行登记；
清理公司财产，指定清算方案；
实施清算方案；
注销公司登记并公告。
三、公司的解散和清算
4、财产清偿债务的顺序
清算费用；
职工工资、劳动保险；
税款；
债务；
有剩余的对股东进行分配。
小结
公司是现代市场经济下最重要的商事组织法律形式，具有法定性，法人性，团体性，营利性，永续性的特征。这其中，有限责任公司和股份有限公司又是适用最广的两种公司形式。
有限责任公司和股份有限公司的股东只以其出资额或购买的股份为限对公司承担责任，而公司以其资产为限对公司的债务承担责任。
复习思考题
如果决定在国内以公司形式进行直接投资，你愿意采取有限责任公司形式还是股份有限公司形式?为什么？
与合伙相比，公司有哪些法律特征?
简述有限责任公司设立的条件和程序。
合伙企业一般不具有法人资格，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格。英美国家虽不承认合伙企业的法人资格，但在某些特定场合也把合伙视为一个实体。如美国法律规定，合伙企业是独立于合伙人的一个组织体(a partnership is an entity distinct from its partners)，它可以以合伙的名义起诉、应诉Uniform Partnership Act(1994)第201条。
二
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在西方国家，很多合伙企业的名称多以合伙人的姓氏命名，在合伙人的姓氏之后可加上“商行”(firm)，或“企业”(company or emerprise)的字样。
一些国家对合伙的期限加以限制，如法国法律规定，合伙的期限最多不得超过99年，但合伙人可以在此期限到期后请求延长。
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由于合伙人之间存在着“相互信任”(mutual confidence)的关系，合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。
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4、至于已经退出合伙企业的合伙人，对企业日后所发生的债务是否仍须负责的问题，则须视不同情况而定。如果同企业进行交易的第三人，在他退出合伙企业之前曾经同企业进行过交易，则他必须通知该第三人，说明他已经不再是合伙人，否则他仍须对该第三人负责；如果该第三人在他退出合伙企业之前并未同该企业进行过交易，也不知道他是合伙人，则他对于他退出合伙企业之后所进行的交易即可不负担责任。
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我国合伙企业法规定新入伙人与就入伙人共同承担连带责任，有利于保护合伙债权人的利益，但对新入伙人显得过于苛刻。考虑到新合伙人入伙并不发生合伙人债权、债务概括转移的问题，应当规定新合伙人对加入合伙前的合伙债务，只以合伙财产负有限责任，以免影响新合伙人申请入或的积极性。
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公司是市场经济最常见，最普遍的企业组织形式之一。但是由于各国的法律传统及公司法制度的差异，对于公司概念的表述也不尽一致。
在英美法系国家，公司是指叔人出于共同的目的而进行的组合，一般是为营利二经营业务。在大陆法系国家，公司是指以法定程序设立的以营利为目的的社团法人。
在我国，学界对公司和企业的关系认识并不一致，因此对公司的概念也就不同。一种认为公司就是企业；另一种认为企业的概念更宽泛，即公司是企业的一种组织形式。
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2.公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司所有，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则是按照出资比例享受一系列的权利，如参与股东大会并投票的权利，分取红利的权利等等。
4。公司的管理体制必须与公司法的原则规定相一致，即应采取股东大会、董事会(监事会)及经理三位一体的统一的集中管理体制。
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起源于中世纪的意大利和地中海沿岸的家族营业团体。
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1892年首创于德国。
股东人数的限制；Ex.英国：50人；美国特拉华州30人
公司资本的封闭性；不公开发行股票，股份一般不得随意转让，股东出让股份，其他股东享有优先购买权。
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起源于15世纪意大利的卡孟达（commenda）组织。这是拉丁文的音译，有信用与委托的双重含义。
这种公司是大陆法国家所特有的，在日本称为“合资会社”。美国称其为有限合伙，并且不承认其具有法人资格。
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起源于17世纪初的荷兰与英国。例如，
优点：便于集资，分散风险，投资灵活，组织永恒。
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公司章程是组建公司的必备的和核心的文件；是公司据以内部运作和对外经营的基本原则；它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。
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对于公司来说，资金犹如人的血液，具有特殊重大的意义。人无血则亡，公司资金枯竭则垮；人的血液得病往往属于不治之症，公司资金出现问题，则通常属于公司的重大事件，必须予以披露。
在西方国家的公司法上，capital这个词有较广泛的内容和意义。从经营的观点来说，capital是指资金。所谓资金，是指以货币形式表现出来的公司企业资产的价值，而资产则成为公司资金的存在形式
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对于股票的定义，马克思曾从阶级分析的高度作过科学的结论，在资本主义社会，股票是“对股份资本预期可得的剩余价值的所有权证书”(见《马克思恩格斯全集》第25卷，第529页)。这一定义指出了资本主义社会中股票的阶级实质。
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1、从理论上说，大多数国家仍然认为，股东大会是股份有限公司的最高权力机构，但实际上，现代各国的公司法对股东大会的权限都在不同程度上加以限制，股东大会的地位和作用日益下降。许多国家的公司法都以不同的方式把公司的经营管理权交给董事会或执行会处理，而对股东大会干预公司经营管理的权力加以限制。
2、应当指出的是，根据某些国家公司法的规定，选任董事与解任董事的权力已不属于股东大会，而是属于监察大会。如《德国股份有限公司法》规定，股份有限公司设有监察会与董事会两重机构，监察会的成员由股东大会选任与解任，而董事会的成员则由监察会选任与解任，股东大会不能直接干预。
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