法律加拿大"投资一国家安全"审查中的关键资源一一基于〈加拿大投资法〉的分析i工山20世纪以来，外国资本在加刻画加拿大"投资一国家安全"审投资包括:(1)投资者来自世界贸拿大的投资总额中始终占有十分查的框架、流程和关键点，为投资易组织(WTO)成员方，所涉投资重要的地位，其中资源领域为其加拿大的关键资源提供指引。为直接获得非文化类加拿大企业主要流向:二战前占外国投资总的所有权或控制权，总资产超过一、"投资一国家安全"额的50%以上(其中矿产资源开亿(2012年数据)的投资;投审查的双层结构发行业占15%左右)，战后一直资者来自非WTO成员方，直接占60-70%(其中矿产资源开发行从内容来看，加拿大对外商收购加拿大商业资产在500万加业占一分之一到四分之一)。为保投资审查的双层结构是基于"净元以上，或间接收购加拿大商业护本国利益，加拿大先后于1973利益"和"国家安全"这两个标准，资产在5000万加元以上的投资;年和1985年颁布了《外国投资审在程序上既可独立进行，在某些(2)对涉及加拿大文化传统和民查法}(废止)和《加拿大投资法}，情况下又可合二为一。族特征的某些特定行业的直接投对非加拿大投资者取得加拿大商(一)外国投资审查的内容与资，其资产超过500万，或者加拿业控制权和新设加拿大企业进行程序大政府认为依据公众利益原则应规制，形成了基于"净利益"(net 当前，非加拿大投资者对加当审查的投资;(3)加拿大政府认benefit)审查的投资审查机制。拿大的投资被分为两种类型予以为会对国家安全产生损害的投2009年，<加拿大投资法》修正案管制:一是计划对加拿大的商业资。涉及上述=类投资时，外国投通过，增加了国家安全审查的内进行大额投资，必须提交加拿大资者在收购交易完成之前，必须容"投资一国家安全"审查的双政府审查批准;二是计划对加拿向投资局递交审查申请。投资局层结构开始形成。当前，随着新兴大的商业进行小额投资，必须向在收到审查申请后，须连同其他经济体的发展，它们对煤、铁、石加拿大政府备案(可以事后进有关材料(包括可能与外国投资油等硬商品，以及化肥原料等关行)。负责外国投资审查的机构是有利害关系的联邦政府部门、省系粮食安全的资源(在此统称为工业部和文化遗产部。决定是否政府以及有关企业的意见)呈报关键资源)的依存度持续增强，投属于加拿大的"净利益"的依据包主管部长。通常部长有45天的时资加拿大的力度不断加大。最近括:投资者和被收购企业提交的间做出决定，并可决定是否延长中海油对加拿大Nexen公司151信息，投资者的书面承诺，受投资75天(基于投资者同意还可进一亿美元的收购，更是达到前所未影响重大的省的代表意见，以及步延长)。如果没有在45天内做有的规模。本文通过分析政治、外其他"净利益"因素。出决定，或者没有收到延长通知，交关系外壳下的法律硬核，旨在具体而言，必须审查的外国可以视为该投资已获批准。如申国际经济合作2013年第1期.77.
Law 请被初步拒绝，部长可以提供迫部长认为该技资将损害国家安信托方式)中的多数表决权。在此加30天的时间供投资者提出进全，或无法基于已有的信息判断基础上，还有一种处于中间地带一步的陈述和对技资做出调整，技资是否会损害国家安全;(2)向的控制权认定方式，即如果收购以强化对加拿大的净利益O非加拿大人发出通知，指示不会获得控制或运营加拿大企业的公(二)国家安全审查的内窑与有关于投资的进一步措施一一如司的三分之一及以上具有表决权程序果部长认为该投资不会威胁国家的股份，就可以构成一个可供反当非加拿大投资者实施或提安全。驳的推定:认为已经取得控制权;议如下投资时，有可能引发国家内阁总理在收到部长提交的如果获得的这类公司的具有表决安全审查:(1)新设加拿大企业;认定和建议之后，应当针对技资权的股份少于三分之一，就可以(2)获得对一个加拿大企业的控在规定的时间内采取明智的措施认为没有获得控制权。对于不属制权;(3)全面或部分收购，或建维护国家安全，包括:(1)指示非于公司制的实体(如合伙、企业联立一个实体负责其部分或所有运加拿大投资者不得实施该投资;营或信托)来说，由于其实际上不营一一如果该实体在加拿大拥有(2)授权非加拿大投资者实施附是由表决权控制，收购多数所有营业场所并雇佣加拿大人为其工条件的投资一一向女王就投资问者权益就被认为获得了控制权。作，或者在加拿大境内购置了用题做出内阁总理认为必要的书面在涉及文化产业的案件中，工业于此种运营的资产。也就是说，国承诺，或者依据命令所包含的条部或者文化遗产部可以考察事实家安全审查程序的启动，并不依件实施该投资;(3)要求非加拿大控制的证据，并据以确认是否取赖于市场份额门槛的满足，而是投资者消除其对加拿大商业的控得了控制权。根据新设或控制权的转移来判制，或者剥离其对该实体的投资。(二)净利益定。一旦国家安全审查程序启动，在此，内阁总理的决定、命令，以对于需要审查批准的投资，审查机构基于《加拿大投资法》进及部长的决定都具有最终效力，应考虑其对加拿大的"净利益行的"净利益"审查的截止时间将除非受到司法审查，其不受其他对于仅需要向政府备案的投资，推迟，至此两个程序实质上合并任何形式的上诉和法院审查O就不需要进行"净利益"的审查。成一个程序，并同步产生一个审"净利益"的考虑因素包括:(1) 二、"投资一国家安全"查结果。在加拿大经济活动的性质和水审查的关键点在收到通知、审查申请或交平一一对就业、资源加工、在加易完成之后45天内，主管部长通在加拿大"技资国家安全"拿大生产的零部件和服务的利过向非加拿大技资者发布通知启审查的双层结构之下，控制权、净用的影响，以及对加拿大出口的动国家安全审查程序，与此同时利益是第一层次审查的关键，国影响;(2)加拿大人参与加拿大可能会要求提供相关信息。在初家安全是第二层次审查的关键。企业的程度和其参与的重要性;步程序完成之后，部长或是终止除此之外，由于作为收购方的国(3 )投资对生产率、效率、技术发审查程序，或是发出通知要求进有企业和作为收购对象的关键资展、产品创新和多样性的影响;行全面的国家安全审查。根据相源的敏感性，它们在审查的两个(4)投资对加拿大相关行业的竞关规定，完整的国家安全审查可层次都受到关注。争的影响;(5)投资与国家工业、达130天。随着程序的进行，在消(一)控制权经济和文化政策的相容性一一化相关信息并与公共安全和应急获得加拿大企业的控制权通考虑可能因投资受到实质性影准备部部长磋商之后，主管部长常有两种方式:一是实际收购加响的省议会或政府明确的经济、应当在规定时间内:(1)将受到审拿大企业的所有资产;二是获得文化政策目标;(6)对加拿大参查的技资和部长关于该投资的认一个运营或控制加拿大企业的实与世界市场竞争能力的贡献。对定和建议提交内阁总理一一如果体(例如，公司、合伙、企业联营或"净利益"的审查主要根据技资. 78 . IEC, NO. 1,2013
法律者在提交审查申请中所做的投加拿大投资者是否遵守加拿大的13948起并购案提交加拿大工业资计划来分析。公司治理标准(包括对透明度和部，其中备案的为12306起，提交{三}国家安全公开披露的承诺，是否有独立的审查并获得批准的为1642起。目相关投资不论是否获得控董事会成员、独立的审计委员会，前，只有一项井购申请被正式驳制，是否满足"净利益"标准，都有以及对股东的平等对待)和加拿回。随着2009年国家安全审查修可能受到国家安全审查。然而，相大的法律和实践;该投资者是如正案的提出，投资加拿大关键资关法律法规并没有规定"国家安何以及在何种程度上受到国家的源的政治、法律复杂性增强，对新全"这一术语的概念，因此赋予执控制;将被收购的加拿大企业是近案件发展进行分析，可以为新法官员相当大的自由裁量权。一否仍然有能力在商业的基础上运阶段的法律造用提出展望。般认为，国家安全涉及的主要领行:向何处出口、在何处加工，加(一)Potash案域包括:政府合同、军事、执法、电拿大人在其运营中的参与度，是Potash公司位于萨斯喀彻温信技术、航空、雷达、保密工作、交否支持正在进行的研发和创新，省，是加拿大最大的公司之一，也通、能源、铀、高科技和出口控制以及保证维持加拿大企业在国际是世界碳酸饵(关键的粮食化肥)产品等。除此之外，还可以从加拿竞争中的地位所需的适当水平的最大生产商。2010年8月，必和大参与国家安全审查的部门了解资本支出。具体而言净利益"可必拓向Potash公司提出收购要国家安全审查的基本范围:包括以表现为任用加拿大人为董事会约。Potash公司认为其股票受到工业部、遗产部、公共安全和应急主席、任用加拿大人为高管、在加低估，拒绝了该要约。之后，必和准备部、安全情报局、皇家骑警、拿大成立公司，以及在加拿大证必拓提出了400亿美元的恶意收边境服务局、通信安全部门、国防券交易所上市。购出价。该收购建议遭到萨斯喀部、外交与国际贸易部、司法部、(五)油气资源收购彻温省政府的反对，因为这将降自然资源部、交通部、税收局、枢当前，针对油气这一关键资低其税收收入。11月，加拿大工密院、公共工程与政府服务部、公源，加拿大政府专门发布了收购业部部长宣布，根据《加拿大投资共健康署、卫生部、公民和移民油气权益的指南。其中的核心内法》初步拒绝该交易，并在最终决部、财政部，所有的省、地、市级警容是对涉及油气资源的商业范围定下达之前给必和必拓30天时察部门。进行了界定。对于仅仅涉及勘探间改善该交易安排。之后，必和必(四)固有企业开发活动的开采利益的财产收购拓撤回了技资审查申请，这是加国有企业在外国"投资一国并不被视为对"企业"权益的收拿大实施外资并购国家安全审查家安全"审查框架下受到特别的购，因此也无须备案或接受审查。以来因审查阻力而失败的第一关注。根据《加拿大投资规定趴在对于包含有工业储量的开采利益例。申请审查时，包括国有企业在内实施财产收购通常被认为是收购该交易的大背景是新兴国的非加拿大投资者被要求指明其"企业"权益，因此将根据被收购家的人口增长和不断上升的粮控制者，包括任何直接或间接的权益的大小和企业资产的规模，食需求，需要通过化肥的投入提国有所有权或控制权。在颁布行要求履行通知义务或接受审查。高农作物产量，而作为化肥的三政指南中，国有企业被界定为由在此基础上，指南根据油气资源大主要原料之一的碳酸拥也就外国政府直接或间接所有或控制的商业特性，细化了控制权的取成为关键资掘。对该收购的反对的企业，其投资可能受到更多的得，非联合财产和联合财产的收意见主要来自萨斯喀彻温省和审查。指南明确指出，在确认国有购，以及资产计算等问题。其他加拿大省政府，在他们看企业进行的应受审查的投资是否来，将全球五分之一的碳酸拥产二、案例评析符合"净利益"标准时，应当审查量拱手让给外国公司是过于鲁其治理结构和汇报结构，包括非从1985年到2010年，共有莽的。此外，贸易保护主义者主国际经济合作2013年第1期 79
Law 张将国家皇冠上的明珠交给海与否;第兰，虽然Nexen在美国普通股在多伦多证券交易所上外的跨国公司是一种"犯罪"。针拥有的墨西哥湾资产是离岸资市，保留Nexen当前的管理层和对这些忧虑，必和必拓公开提出产，大多数属于少数权益且并不员工队伍，并继续开发高端生产的保证有:将Potash的总部从芝实际参与运营，但仍受美国监管技术，以利于更好地从深水和坚加哥迁回萨斯喀彻温省，将就业机构的管辖O固岩石等非传统地块进行石油和维持在当前运营的水平，以及在在案件的审查进程中，政治天然气开发。不仅如此，中海油在税收方面做出让步。然而，面对影响陆续浮现。虽然加拿大总理披露交易的当天就向美国外国投强大的反对声浪，最终仍然未能哈E自指出，中国是加拿大能源(特资委员会(CF町S)提出了申请O如愿完成该交易。别是亚伯达省的油砂)的新市场2012年12月7日，该交易获得值得注意的是，在这次收购(当前几乎该国所有石油出口都加拿大工业部长的批准。但是，哈风波中，中化集团联合加拿大流向美国)，但从民众对该协议多王自总理指出，对该等交易的批准养老基金和新加坡淡马锡也曾持反对态度。在野党也明确反对，并不是一个趋势的开始，而是一试图参与收购。但是，萨斯喀彻认为这是外国国有企业在买断加个趋势的结束。今后，这种对外国温省的一份报告暗示，不欢迎拿大的自然资源。与此同时，美国国有企业的投资的批准将会成为来自国有企业和主权财富基金的反对声音主要有两种，一是指"例外"情形。的收购要约。同时，加拿大人还出针对中国政府运用国有企业获四、建议与展望指出，身兼消费者和生产商两取全球能源资源，美国政府不要个角色，将价格压低对中化集错失该机会督促中国向美国企业面对资源领域海外技资的复团是有利的，但这就减少了加进入中国市场提供公平机会;二杂形势，我们应当善于识别、运用拿大的税收收入。这个插曲表是Nexen虽然在墨西哥湾的生法律要点，提升治理水平，同时审明，加拿大投资环境中对国有产规模有限，但仍是最大的离岸慎应对地缘政治影响，有效地推企业的防备并不只是停留在法租贷人之一。将宝贵的美国资源进"走出去"步伐。律文本上，在实践中也发出了交给富有的跨国公司已是浪费，(一)"投资一国家安全"审明确的抵触信号。将其交给外国政府更是糟糕，因查的双层格局与法律要点的识(二)Nexen案为这有可能直接影响美国的经济别、运用Nexen是在加拿大拥有油砂和国家安全。如前所述，新引入国家安全储量最多的公司，在墨西哥湾、这种情境并不让人意外。虽审查机制之后，{加拿大投资法》亚伯塔省、北海和尼日利亚的相然自2005年以来，中海油就是加下的技资审查与国家安全审查关海域拥有油气资产或权益O拿大的重要投资者，但这些投资形成了双层结构，但由于后者的2012年7月，中海油向Nexen提要么是以购买少数股份，要么是标准尚未明确，又深具关联性O出收购要约，该交易受到加拿大以企业联营的方式完成的O在中国企业不仅要了解相关法律和美国投资主管机构的审查，面Nexen收购要约提出之前，中石程序，还应当对控制权、净利益、临挑战主要在于:首先在"净利油虽以15亿美元获得了加拿大国有企业、国家安全等核心概念益"检验中，需要考虑该资产对Talisman Energy公司北海业务有理性的认知。在此基础上，应国家利益是否是战略性的，而且49%的股份，但与本案151亿美当理解两套规则的内在关联，通还要证明这种利益是由加拿大元的技资相比，显然不在一个量过一体化的途径表达自身的诉获得;其次，能源领域的投资在级。为了消除相关方面的疑虑，中求。特别值得注意的是，在对承加拿大一般被纳入国家安全审海油提出了一系列措施，声明在诺制度的运用上，除了在前述对查的考察范围，其结果不取决于并购后将把卡尔加里作为其北管理层、员工和税收等利益的保市场份额和"净利益"标准符合美、中美运营的总部，并计划将其护之外，还可以进一步在以下方. 80 . IEC, NO. 1,2013
法律面予以强化:为政治组织形式，实施地方政府源安全跨区域审查。1.维持、提高加拿大产业的分区和多层级行为体共同参与公资源领域收购还将产生地竞争力共事务管理。在这种治理格局下，缘政治上的影响。从地缘政治的受自然资源的特性制约，资如何实现对社区价值的维护，营角度考虑一国的安全问题，由此游、性产业包含了两组活动:一是造多层次的支持网络，是外国投得出的结论通常是制订外交政资源的开发和提取;二是将未加资的重要考验。策的基础。以能源资源为例，对工的自然资源进行加工转化的附1.社区价值包括了资源所在美国而言，减少对海湾石油的依加值活动。政府通常会考虑，如果地的利益赖一直是能源安全的战略议题O资源被外国人占有，是不是会通在Potash案中，萨斯喀彻温当前，加拿大、墨西哥分列美国过独家供给协议将其运出国门加省的反对是交易失败的重要原第一、第二大石油进口来源地，工和消费。因此，相关企业可以承因。在Nexen案中，加拿大石油《北美自由贸易协定~(NAFTA)诺在特定时间内，维持加拿大境公司只有为数不多的几家具有签订后，二者占美国原油进口比内所有工业增值设施的全面运全球规模，在此情况下，收购将重稳步提升至四分之一强。可以营，使加拿大政府确信，所有者不获得加拿大具有战略地位的可说，稳定、安全地从加拿大获得会将公司重新定位至将现有企业称为"国家冠军"的企业。在这个能源是保障美国能源安全的重作为原材料的产地，而运至别国问题上，亚伯塔省的省长虽然在要因素。为此，双方还达成了《美进行加工;还可以考虑承诺进行审查程序中不扮演正式的角色，加自由贸易协定》中的能源协新项目的追加投资，以扩展收购但在实际决策中具有重要的发议。近来，由于美国总统奥巴马公司的生产能力等。言权。否决了从加拿大阿尔伯塔产油2.促进当地就业2.为维护社区价值，还应当区到美国休斯敦"基思通"(Key-在经济下行期间，为当地社将投资与土著社区的利益有机地stone)的输油管项目，致使加拿区提供就业机会是收购对加拿大结合起来大能掘产出受到拖累，晗础才转的一个重要利好。以Wolverine促进土著社区经济的同时，而提出了加拿大能源出口多元Mine项目为例，2008年两家中降低加拿大政府对这些地区的化是"国家的第一要务"的口号，国国有企业联合购买了该公司，转移支付。在加拿大，22个北部吸引中国能源投资。尽管如此，接近该项目的社区绝大多数人都的"第一民族"(FirstNations)通美国的影响依然深重。以Nexen支持该项目，因为这极大地解决过协议对500万平方公里的加案为例，加拿大总理在批准交易了该社区的就业问题。拿大土地实施控制或产生实际之后的表态应是权衡国内外政3.强调中国企业对投资回报影响，土著社区的利益应当受到治影响的结果。此外，美国至少将采取长期战略，不会在早期就高度重视。随着土著居民开始开可以基于其CFIUS审查对该部抽离投资发他们的资源，特别是如果相关分的资产并购实施限制。审慎应中国对终端产品有大量需项目在其领地内实施，他们就可对资源安全的地缘政治影响，一求，同时中国企业还应当提高技以获得一些工作和商业机会，但方面应当注意从相关资产的重术能力，通过技术可以换取更优是财富却往往被从其所在领地要性上论证是否属于关键的基的出价，也更容易获得东道国的转移输出。因此，应当承诺相关础设施，另一方面应当充分利用认可o技资会注重改变这种情况，将相规则游说相关利益团体，呼应相(二)多层组治理与社区价值关财富留在北部土著居民聚居关方的关切，最大限度地消除国的切实维护的地区，从而获得当地社区的支家安全方面的疑虑。因袭盎格鲁一撒克逊行政传持。(作者单位:清华大学公共管统，加拿大以有限的联邦主义作(三)审慎应对地缘政治与资理学院)国际经济合作2013年第1期. 81
