理论探索南方论刊·2011年第1期民主法制 浅议违约责任和侵权责任竞合之实质与司法适用——兼评《合同法》第122条之适用问题伍 艳（华南农业大学人文与法学学院 广东广州 510642）【摘要】《合同法》的诞生，标志着我国有关违约责任和侵权责任竞合的立法向前推进了一大步。但《合同法》第122条之规定尚存很大的不足，仍须完善。本文从历史沿革入手，运用图例之方法分析了这种竞合的实质在于“违反合同履行中的附随义务，致使与合同责任相关联的维护利益遭受损失的情形”，进而主张我国立法应采用请求权规范竞合说，并着重探讨了该说在司法适用上的障碍和难点，提出“分类处理”的解决方法，以寻求立法与司法完善之新路。【关键词】历史沿革；实质；司法适用；立法完善1.违约责任与侵权责任竞合之成为现代债法的核心精神。契约责任关联的维护利益遭受损失的情形。历史沿革的扩张随之应运而生，其实质在于： 对“与合同责任相关联的维违约责任和侵权责任竞合，是将侵权法上最一般的人与人不可侵犯护利益损失”的理解指某一不法行为同时符合违约责任和的法定义务导入合同法，构成合同附为更好说明这个问题，有必要先侵权责任的构成要件，使两种责任同随义务之主要内容；将原来由侵权法区分履行利益、信赖利益和维护利益时产生并相互交叉，从而发生适用冲保护的某些利益进行合同化保护，即的界限。履行利益是指债权人基于债[2][5]突的一种法律事实。这种竞合并非古所谓的“侵权法向合同法移转”。务履行所期待取得的利益。信赖利而有之，它的产生是合同法与侵权法于是，合同义务由原来的给付义务扩益是指“当事人相信赖法律行为有效从合一到分立再到相互渗透的必然结张至附随义务，合同利益由原来的履成立，而某种事实之发生，该法律行[6]果，是现代债法对民事利益加深保护行利益扩张至某些维护利益。而扩张为不成立而生之损失”，主要是指的精神体现。的义务和利益正是合同法和侵权法相为缔约和履行所支付的成本（包括各在古罗马法，违约责任和侵权互渗透的部分，也正是违约责任和侵种费用和缔约的机会利益），如果契责任原本不分，到了查士丁尼帝时代权责任发生竞合的根基所在。（见图约有效则该成本自动归入履行利益之才开始分化，而后各国立法无不沿袭2）可见，“民事责任竞合现象是现代中，如果契约不成立或无效则发生信[1]这种二元责任体制。在传统债法体法学的问题，传统债法不会产生违约赖利益的赔偿问题。因此，对履行利系下，合同法与侵权法的差异泾谓分责任和侵权责任的竞合，只有在现代益的赔偿，实际上已经包括对债权人明，不容混淆：一是合同法仅就履行法通过契约责任扩张对某种利益加深信赖利益损失的补偿，履行中支付的[3]利益之损失进行救济，而侵权法只对保护时才会发生竞合现象”。成本应属履行利益的范畴。而维护利维护利益的损失进行赔偿；二是凡违 益，是指债权人履行利益以外的人身反约定义务的，为合同法所调整，及财产权益，一般指绝对权所体现的2.违约责任和侵权责任竞合现凡违反法定义务的，皆为侵权法所规象之实质利益，是不必借助相对人为一定给付制。如此一来，合同法和侵权法的适学界将违约责任和侵权责任的即可实现的利益，为传统侵权法所保[7]用并行不悖，毫无重叠之疑，因而就竞合现象分成若干类型：如“侵权性护。不会产生因交叉而竞合的问题了。违约”和“违约性侵权”、“预期违随着契约责任的扩张，部分的（见图1）约之情形”、“不适当履行之情形”维护利益被纳入合同法的保护范畴。违约责任和侵权责任的竞合真及“协助履行义务违反之情形”等等但并非侵权法的所有内容都移入合同[4]正起始于现代债法中契约责任的扩，但纵观违约责任和侵权责任竞合法。其中，精神利益就是被排除在合张。在现代社会，合同广泛应用于各之历史沿革及现实形态，笔者认为这同法保护之外。“因为合同毕竟属于个领域，由合同履行引起的各种危险种竞合现象，其实质是：违反合同履交易领域，如果将精神损害亦纳入合急剧增加，因此，“周全保护法益”行中的附随义务，致使与合同责任相同法保护，势必引起合同不履行致
债权人焦虑的损害都会引起赔偿，遂和保护关系共同构成一个债务关系，理问题上，学界大致形成以下三种理[8]可能掀起诉讼的狂潮”。况且合同而保护债权人维护利益的任务就交由论：责任始终属于经济损失的救济范畴，附随义务予以承担。也就是说，履行法条竞合说，认为违约行为是侵故绝大多数国家（包括我国）对于精利益以外的人身财产利益的受损实质权行为的特殊形式，依特别法优于普神损害应否受合同法保护的问题持否上是由于违反附随义务而造成。通法的原则，竞合时应只适用作为特定立场。也就是说“与合同责任相关其次，从实征分析的角度看，别法的合同法。此说的缺陷在于其忽联”的维护利益仅限于财产利益而不这种竞合现象在现实中虽纷繁复杂，视了侵权行为与违约行为的差异，无包括精神利益。因此，如果合同当事但归结起来不外乎是两类：一类是违法对受害人进行周全保护，与竞合的人违反附随义务侵害了另一当事人的反给付义务的同时违反附随义务的情精神背道而驰。如在产品质量致人身名誉权但未造成经济损失，受害人依形，即不适当履行（如产品责任案损害的案件中，按法条竞合说，受害合同责任是不能请求金钱赔偿的，因件、医疗事故案件以及承运人过失致人只能依合同责任起诉，则无法就精为名誉权所体现的精神利益不在合同旅客人身财产受损案件等）；另一类神损害索赔。法保护范围之内，这时，合同责任与则是仅违反附随义务的情况，如“第请求权竞合说，认为当发生违侵权责任互不交叉重叠，也不发生竞三人就租赁物主张权利，承租人怠于约责任与侵权责任竞合时，产生两个合。可见，只有在造成了与合同责任通知出租人，致出租人不能及时救济独立的请求权，受害人可以择一行关联的维护利益损失的情形下，才会而生之损害，亦构成竞合的情形”。使，也可以分别行使，甚至可以让与[11]产生真正意义上的违约责任和侵权责由此可见，形形式式的竞合现象，他人其中一个。请求权竞合说又分为任竞合。究其实质无非是违反附随义务，致使请求权自由竞合说和请求权相互影响 对“合同履行中附随义务之与合同责任相关联的维护利益遭受损说。前者认为两个请求权绝对独立，违反”的理解失，从而引发合同责任与侵权责任的互不相干；后者认为两个请求权相互首先，附随义务指“为履行给交叉重叠。影响，合同法的规定对侵权行为可以付义务或保护当事人人身或财产上权再者，要特别指出的是在违约责适用，侵权法的规定对违约行为也可益，于契约发展过程中基于诚信原则任与侵权责任竞合的情形里，所违反适用。请求权竞合说的缺陷在于存在[9]而产生的义务”。附随义务有两大的是合同履行中之附随义务，而非先两个可以一并起诉，可以让与他人的功能，一是辅助履行利益获得最大满合同附随义务和后合同附随义务，以请求权，容易造成重复诉讼、重复执足，二是保护债权人的其他人身、财便区别于的“缔约过失责任与侵权责行，并会加重加害人的责任，无法实产利益。但“附随义务的重心点在于任之竞合”和“违反后合同义务责任现诉讼的公平和效率目标。债务人对债权人的安全维护义务。”和侵权责任之竞合”。请求权规范竞合说，认为竞合实[10]传统债法关注的只是给付关系和履 违约责任和侵权责任竞合实质上只是产生一个请求权，但是基于行利益，而现代债法则注意到在缔约质的图解分析（见图1）：两个法律基础，其地位只能加强，债履约过程中，当事人已从一般关系进权人因而可选择利于己的法律效果，入到特殊依存关系，于是不仅将侵权但法律有特殊规定的则不允许选择。3.违约责任和侵权责任竞合之法中人与人间互不侵犯的一般义务引司法适用从理论上讲，该说祢补了法条竞合说入合同法，同时把保护当事人维护利 关于处理竞合适用问题的三和请求权竞合说的缺陷而兼采其长，益的义务也纳进合同法，从而构成附种学说其优点在于：一是认为只存在一个请随义务的主要内容。至此，给付关系在违约责任和侵权责任竞合的处求权，仅存在一个诉讼标的。这就避
免了“一事多诉”、重复执行以及加神损害赔偿部分）。借用通行证之比许当事人可以选择有利的法律规范，重加害人负担的情形。二是有利于周喻，我国现行实践对竞合的处理是：则合同法与侵权法可能同时被引用并全保护债权人。允许债权人选择有利原告可以有两个通行证，但在入口处发生冲突，从而引起诉讼上的混乱；于已的法律效果，符合责任竞合的基必须上缴一个，法律并不指令他必须二是两种责任规范相互作用的做法要本精神。三是满足法律的特殊规定，交出哪一个。但是某一请求权一旦上求当事人具备熟悉法律知识与诉讼程避免了因允许选择致使法律目的的落缴，则归于消灭，不得再以该请求权序之技能，这与我国民事诉讼当事人空。四是避免了因选择致当事人合法提起诉讼（即以合同责任起诉，则不素质不高的现状难以匹配。三是若依的约定条规落实（这主要指定合同中得再以侵权责任另行起诉）。据该说，则无论以合同责任起诉，还均的保价限责条款）。从理论上讲，《合同法》第122条规定的处理是以侵权责任起诉，其法律效果基本请求权规范竞合说成功地调和 “当事方式赋予受害人自由选择的权利，大一致，应确定怎样的诉因；四是合同人间利益”、“法律目的”及“有利大加强了对受害人的保护。但其缺陷法与侵权法的相互作用会产生诉讼法于债权人”这三者的关系，但是在实却是显见的：一是由于受害人可突破相关规范的冲突，如诉讼管辖规范的际操作中却容易出现法律适用混乱等法律特别规定自由选择，使得法律之适用冲突等。鉴于此，有必要对该说问题。因此，如何突破规范竞合说在特殊目的因当事人的选择而落空，违进行可操作化的修正，以使之适应于司法实践中的障碍，将是完善竞合制背了立法者的原意，如法律特别规定我国的司法现状，构想如下:度的关键。（下文将详细探讨之）的短期时效、法律对无偿保管合同注首先，依请求权规范竞合说之一 关于我国对责任竞合问题处意义务降低的规定；二是允许受害人般理论，违约责任与侵权责任发生竞理的历史与现状自由选择，致使当事人间合法的约定合时，只产生一个请求权，但其法律我国以往的司法实践主要采取条款形同虚没，当事人间的利益约定基础有两个。据图2所示可以发现，尽[12]禁止竞合的制度：对“侵权性违约”化为乌有，如铁路运输中的约定保管一个请求权是基于一个诉讼标的，或“违约性侵权”一般按违约行为处价限责条款会因当事人的侵权之诉而但请求权的内容却是多元的（包括履理，而对于产品责任案件一般按侵权失效；三是不利于受害人获得全面的行利益的损害赔偿和维护利益的损害行为处理。这种制度可操作性较强，赔偿。在现实生活中，责任完全竞合赔偿），而且并非所有内容都有两个但在许多情况却不利于受害人利益的的情况很少，大量存在不完全竞合的情法律基础，只有财产性维护利益才是保护。新《合同法》正式采取“允许形。如图2所示，合同责任一般不对精合同法与侵权法共同保护的对象。因竞合”的规定，实为我国民事责任制神损害进行赔偿，侵权责任一般不对履此，有必要对请求权的标的内容进行度的一大进步。《合同法》第122条行利益损失进行救济，当一违法行为同分别处理：规定：“因当事人一方的违约行为，时造成履行利益、其它财产利益损失和对于两责任不交叉的部分，由于侵害对方人身或财产权益，依照本法精神利益损害的时候，受害方无论以合没有存在请求权规范的重叠，因此应要求其承担的责任者依照其他法律请同法还是以侵权法进行起诉，都无法得适用各自之基础。即对履行利益损失求其承担侵权责任”。从条文和司法到周全之赔偿。鉴于以上之不足，应对的赔偿，适用合同责任的构成要件、实践来看，《合同法》实际上采用的合同法第122条之规定进行修正。归责原则以及合理预见规则等诉讼要是“有限制的”请求权自由竞合说， 关于完善我国责任竞合制度素；而对于精神损害赔偿则适用侵权其特点在于：一是基于两个法律规范的构想法的诉讼要素（如一年的诉讼时效及产生两个请求权，但这两个请求权不违约责任和侵权责任竞合的产赔偿数额的最高限制）。而两责任交得同时行使，也不得分别行使，更不生是基于“周全保护法益”这一精神叉之部分，为合同法和侵权法双重保允许让与他人一个，受害方只能选择实质。因此，我国应遵循这一精神，护之对象。因存在两个不同的规范基其中之一提起诉讼。二是两个请求权以请求权规范竞合说为基础，完善我础，常发生两法规定不一致的情形。并不相互影响，绝对独立。三是受害国的责任竞合制度。因为在三种学说故可遵循以下之规则：首先考虑法律方请求权并不受法律特殊规定或双方中，请求权规范竞合说的设计既能实的特别规定（如法律对某种合同注意当事人合法约定的限制。四是依我国现法律目的、平衡约定利益，又能最义务降低的规定以及对短期时效的特民事诉讼法“一事不再理”的原则，大限度地保护债权人，故它在“民法殊规定等），再审查当事人间的免责即使一方以合同责任起诉被驳回诉讼学界甚受重视，赞同者日增，大有取条款是否合法；并在此基础上适用有[13]请求或不能得到完全赔偿时，也不得代请求权竞合说之趋势”。但不可利于债权人的规范（如适用较长时效基于同一事实，以侵权为诉因重新起否认，该说在司法适用中也确实会遇规定、严格责任等）。同时为避免当诉或者请求弥补不足损失部分（如精到一系列的障碍，如：一是原则上允事人因素质不高而选择不当，应在法
律上规定：对于合同责任与侵权责任免当事人因诉讼素质不高选择请求权规定处理。但无论是特别法还是合同相交叉的部分，由法院按事实依据上规范不当而被驳回或不能获全面的赔法中的相关规定，都应融保护受害人述规则选择最适当的法律规范进行调偿。其次，合同法与侵权法的适用在及兼顾法律目的为一体，即以请求规整，而无需当事人选择。民事司法实践中最为常见，法官对它范竞合说为处理的基础规则。其次，由于适用以上的规则，故们的适用原理较为熟悉，因此这种相参考文献：无论以合同纠纷起诉，还是以侵权行互影响适用的方法对审理结案不会造[1]王伯琦:《违约责任与侵权责任为起诉，其法律效果基本一致。因此成很大影响。同时，随着我国民法典之竞合》[M[,郑玉波 民法债编论文选笔者建议，在违约责任与侵权责任竞的制定在即，合同篇和侵权篇将一并(中)台湾五南图书出版公司1984年第合的情形下，可以“违约责任与侵权载入民法典。在同一部民法典的不同214页.责任竞合”之诉因提起诉讼，而法院章节中“找法”并不会引起诸多的不[2]梁慧星:《德国债务法的修改》的立案案由应相应增加“违约责任与便。而且同一案件中适用多部法律的[J]载《外国法译评》1993年1月第2页.侵权责任竞合”一项。同时如果依据现象已经颇为常见（如同时适用《消[3]刘海奕:《加害给付研究》 [C]一项请求权规范（如合同法），诉讼费者权益保护法》和《合同法》），载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷 标的因时效或其他原因得不到保护，也为法官们所熟知。因此两法规相互法律出版社1997年 第328页.但依另一请求权规范（如侵权法），影响的方法对司法操作不会构成太大[4]张羚:《论违约责任与侵权责任诉讼标的仍可得到救济时，则此时障碍。再者，这种处理法固然会增加之竞合》[J] 载《政治与法律》 2000年只能适用另一请求权规范（即侵权一定的诉讼成本，但从上面的分析可第4期 第69页.法）。因为这样既能对受害人因过失知，增加的成本（如引起的混乱）是[5]史尚宽 :《债法总论》[M]中国而丧失的利益进行了否定，同时又合有限的，可是带来的“收益”却是政法大学2000年版 第301页.理地保护其合法利益。相当可观的。与法条竞合说相比，[6]王泽鉴:《民法学说与判例之再者，依照《民事诉讼法》的规它能全面保护债权人的利益，更显四·信赖利益的赔偿》[M]中国政法定，因合同纠纷起诉的，由被告住所其公平合理性；与请求权竞合说相大学1998年版 第369页.地和合同履行地法院管辖；因侵权行比，它免却了债权人选择请求权不[7]刘海奕:《加害给付研究》[C] 为起诉的，由侵权行为地和被告住所当的风险，同时兼顾立法目的与当载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷 地法院管辖，与此同时，《民事诉讼事人合意，更节约了“一事二诉”法律出版社1997年 第328页.法》还规定了合同协议管辖的限制条的诉讼成本；而且划分请求权标的[8]刘海奕:《加害给付研究》[C] [14]件。于是就产生了在合同责任与侵内容的做法，揭示竞合之实质，符载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷 权责任竞合情况下，如何确定管辖权合竞合之精神。法律出版社1997年 第332页.的问题。基于竞合制度“周全保护法因此，《合同法》第122条规定[9]王泽鉴:《民法学说与判例之三 益”的精神，应允许原告在被告住所可修正为：“因当事人一方的违约行法学上的发现》[M]中国政法大学1998地、合同履行地及侵权行为地法院中为，侵害对方人身或财产权益，按保年版 第369页.选择，但当事人有符合法律规定的协护受害人及兼顾法律目的之原则，依[10]刘海奕:《加害给付研究》[C] 议管辖的除外。照本法和其他法律请求承担损害赔偿载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷 有学者或许会担心，上述的处之责任”。同时应在司法解释中详细法律出版社1997年 第345页.理容易引起诉讼上的混乱。但综观以规定以上的适用规则。 [11]王泽鉴:《民法学说与判例之下之理由，这种以请求权规范竞合说一论违约责任与侵权责任竞合》[M]为基础的分别处理法是有其存在的价中国政法大学1998年版 第369页. .结束语值的：首先，诉讼混乱的产生主要是随着契约形式的多样化和广泛[12]刘海奕:《加害给付研究》[C] 因为缺乏可供操作的明确规则，故当应用，合同责任与侵权责任竞合的现载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷 法律将“合同责任与侵权责任竞合”象日益突出，而且有些竞合现象愈显法律出版社1997年 第330页.的具体处理规则以明文形式加以固定专业化与技术化（如产品质量责任、[13]王泽鉴:《民法学说与判例之时，就能在一定程度上减少混乱，使医疗责任事故、证券民事责任中的责一 论违约责任与侵权责任竞合》[M]法官与当事人有章可循。而且，分别任竞合问题）。因此对于这些类型的中国政法大学1998年版 第369页.处理法其实是对传统的请求规范竞合责任竞合应以单行法对其调整；而其[14]参见《民事诉讼法》第24,25, 说的修正，即将选择法律基础规范的他有关违约责任与侵权责任竞合的案29条.任务交由法官而非当事人，能有效避件，则按合同法关于责任竞合的一般编辑/云岫 校对/文佳
