重构我国著作权合理使用制度之思考
当今世界是知识经济的信息时代,知识产权的保护被史无前例地提到关乎国家民族发展的战略
高度,一方面是知识产权人对于保护知识产品的强烈要求,另一方面是社会公众对于以最低代价获得
知识产品的强烈诉求。伴随着新技术的产生和信息传播速度的激增,所专设的旨在平衡著作权人私
利与社会公益的合理使用制度遭遇到前所未有的挑战,因此建立合理的著作权合理使用制度,创设合
理使用制度的“合理性”判断标准,从而建立系统的适合于我国国情的知识产权保护制度,并真正合理
地平衡知识产权人为代表的私益与知识产品的传播者和使用者所代表的公益之间的利益冲突,成为
建立著作权保护制度的关键。
一、合理使用制度的涵义及立法现状
根据我国《著作权法》的规定,著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品,可以
不经著作权人的许可,不向其支付报酬,但应当指明作者的姓名、作品名,并且不得侵犯著作权人的
其他权利,法律规定的这种情形在理论上称为合理使用。著作权合理使用制度是在著作权保护制度
中所专设的,旨在维护著作权人私利与社会公共利益之间利益平衡的一个充满“公平正义”的理性规
则,通过获得均衡的保护,促进作品的传播和使用,从而维护社会公众的利益,最终实现著作权法促进
整个社会科学文化事业繁荣的立法宗旨。而合理使用所体现的“公平正义的理性”毋庸置疑应寄于
其“合理性”的标准上,即从法律上对在何种情况下允许使用他人作品进行界定,其内涵理应体现公益
与私益的平衡点。该制度率先由英美法系国家所确认,并已为现代各国著作权法普遍认可和采纳。
我国 2001 年修改的《著作权法》在第 22 条“权利的限制”中列举了 12 种合理使用的具体情形,被
学者们归纳为:私人利用权、引用权、新闻利用权、媒体互相利用权、公开演说的利用权、教学与
科研目的利用权、公务利用权、公共文化机构复制权、无偿演艺表演用改作权、公共场所艺术作
品的非接触式利用权、“汉译少”利用权、盲文复制出版利用权。
我国对合理使用的规定采用的是“列举模式”,这对于具体明确合理使用的范围、防止滥用合理
使用是有重要意义的。但这种规定过于具体,不能适应司法实践的灵活性,并使得一些本来符合合理
使用精神的行为被排除在外。而现实生活中使用的情形千差万别,所谓“合理”与否必须针对具体事
实作出判断,是不可能列举穷尽的,这就难以达到法律的概括性功能。针对实践中存在的问题,尽管
《著作权法实施条例》修订案的第 21 条规定:“依照著作权法的有关规定,使用可以不经著作权人许
可的已发表作品的,应不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”但该
条规定并非合理使用的一般条款,它只是对《著作权法》第 22 条规定的合理使用的具体情形应当
遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围,也没有改
变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”,实际上达不到“抽
象规定性”立法模式对著作权法律制度回应社会的功能。
二、合理使用判断标准分析与重塑
合理使用作为一种著作权权利限制制度,在世界各国被广泛认可,但是其判断标准却各有差别。
目前各国立法例主要有三种模式,即因素主义、规则主义和因素主义与规则主义二者相结合的模
式。〔1〕(一)因素主义与规则主义的对比分析所谓因素主义是指法律对是否构成著作权合理使用
只原则性的规定,把合理使用的构成概括为若干要素,若符了规定的要素条件就构成合理使用,采取
这种模式的国家要以美国为代表。而所谓规则主义是指法律采用列举的式对构成合理使用的行为
类型作出具体规定,符合这些类的行为就构成合理使用。德国、中国、日本等大陆法系国多采用此
种模式。而在我国台湾地区则采用的是因素主与规则主义相结合的第三种折中模式。〔2〕通过对
比内涵可以发现,因素主义和规则主义因各国立背景不同而又各有其存在的合理性,而在具体实践适
用中各有利弊,归纳起来主要有以下两点:
1.因素主义具有极强的灵活性和概括性,但容易造成司实践的混乱。因素主义赋予了法官很大
的自由裁量权,使法实践中不断出现的新问题能够得到合法而合理的解决。同时这种模式也使得相
似的案情在不同法官的自由裁量会有不同的结论,使社会公众失去了在使用他人智力成果前合理的
预测性,妨碍了社会公众在合理范围内自由学习使用他人作品。
2.规则主义则具有突出稳定性和规范性,但常常造成法的滞后。由于规则主义对合理使用的行
为进行了详尽列举,可以使法官在裁量时有明确的标准,符合的即为合使用,不符合的则排斥在合理
使用之外。但是面对现实中断出现的新问题,法官往往束手无策,立法常常无法满足践的需要,落后
于社会经济的快速发展。
(二)合理使用判断标准的重构
著作权合理使用是指原本是著作权人专有领域的东西,果未经许可被使用应属侵权行为,但是由
于法律在使用的件或方式上划定了一个“合理”范围,从而排除了对该行的侵权认定。因此,合理使用
制度的核心在于法律划定的个范围究竟有多大,体现在立法上就是应当怎样划定这个围,而体现在司
法上就是判定某个具体行为是在这个范围内还是之外。我国著作权法对于合理使用“合理性”的规
采用的是封闭式的立法模式,只有符合著作权法规定的 12 种行为的才视为是合理使用,除此之外的
其他行为即为权,这种立法模式过于僵硬,使得在司法时面对立法无法瞻或没有前瞻到的各类行为而
常常显得无所适从,在恪守律和追求实质正义的选择中处于两难境地。笔者认为,我国应当借鉴因素
主义的立法模式,调整现规则,采用“原则+要素+规则”相结合的立法模式。所原则,是立法中所要体
现的指导精神和所要实现的目的。成合理使用的每一种行为都不是天然的,都是不同时期利平衡的
选择,一种行为是否构成合理使用,形式上看是符法律的规定,而其实质是因为它的出现使得各个利
益主体得其所,通过付出较少成本获得最大收益。因此,原则对著作权合理使用的判断是必不可少的,
它保证了判断不会离立法者所希望的轨道,造成各种利益的失衡。所谓要,是判断合理使用的若干个
条件,是在个案中的判断标准,要符合这些要素,就构成合理使用,为法律无法预见到的行为提供了判
断标准。而所谓规则,是对最为常见的已成合理使用通例的行为所做出的规定,以便于司法的准确适
用,在这些行为发生时不必再通过原则和因素加以判断,而是优先适用规则直接确定。笔者认为,这
三者相结合的判断标准,既突出了合理使用的本质,又可以应对实践中出现的种种复杂问题,是一种
较为理想的立法模式。由于我国著作权法第 22 条对具体合理使用的情形进行了规定,这里对规则
不再赘述,而着重对原则和要素加以探讨。
1.合理使用的判断原则———利益平衡。
“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权利结构的出现,其依赖的一个重要手段便是通过
在个人和群体中广泛地分配权利以达到权利的分散和平衡。”〔3〕合理使用是以社会公众对知识
产品的无限接近的需求为基点,兼顾著作权人的合法权益,在著作权人做出较少或不做出牺牲的前提
下,满足社会公众的需求。从合理使用的特点来看,在判断合理使用的标准上没有亘古不变的真理,
均是以能否平衡著作权人和作品使用者之间的利益为衡量标准。一方面法律要赋予著作权人在一
定时期的垄断性权利,以激发其创作的积极性,另一方面法律又要保障社会公众对知识产品获取和使
用的需求,以提高社会整体的科学文化水平,激励作品的再创作。因此,利益平衡成为判断合理使用
是否合理最基本的准则。
2.合理使用判断的四个要素。
在立法史上,美国著作权法最先引入了合理使用的判断规则,这即是为世界上众多著作权学者所
称道的四条标准。其第 107 条规定,在确定某一使用他人作品的活动是否为合理使用时,应考虑以下
因素: (1)有关使用的性质与目的,包括这种使用是否有商业性质或者是为了非营利的教育目的;(2)被
使用的版权作品的性质; (3)与整个有版权作品相比所使用部分的数量及内容的实质性; (4)使用行为
对被使用的版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。〔4〕合理使用构成要件的学说及规定,是
对长期司法实践经验的高度概括,也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说,以
立法形式确认合理性的判断标准,使得各种使用作品情形的裁量有了统一的原则和明确的方法,这不
能不说是合理使用制度的一大进步。笔者认为可以借鉴美国的这种做法,将对合理使用的判断标准
引入我国法律中,将原则、概括性条件与列举的具体情形结合起来,构造我国的合理使用制度。
但同时需要指出的是,所谓的四要素是判断所有合理使用的基本要素,但这四要素并不是排他性
的唯一因素。任何一个要素都不是孤立存在的,也非绝对的,它所表明的只是能否构成合理使用的一
种可能性,而每一个案件中考量的具体重点有所不同,这更需要法官在个案中综合几个因素加以综合
平衡判断。
三、我国著作权合理使用制度的完善
从我国的实际来看,虽然著作权法合理使用制度已与《世界知识产权组织版权条约》接轨,但与
一些发达国家著作权法及 WTO、《伯尔尼公约》等的规定相比,还有一定的差距。特别是在今天
的网络时代下,网络技术对合理使用制度形成了一些冲击,传统意义上的合理使用在某些情况下可能
不再合理。因此,笔者认为应参照国际公约并结合实际情况,对我国的著作权合理使用制度做一些必
要的调整。
(一)科学确定合理使用的判断标准及其具体范围
从法理上看,合理使用的一个重要价值内涵是公平。知识是累积的,文化的发展也是一代又一代
共同努力的结果,任何创作活动不可能离开对已有作品的借鉴和利用,任何人的作品中都包含他人的
智慧。并且从另一个意义上来讲,著作权人和使用人之间的关系是互动的,其角色是相互转换的,一
个人对于其创作的作品来说是著作权人,但他在利用别人作品的时候是使用者,既然创作需要吸取他
人的成果,那么也不应阻止他人利用自己的作品。著作权人对其作品不能享有无限制的独占权利,应
在适当的范围内让渡自己的利益,允许他人使用,这样才能保证信息的共同获取和享用,为更多的创
作奠定良好的基础。而其另一重要价值内涵所在为效率,社会精神财富的增长是以信息资源的充分
流动与优化配置为条件的。因此著作权合理使用是可变的,利益的平衡是动态的,固守已有的规定有
时会导致不公正。作为平衡作者、使用者和传播者利益的一项重要制度,合理使用制度的设置必须
科学合理。这就要求改变合理使用完全列举式的立法模式,确立一些判断合理使用的原则或标准,确
定其科学合理的范围,使其充分发挥其约束限制和保障的作用,从而保证著作权人的权利,保持著作
权人、传播者和社会公众三者之间在知识、信息的创作和获取方面的利益平衡。
(二)适当增加适应网络新技术的合理使用情形
网络新技术对合理使用制度形成了新的冲击与挑战,而如何界定这些网络新技术与合理使用的
关系成了亟待解决的问题,我国的著作权法对此未做出规定。但是为适应新技术发展的需要,维护在
新的条件下著作权人利益与社会利益的均衡,理应增加一些新的合理使用情形,以免形成法律的真空
地带,具体表现在:远程教学中合理使用他人作品的情形;个人浏览时在硬盘或 RAM 中的暂时性复
制;用浏览器下载、下载后为个人阅读进行的打印行为以及公益性数字图书馆合理使用他人作品等
情形。
(三)将部分合理使用行为转变为法定许可
法定许可制度,是指根据法律的直接规定,以特定方式使用他人已发表的作品,可以不经著作权
人的许可,但应按规定向其支付报酬的制度。法定许可有严格的适用范围限制,如表演者表演已发表
的作品、报刊刊载已发表的作品等等。对那些已超出合理使用范围但又不至于严重损害著作权人
利益的使用方式,我们有必要采用法定许可的保护方式,以期更好地保护著作权人的合法权益。世界
上有不少国家的法律已经采纳了这种观点,将私人复制和家庭复制的合理使用变为法定许可,这样可
以适度地弥补合理使用使权利人近期经济利益受到的损失,使其利益的分配达到均衡。总之,伴随着
信息网络技术的普及与飞速发展,以及新的传播方式的产生,让我们在现阶段亟须对合理使用制度进
行更深入的研究,从而明确我国合理使用的范围和判断标准,进一步完善对著作权合理使用制度的立
法和司法实践,加强我国的著作权保护,以更为有效地协调著作权人与社会公众之间的利益平衡,寻
求二者之间最佳的结合点。
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