缔约过失责任与诚信原则的适用
内容提要: 对缔约上的过失追究 法律 责任, 已为很多国家的民商法所确立。但当事人基
于违反什么样的义务而要承担此项责任； 对方当事人究竟遭受了什么样的损害； 法官又
是依据什么作出裁判的, 等等, 学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入
手, 从立法、学说和判例的角度, 阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用,
并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。
关键词: 缔约过失\责任\诚实信用\法律适用
一、“缔约过失”: 初步的法概念分析（一） 耶林的学说及其影响 “缔约过失”这一概
念, 是由德国法学家耶林（ Iher ing） 于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第四卷
上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为, 缔约过失是指当事人因
自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而产
生的损害[1]。 耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2], 他将德国普通
法源的罗马法作扩张解释, 冲破了罗马法以来的契约理论框架, 使缔约阶段不因缺乏合意
而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念, 它的价值在
于, 将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡, 从而扩大了契约责任适用的范围；
强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意, 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判
断之中。这一学说, 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。 缔约过失成为法
律上的概念, 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张,
但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约
过失责任制度[3]。 台湾 学者刘得宽依德国法的原理, 对缔约过失作了一个很精辟的解
释, 认为当事人间, 在契约缔结交涉开始以后, 虽然犹未缔结完成, 但在此交涉阶段中也
会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖
关系之行为时, 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之
故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来, 我国国内也有部分学者对缔约过失
发表了自己的见解, 如王利明先生认为, “缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中,
一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承担
责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。 （二） 英美法学说与判解的回答 英美普通法上虽
没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普
通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式
或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性, 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”
（Promissory Estoppel Rule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树
一案（High Tress, Ca se） 时确立的[6]。最初, 允诺禁反言规则的适用相当狭隘, 必
须有既存法律关系的存在为前提, 即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有
所明示免除或更改契约履行条款时, 如另一方因信赖而已经作为或不作为, 则法院将不准
允诺人自食其言, 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然 发展 到今天,该项原则已被法
院广泛地援引, 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不
成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为, “允诺禁反言”规则仅
是作为对价之替代而被援用的, 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同
的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时, 允诺就应当被履行,
这时就强制执行力而言, 允诺是无须对价的, 而替代对价的即是“不得自食其言”。 概
括地说, 英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核
心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了
强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救
济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者 Kessler 和 F
ine 对此就认为, 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。 二、责
任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护 （一） “前契约义务”之违反 按通说,
民事责任不能等同于民事义务, 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也
就是说, 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目
的, 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11], 从而对违反义务的相对人主张权
利时有充分的司法保障。因此, 确立缔约过失责任的基本前提, 首先是要指明有关当事人
究竟违反了一种什么样的义务。 作为缔约过失理论发源地的德国, 缔约过失责任的判例
始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时, 因发生了意
外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请
求权, 认为当一个人处于缔约过程中时, 同样可以适用契约责任标准。并分析道, 原告已
经处于商店的保护之下, 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员, 则违反了如若契约
成立即会产生的注意义务；既然原告因购买商品而来到商店, 并将自己的安全保障寄托于
商店, 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样, 原告基于缔约过失得到了损害
赔偿。德国学者认为, 这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。 事实上, 将缔约过
程中的“义务”纳入契约的内容, 并以此扩大契约责任的适用范围, 除非修正契约理论及
契约法, 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任,
Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》（1964 年） 的 论文 中, 援引了很多
实例, 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西, 该义务要求缔约者
以诚实信用为交易前提, 并指出, 前契约义务在英美法中的真实存在, 已经被否认、怀疑
或完全忽视了[14]。 缔约过失, 既然强调了是契约缔结之际的过失, 因此, 当事人在缔
约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲, 将此义务定义为“前契约义
务”是比较恰当的。究其实质, “被实行的义务是社会所施加的义务, 而不是像古典合同
主义所主张的那样, 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15] 正如前所述, 缔
约过失责任制度是在对传统契约理论的批判中确立的, 强调司法干预, 注重个人利益与国
家、社会利益的平衡, 实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此, 在
契约的缔结中加入一定的义务, 并非当事人合意的结果, 而是公平正义观念以及习惯、道
德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见, 违反此种义务而承担的缔约过失责任, 属于
缔结合同过程中特殊的民事责任, 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶
段, 与合同责任的根本区别在于: 第一, 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变
更、被撤销的场合； 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合； 第二, 追究缔约过
失责任的结果, 是回复到契约缔结时的状态； 而追究合同责任的结果, 是回复到契约履
行时的状态。 （二） 信赖利益之保护 违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益, 在
学理上被通称为“信赖利益”（Reliance In terest）。它与因违约而导致的利益损失是
不同的。凡承认缔约过失责任的国家,也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信
赖原则已 历史 性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重
保护信赖利益的英美法国家, 无论学说还是判例, 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损
害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。 信
赖, 本作为对价的内容而成为关注的焦点, 因为按照传统的英美法理论, 对价被认为是
“一方得到某种权利、利益、利润或好处, 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与
损失, 或者承担责任。”[16] 在任何案件中, 有无对价是判断双方当事人之间有无法律
上的权利与义务的主要依据。因此, 对价被作为区别有诉权的合同（actionable
contracts） 与无强制执行力的约定（ unforceable pacts） 或社交性的协议（ soc ia
lagreemen t） 的一个根本标志[17]。弗里德曼（Fr idman） 和弗里德（Fr ied） 等人
就坚持这一观点, 他们强调契约的外在性, 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔
结方式才能产生法律上的效力, 不具备形式要件（即对价） , 就没有契约的存在, 也 自
然 谈不到责任, 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳
（Posner） 为代表的法 经济 学派认为, 法律尤其是私法, 是为尽可能地增加经济价值
或财富而设计的； 法律强制（科以责任） 的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行
为创造动因； 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有
益信赖的最大化[19]。实际上, 在波斯纳之前, 富勒（Fuller） 教授就已经提出了对信
赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的
信赖利益》中指出[20], 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。
事实上, 法院一直在保护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。
为此, 他深刻地反省了契约法上的责任规则, 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信
赖利益的保护, 并认为, 当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更
时, 便产生了信赖利益, 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状
态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说, 深受该观点的影响。结果, 《统一商法
典》放弃了对价中心主义, 对合同概念采取宽泛的态度, 并在合同缔结过程中引入商业惯
例, 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。 法律是为解决社会现实中发生的
纷争而作的基准, 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法
在鼓励交易的同时, 也注重伸张社会正义和公平, 以求得当事人之间以及当事人与社会利
益之间的平衡。利益的平衡, 体现了契约法最终的目的。因此笔者认为, 契约法的根本目
的在于保护并促进由当事人合理创设的期待, 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事
人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待, 则该当事人
有责任实现这些期待, 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保
护, 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖, 而不考虑当事人之间的交
易是否存在着足够的对价”[22], 而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待
获得的利益, 或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一
定程度上限制了订立合同的自由, 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和
信赖所负的责任。科以责任, 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性, 也
更能达到伸张法律公平、正义的目的。三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权
（一） 对几种学说的检讨 因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置
之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基
础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例 1137 号的判旨:
“以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了
规范, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判
定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的
根据提出疑问[23]。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如
德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权
益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以
决定[24]。目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种, 分述如下: 1. 法律行为
说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事
人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后
来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”,
这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因
此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法
院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似
契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约,自应承担缔约上过
失责任。 这一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学
者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质
及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原
则, 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上并
不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”
[27], 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思, 其理论基础尚不能令人信
服。 2. 侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人
财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔
偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”
[28]。此说在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法
国民法典》第 1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和 Fr ied 等美国
学者亦认为, 法院援引《合同法重述》第 90 条判决要求承担赔偿责任的行为, 因为并不
存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵
权行为[29]。 虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情
况, 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝
勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念
之上的[31]。日本也有学者持否定态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间,
而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合
下才被肯定,因为它不会在无此“关系”的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别
[32]。我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利
益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究； 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与
受害人之间通常并不存在任何法律关系； 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之
间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说, 用侵权行为
来阐释缔约过失行为,确有一定的法理基础, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非
为受害人所追求的利益； 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。
因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。 3. 法律规定说。认为缔约过失行为
本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于
缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”（类推适用侵权法与合同法）
, 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规
则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论
根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法
则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的
规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主张貌似公允, 但并
不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制,
借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥[34]。 应当指出, 缔约过失责任发
生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根
据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩
张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令
人难以接受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契
约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的
注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定,
也同样不得违反, 因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义
务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能
做到的注意, 其程度在总体上不是太高； 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行
协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系） ,
由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会
给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并
不足够, 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规范
已越出了契约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须
由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立
的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而
是源于法律的直接规定（一般条款） , 并赋予法官的自由裁量权来实现的。 （二） 诚
信原则的法源性之考察 1. 民法上最高的基本原则 诚信原则起源于罗马法中的诚信契约
和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则终被立
法者上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 发展成为各国民法
上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特
作用, 在立法上予以确认。而且, 诚实信用原则的适用范围正逐步扩大, 不仅以债法为自
己的适用范围, 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于“全部民法”[36]。
究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成
为克服法律局限性的工具, 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为, 将极赋伦理
道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目
标的理念, 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求
个别正义的转变。事实上, 现代 民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性
地位。 2. 诚信原则的一般条款功能 作为法律的一项基本原则, 诚信原则的基本功能体
现在两个方面: 一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源； 二、它是确定的行为规
则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中, 之所以诚实信用原则能够成为
裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出, 诚信原则是外延不十分
确定, 但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及
遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规范所能起到的作用, 并能够据以
排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他
法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款”[39]。 根据契约自
由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权
利； 但当事人在行使自由权利的时候, 不能以牺牲交易的安全为代价（如果对交易安全
不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基）。换言之, 契约的自由要以交易的安全
为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易安全。而
诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值, 因此, 将诚实信用原则引入契
约缔结阶段, 并强加给缔约当事人一定的义务, 不仅是十分必要的,而且也是规制契约自
由的最好准则
注释:[1] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第 1 册, 中国 政法大学出版社 1998 年版,
第 79 页。 [2] [ 美] 富勒等: 《合同损害赔偿中的信赖利益》, 韩世远译, 载梁慧
星主编: 《民商法论丛》第 7 卷, 法律出版社 1997 年版, 第 451 页。 [3] 参见
《德国民法典》第 122 条、第 179 条、第 307 条、第 308 条。 [4] 刘得宽: 《民法
诸问题与新展望》, 台湾 三民书局 1980 年版, 第 426 页以下。 [5] 王利明: 《违
约责任论》, 中国政法大学出版社 1996 年版, 第 598 页。 [6] Gentral London P
roperty T rust L td. v. H igh T ress House L td, （1947） K. B. 130. [7] 相
应的判例如: Carriger v. Ballenger, 6289, 2d 1106 （1980） ； Bickerstaffv.
Gregston, 604 p. 2d 382 （ok1App. 1979） ； Hoffman v. Red Ow l Sto res, 26W
is. 2d 68 3, 133 N. W. 2d 267 （1965） 等。 [8] 杨桢: 《英美契约法论》, 北
京大学出版社 1997 年版, 第 138 页。 [9] 转引自[日] 内田贵: 《契约的再生》,
胡宝海译, 载梁慧星主编《民商法论丛》第 3 卷, 法律出版社 1995年版, 第 308 页。
[10] 佟柔: 《中国民法》, 法律出版社 1990 年版, 第 43 页。 [11] 梁慧星:
《民法学说判例与立法研究》, 中国政法大学出版社 1993 年版, 第 254 页。 [12]
《德国最高法院民事判决汇编》（BGHZ） , 第 78 卷, 第 239 页。 [13] [德] 罗伯
特•霍恩等: 《德国民商法导论》, 楚建译, 中国大百科全书出版社 1996 年版, 第 117
页。 [14] 转引自[美] 格兰特•吉尔莫: 《契约的死亡》, 曹士兵等译, 载梁慧星主
编: 《民商法论丛》第 3 卷, 法律出版社 1995 年版, 第 251 页以下。 [15] [美]
罗纳德•波斯顿: 《美国合同法的当前 发展 趋势》, 《外国法译评》1995 年第 1 期。
[16] 在英美普通法中, 对价的定义是晦涩难懂的。这里所引用的是 1875 年英国高等法
院法官路希在 Currie 诉 M isa 案的判决中对“对价”所作的解释, 该解释被英美合同法
著作广为援引。参见高尔森: 《英美合同法纲要》, 南开大学出版社 1984 年版, 第 22
页。 [17] 冯大同: 《国际商法》, 对外贸易 教育 出版社 1991 年版, 第 73 页。
[18] Ho lmes: The Common L aw , Howe’s ed. 1963, P15. [19] [美] 波斯纳:
《法律的经济分析》（上） , 蒋兆康等译, 中国大百科全书出版社 1997 年版, 第 117
页。 [20] 该文由 Fuller 教授和他和学生 Perdue 合著, 发表在《耶鲁法律杂志》
第 49 卷上。 论文 以肯定的态度借鉴了耶林的研究成果, 并对现实主义法学大胆地提出
了许多质疑。中译文参见梁慧星主编: 《民商法论丛》第 7 卷, 法律出版社 1997 年版。
[21] 梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》, 《法学研究》1995 年第
2 期。 [22] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第 6 册, 中国政法大学出版社 1998
年 1 月版, 第 9 页。 [23] [ 日] 内田贵: 《 现代 契约法的新发展与一般条款》,
胡宝海译, 梁慧星主编: 《民商法论丛》, 第 2 卷, 法律出版社 1994 年版, 第 137 页以
下。 [24] Mugdan, Motinenzum BGb. I. S. 195. [25]王泽鉴: 《民法学说与判
例研究》第 1 册, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 81页。 [26] 王泽鉴: 《民法
学说与判例研究》第 1 册, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 85页。 [27] 王泽
鉴: 《民法学说与判例研究》第 1 册, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 80页。
[28] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第 1 册, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 82
页。 [29] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社 1995
年版, 第 187 页。 [30] 董安生: 《民事法律行为》, 中国人民大学出版社 1994 年
版, 第 159 页。 [31] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全
书出版社 1995 年版, 第 187 页。 [32] [日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译,
载梁慧星主编: 《民商法论丛》第 3 卷, 法律出版社 1995 年版。 [33] 王利明:
《违约责任论》, 中国政法大学出版社 1996 年版, 第 604 页以下。 [34]王泽鉴:
《民法学说与判例研究》第 1 册, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 80页。 [35]
崔建远: 《缔约上过失责任论》, 《吉林大学社会 科学 学报》1992 年第 3 期。
[36] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第 1 册, 中国政法大学出版社 1998 年版, 第 330
页。 [37]参见[美] 《布莱克法律辞典》“原则”条, 西方出版社 1979 年版。
[38] 张新宝: 《民事活动的基本原则》, 法律出版社 1986 年版, 第 26 页。 [39]
刘宗荣: 《定型化契约论文专辑》, 台湾三民书局 1989 年版, 第 57 页。 [40] 徐
国栋: 《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社 1992 年版, 第 9 页。 [41] 史
尚宽: 《债法总论》, 台湾荣泰印书馆 1978 年版, 第 319 页。 [42] 梁慧星: 《民
法》, 四川人民出版社 1988 年版, 第 143 页。 [43] 王家福: 《中国民法学•民法
债权》, 法律出版社 1991 年版, 第 332 页
