行政诉讼违法推定原则探析
行政诉讼法学论文：行政诉讼违法推定原则探析 由硕士毕业论文中
心，硕士论文组整理提供，本文阐述了行政诉讼违法推定原则探析
一
打官司就是打证据。证据是诉讼程序的灵魂，（注：章剑生：
《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社 1998年版，第 110页。 ）没
有证据，设计再精巧的诉讼程序也没有任何实际意义。因此，对案件争议
事实，如何提出证据，由谁来提出证据，就成为诉讼程序的设计者、主持
者必须考虑的一个重要问题。这就涉及到举证责任的问题。
在我国民事证据理论上，关于举证责任的性质是一个充满争议
的问题，学者们对举证责任的性质历来众说纷纭。（注：参见李浩：《民
事举证责任研究》，中国政法大学出版社 1993年版，第 34页。）与民事
证据理论的争议相对应，行政诉讼证据理论关于行政诉讼举证责任的性质
也有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、权利与责任
说、负担说、责任负担说，等等，不一而足。（注：参见许崇德、皮纯协
主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社 1991年版， 第 687
页。）
笔者认为，要正确回答举证责任的法律性质这一问题，关键是
弄清举证责任的本质是什么。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为
了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，
即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。（注：前引李
浩书，第 37页。）在诉讼程序中，法院要依据相关的实体法来判断当事
人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事
实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪
不明是一种无法避免的客观存在。（注：从皙学认识论角度讲，客观世界
是可以被认识的，但这只是就人的认识能力的可能性而言的。“人的思维
是至上的，同样又是非至上的；人的认识能力是无限的，同样又是有限
的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限
的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是非至上的和有限的。”主观
对客观的认识是一个长期的历史过程。而诉讼却不同，通过诉讼对案件事
实的认识不可能是无止境的，因为诉讼受到时间（诉讼期限）和认识手段
（合法调查方法）的限制。因此司法人员的“考古”活动-通过现存的材
料去认识发生在过去的事件-由于时间的不可逆性使这些发生在诉讼前的
既往事实不可能原原本本地重现于法庭。）在事实真伪不明时，诉讼不能
就此无限期拖延下去，法院仍然需要适用实体法对案件作出裁判。随之而
来的问题是法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出
裁判前必须作出的选择。解决这一棘手问题的唯一可行、唯一合理的办法
是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实
（未知事实）存在或者不存在。事实上，法院的审判活动不仅仅是一种旨
在查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过
程。（注：见陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社 1997年版，
第 161页。 ）无罪推定原则是现代法治国家用以保障公民人权，抵御国
家机关侵害的武器和屏幛。当刑事诉讼终结前，案件事实仍处于真伪不明
状态时，法律就作出被告人无罪的推定。行政诉讼要解决的问题是具体行
政行为是否合法，从行政诉讼的立法目的即保护公民、法人和其他组织的
合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置行政诉讼被诉具
体行政行为违法推定原则（下文简称违法推定原则）：当行政机关的具体
行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政
机关能够提供充分的证据推翻推定事实（具体行政行为违法）的存在，即
行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。当行政机关不提供
证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能
判决行政机关承担败诉的后果。（注：三大诉讼领域都存在推定。民事诉
讼中许多案件实行过错推定原则，笔者对此将另撰文探讨。）
违法推定原则是行政诉讼举证责任分配的直接根据。举证责任
是当事实真假虚实难以确认的情况下，要求一方当事人承担败诉后果或不
利判决的一种法律推定。（注：柴发邦主编：《行政诉讼法教程》，中国
人民公安大学出版社 1990年版，第 222页。）或者说， 举证责任是法律
假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张，证明自
己的主张，否则将承担败诉的法律后果。（注：应松年主编：《行政诉讼
法学》，中国政法大学出版社 1994年版，第 149页。 ）在法律设定了推
定的情况下，因推定而获得利益的一方当事人免除举证责任，而反驳推定
的另一方当事人则应当承担推翻推定的举证责任。（注：高家伟：《行政
诉讼证据的理论与实践》，工商出版社 1998年版，第 85页。）违法推定
原则事先将电源开关关闭的一端置于行政机关一方，行政机关要胜诉，就
必须提出足够的证据将开关推向另一端。当行政机关不能提出充分的证据
推翻推定事实时，推定的违法就转化成为法律上的违法。推定是举证责任
分配中的一个调节器，行政诉讼的被告必须提供证据证明具体行政行为的
合法性，而原告并不因为不能证明具体行政行为的违法性而败诉。“推定
是为了作出各种诉讼裁判（而存在的）理性的、先定的要求”， （注：
edwa uilman， on presumption， the joumal ofphilosophy，volume
lxxx，，march 1983，转引自前引高家伟书， 第 102页。）从法律
上推定举证责任者提不出证据， 他的主张就不能成立，这是合理的。
（注：马原主编：《中国行政诉讼法讲义》，人民法院出版社 1990年
版，第 95页。）因此，在行政诉讼终结前，如果有争议的案件事实仍处
于真伪不明状态时，违法椎定原则就成为引导法官对案件作出正确裁判的
航标。
二
判决和教科书往往混乱使用推定、法律推定、事实推定、推定
性证据和终局性证据等词，使人感到谜惑。（注：沈达明：《英美证据
法》，中信出版社 1996年版，第 210页。）为了避免理解上的偏差， 笔
者认为有必要对行政诉讼被诉具体行政行为违法推定原则的内涵作出进一
步解释：
（一）违法推定是一种可反驳的推定。从逻辑上讲，由于推定
的根据是事物之间的常态联系，没有排除例外，在这个意义上，所有推定
都是可以反驳的。（注：陈桂明：《论推定》，《法学研究》1993 年第
5期。）但是基于某种目的，立法者需要将有的事物之间的常态联系绝对
化，不允许反驳。如“假定任何人都知道法律”、“未满 10岁的孩子不
能犯罪”、“公告发出一定期限之后视为送达”就是一些不可反驳的推
定。不可反驳的推定又称绝对的推定、终局性推定。对于不可反驳的推
定，中外证据法学者一般都认为实际上它们根本不是推定，而是实体法规
则，或者说是法律上的拟制。（注：参见陈一云主编、严端副主编：《证
据学》，中国人民大学出版社 1991年版，第 163、164页。）可反驳的推
定是指法律允许以相反证据证明推定事实不存在的推定。违法推定是一种
可反驳的推定。因为基础事实（具体行政行为存在，且原告提出起诉）与
推定事实（具体行政行为违法）之间并不存在必然的逻辑证明关系。违法
推定只是一种“假定”，毫无疑问，这一假定具有一定的盖然性，未必与
客观事实相符合，理应允许反驳，允许被告一方提出证据，推翻推定事
实。
（二）违法推定是一种法律推定，而非事实推定。事实推定是
指法律没有规定，但在实践中习惯上运用的推定。司法机关在诉讼过程
中，常常要根据已经确认的事实，按照一定的逻辑规则，推断另外一些事
实的存在。例如，某人在秘密场所以很低的价格购买物品时，可推断其明
知为赃物。事实推定来源于司法人员的逻辑推理过程，是司法人员在长期
适用法律的过程中积累的稳定的推定经验，而不是法律所作的规定。因
此，无论两个事实之间的联系具有多么大的稳定性和常态性，在法律作出
规定之前，都只能是事实，而不是法律，对司法人员没有先定的约束力。
（注：参见前引高家伟书，第 104、105页。）法律推定则不同，它对司
法人员具有法律上的约束力，司法人员必须遵守、适用而不能拒绝。违法
推定原则作为一种法律上的推定，法官在行政诉讼过程中必须适用，当被
告方不能提供证据推翻推定事实时，法官只能作出具体行政行为违法的判
决。
（三）法律推定是一种有基础事实的推定。一般而言，推定要
涉及两个事实。一个为已知事实，亦称基础事实；在基础事实上求得的是
未知事实。亦称推定的事实。但是，并不是所有的推定都需要有基础事
实，如无罪椎定是最典型的无基础事实的推定。犯罪嫌疑人、被告人无须
证明任何基础事实，在他未被法院依法判决有罪之前，在法律上应被视为
无罪。违法推定是一种有基础事实的推定，基础事实是具体行政行为的存
在，并且针对已存在的具体行政行为，原告向法院提出了起诉。原告的起
诉行为本身构成基础事实的一部分，所以在起诉时他只须向法院提供表面
证据证明具体行政行为存在即使基础事实得以成立。违法推定与无罪推定
最根本的区别在于有无基础事实，这反映到基础事实是否需要加以证明上
面。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人无须证明任何基础事实；行政诉讼中
的原告需要证明具体行政行为的存在。
三
我国行政诉讼法第 32条规定：“被告对作出的具体行政行为负
有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文
件。”笔者认为，隐藏在这一条款背后的我国行政诉讼举证责任分配的理
论基础正是行政诉讼被诉具体行政行为违法推定原则。根据这一原则，被
告对具体行政行为的合法性承担举证责任，原告对此不负举证责任。
在行政诉讼法制定以前，理论界在举证责任分配问题上有不同
见解，这种争论也并没有随着行政诉讼法的正式颁布而宣告终结。如被告
负主要举证责任说、（注：胡建淼主编：《行政诉讼法教程》，杭州大学
出版社 1990年版，第 136页。）根据法律后果分配举证责任说、 根据行
政行为内容分配举证责任说、根据具体案件分配举证责任说等。（注：参
见前引许崇德、皮纯协书，第 689页。 ）近来又有学者提出原告负程序
上的举证责任、被告负实体上的举证责任说；（注：马怀德主编：《中国
行政诉讼法》，中国政法大学出版社 1997年版，第 100页。 ）原告承担
推进责任、被告承担说服责任说。（注：前引高家伟书，第 86页以
下。）
笔者认为，以上种种观点都可以归结为一个问题，即如何看待
行政诉讼中原告的举证行为。在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，
一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。
原告对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，与诉讼后果并无
关系，因此并非举证责任。根据违法推定原则，电源开关关闭的一端已先
置于被告一方，被告要想胜诉，必须提供证据推翻推定事实的存在，而原
告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力。
原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。原告完全可以坐以待判，但为
了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。原告只
须证明基础事实，无须证明推定事实。如果把原告的举证（权利）理解为
举证责任的话，无疑等于是说原告有责任证明推定事实的存在。
在我国民事诉讼理论界，有一种观点认为随着诉讼程序的进
行，举证责任会在原告和被告之间来来回回的转移。（注：参见前引李浩
书，第 24页。）据此，亦有人认为行政诉讼也象乒乓球赛一样，举证责
任会在网间来回往返。笔者认为，举证责任不发生转移的问题。当被告提
出证据证明具体行政行为的合法性时，被告的证据否定的是推定事实而非
推定规则。推定规则一经设定，是自始至终存在着的，当事人没有反驳的
余地，只有立法者才能取消或设定推定规则。如果举证责任转移给原告，
就意味着违法推定的规则变成了合法椎定的规则，使得原告有责任提出证
据推翻合法推定导致的推定事实（具体行政行为合法），这显然不符合推
定规则的设定原理。
四
在行政法学界，一般认为行政行为的效力在内容上有四种表
现：公定力、确定力、拘束力、执行力，这四种效力既相互独立，也相互
依存，其中公定力是行政行为效力等级中的基础和前提。（注：吴婧萍：
《行政行为公定力研究》，《行政法学研究》1997年第 3期。 ）行政行
为的公定力，是指行政行为一经作出，除重大且明显违法的行为以外，对
任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。关于公定力，
没有明确的法令规定，而是一种“合法性的推定”。（注：参见（日）南
博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社 1988年版，第
41页；（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大
学出版社 1995年版，第 95页。）围绕公定力的界限问题，历来有“有限
公定力说”和“完全公定力说”之争。（注：参见叶必丰：《论行政行为
的公定力》，《法学研究》1997年第 5期。）笔者认为， 行政行为的公
定力不仅是有限的（即重大且明显违法的无效行政行为不具有公定力），
而且这种“合法性的推定”也只是形式意义上的椎定，而非实质意义上的
推定。一旦进入诉讼程序，由“合法推定”而来的公定力即受到违法推定
原则的限制。这突出的表现在起诉与执行的关系问题上。
我国行政诉讼法第 44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行
为的执行。”从而确立了“诉讼不停止执行”原则，即引起争议的具体行
政行为，不因原告提起行政诉讼而停止执行。确立诉讼不停止执行原则的
理论出发点有二：一是具体行政行为的公定力。具体行政行为一经作出，
就推定其是合法有效的。二是保证行政管理活动连续性和稳定性的需要。
如果具体行政行为在诉讼过程中停止执行将不利于国家行政管理活动的顺
利进行，并可能在起诉较多的情况下使整个行政管理工作陷入瘫痪状态，
国家和公共利益将不可避免的受到损害。这两个出发点，归根到底是为了
维护行政权。
诉讼不停止执行原则乍一看似乎很有道理，但仔细揣摩就会发
现不仅其立法基点失之偏颇，而且理论上自相矛盾，实践中更缺乏可行
性。首先，这一原则与行政诉讼法的立法宗旨相违背。行政诉讼法的立法
目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，而诉讼不停止执行原
则的确立，对保护弱者-公民、法人和其他组织的合法权益是极为不利
的，它实际上承认了行政程序中的强者-行政机关在行政诉讼中仍享有特
权地位，这与当事人在行政诉讼中法律地位平等原则是相悖的。并且诉讼
期间具体行政行为已被执行后人民法院再对其合法性进行审查并作出判决
已是亡羊补牢，因为具体行政行为即使被法院判决变更或撤销，原告的合
法权益已受到侵害而无可挽回，这势必又引发一轮新的争议-赔偿诉讼，
从而增加当事人的讼累并影响行政管理效率的提高。其二，与执行条件相
冲突。行政机关作出具体行政行为要求相对一方履行义务的时候，一般都
有一法定履行期限，这一期限同时又是当事人提出异议申请救济的期限。
在此期限内，当事人不申请救济又不自觉履行的，行政行为才发生可以强
制执行的效力。对此，行政诉讼法第 66条规定：“公民、法人或者其他
组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以
申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”如果相对人在法定期限内
提出了异议并申请司法救济，具体行政行为就失去了强制执行的前提条
件。其三，不停止执行适用范围的有限性。与世界各国通例相一致，在我
国，强制执行权原则上属于人民法院，只有少数行政机关拥有强制执行
权，多数行政机关都要向人民法院申请强制执行。最高人民法院《关于贯
彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第 57条规定：
“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，
人民法院不予执行。”这表明在行政诉讼期间能够强制执行的只限于少数
自身有强制执行权的行政机关作出的具体行政行为。对此，行政诉讼法第
44条又作出了例外规定：“有下列情形之一的，停止具体行政行为的执
行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法
院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损
害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行
的。”由此可见，在行政诉讼期间，能够强制执行的具体行政行为非常有
限。在少数是原则、大部分都成为例外的情况下，该“原则”还能不能称
为“原则”？至于有学者将“诉讼不停止执行”上升为行政诉讼的基本原
则，（注：前引胡建淼书，第 58页。）其合理性更值得推敲。对此，有
学者提出，有必要对行政诉讼法第 44条的规定进行修改，将“诉讼期间
不停止具体行政行为的执行”改为“诉讼期间停止具体行政行为的执行。
但在具体行政行为停止执行会给国家利益或公共利益造成难以弥补的损害
时除外。必要时，由人民法院责令原告提供担保或采取财产保全措施。”
（注：参见石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，《中央政
法管理干部学院学报》1997年第 4期。）这样， 诉讼期间停止具体行政
行为的执行就成为一项原则，这不仅与行政诉讼法的立法宗旨保持了一
致，而且也正是行政诉讼违法推定原则的体现。
小结
笔者认为，行政诉讼违法推定原则不仅是行政诉讼举证责任分
配的直接根据，而且影响到诉讼期间具体行政行为的效力。这一原则自行
政诉讼程序开始直到人民法院最终作出裁判，自始至终贯穿于整个行政诉
讼过程，并对行政诉讼程序起着纲领性的指导作用。违法推定原则理应成
为行政诉讼的一项基本原则。
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