抵押权物上请求权之研究--民法物权修正草案评释
「摘 要」
抵押权为物权之一种，自具有物权共通效力之物上请求权，是抵押物受到物质上之毁
损、灭失或有此等情形之虞时，除系正当用益所生者外，乃抵押权之侵害，抵押权人应有
抵押权妨害除去或预防请求权，以为保护，此为日本通说及实务一向所持之见解。惟第三
人无权占有抵押物，致抵押物价值减低时，是否为抵押权之妨害，抵押权人能否行使抵押
权妨害除去请求权以排除之，基于抵押权系非占有担保物权之特质，学说及实务则有争
议。然日本最近实务上认为：抵押物在拍卖执行程序中，因第三人不法占有抵押不动产，
有害拍卖程序之进行，而有抵押物拍卖价格较诸适正价格低落之虞等情形，造成抵押物交
换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状态时，该第三人之不法
占有抵押物即可认系抵押权之妨害，抵押权人可对之行使抵押权妨害除去请求权。此际，
抵押权人因对抵押人有抵押物价值维持请求权，为保全此项请求权，抵押权人并得代位行
使抵押人对该第三人之所有权物上请求权，请求将抵押物交付其管理占有。而在我国，实
务上不仅否认抵押权具有物上请求权，且于地上权经依民法第八六六条但书规定除去后，
亦不认抵押人对被除去权利之人有所有物返还请求权，故抵押人即无请求权可供抵押权人
代位行使。此项见解与日本上述见解相较，以及民法物权编修正草案第七六七条第二项增
订其它物权可准用所有权之物上请求权规定之后，我国实务之见解，似有调整之必要。又
所有人物上请求权于抵押权有准用之余地时，基于抵押权为非占有担保物权之特质，抵押
权亦仅有抵押权妨害除去请求权及抵押权妨害预防请求权，至抵押权人对于无权占有抵押
物之第三人，能否请求将抵押物交其占有或交回原处，则为抵押权人得行使抵押权妨害除
去请求权时，请求除去妨害之方法。
「关键词」
抵押权、所有权物上请求权、抵押权物上请求权、抵押权妨害除去请求权、抵押权妨
害预防请求权、抵押物价值维持请求权、代位权、无权占有、抵押权之保全、点交、非占
有担保物权
一、序言
物权人于其物或权利受侵害或有受侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害
之权利，谓之物上请求权（物的请求权、对物诉权、物上诉权）。我国学者及日本通说均
认为物权有此共同效力，盖物权乃对物直接支配之权利，于此直接支配之关系受到侵害或
有受到侵害之可能时，物权内容将无法完全实现，是法律在禁止自力救济之原则下，自应
赋予物权人排除外来侵害或其它干涉之权利，以确保物权之圆满状态，准此而言，物上请
求权亦可谓系物权之妨害排除效力。虽民法仅于第七六七条、第八五八条就所有人及地役
权人之物上请求权定有明文，然解释上应认其它物权人亦有此项请求权方属的论。惟实务
上认为物上请求权除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之（七六七、九六
二）。地上权人既无准用第七百六十七条规定之明文，则其行使物上请求权，自以地上权
人已为土地之占有人为前提（五二台上九 0四），可见就所有人及地役权人以外之物权人
系采否定之见解。
民法物权编修正草案已于第七六七条第二项增订：前项规定，于所有权以外之物权，
准用之。另删除第八五八条之个别准用规定。物权人有物上请求权，而物权有排除妨害之
共同效力，将因此项增订而臻于明确，上述学说与实务上之争议亦将因此而归于平息。惟
民法第七六七条第一项系就对物为完全支配之所有权所设之物上请求权规定，其它物权系
就标的物为一面之支配，是此项定限物权所享有之物上请求权，与所有人者自有不同，而
仅能准用所有权物上请求权之规定。按所有权物上请求权计有所有物返还请求权、所有权
妨害除去请求权及所有权妨害预防请求权三种，定限物权如以占有标的物为内容者，其准
用所有权物上请求权之规定，亦得享有上述三种物上请求权较无问题。若定限物权非以占
有标的物为内容者，例如抵押权，究应如何准用第七六七条第一项之规定即颇有探讨之余
地。
二、抵押权系非占有担保物权
抵押权系抵押权人就债务人或第三人不移转占有而供债权担保之不动产，就其卖得之
价金优先受清偿之权（民八六 0及其修正草案参考）。可知抵押权系不移转标的物之占
有，为非占有担保物权。据此而言，至少有下列意义：（一）抵押权人不占有抵押物，亦
即抵押物于设定抵押权后仍系由抵押人占有。从而，抵押人对抵押物依旧保有用益价值，
而有使用、收益权，就抵押物依通常用法所为之使用、收益，抵押人均有权为之，非抵押
权人所得干涉。此项用益权直至抵押物扣押时始受影响（民八六三、八六四）。（二）抵
押权系以优先清偿效力之担保作用为其中心而构成之。于担保债权不受清偿时，抵押权人
得实行抵押权，依换价程序处分抵押物，就其卖得之价金优先清偿所担保之债权（民八七
三、八七八、八七四），故抵押权人所直接支配者乃抵押物之交换价值。抵押权由于具有
此两种作为其物权内容之重要意义，使得抵押物之用益价值及交换价值能充分利用，抵押
权于近代担保制度中终因而居于王座地位。
三、抵押权之保护
妨害而受损害时，得依侵权行为规定请求损害赔偿，其二则为依民法第八七一条、第
八七二条规定，请求为抵押权之保全。惟依侵权行为规定请求损害赔偿时，不仅需具备行
为人以有故意或过失等主观要件，且抵押权须已受有损害始足当之。而所谓抵押权之损害
通常是指抵押物之价值因侵权行为而减少，其剩余价值已不足清偿担保债权而言。此与请
求抵押权之保全时，仅须抵押物之价值已有减少或减少之可能者即为以足，以及抵押权受
侵害而有物上请求权者，其侵害有无之认定，与抵押权之保全者同（详后述），均属异
趣。是侵权行为规定对抵押权之保护，似非十分周延。此部分所涉及问题，因非本文所拟
探讨范围，容另行说明（注一）。
关于抵押权之保全，民法赋于抵押权人抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之
回复原状或增担保请求权。前者即为民法第八七一条所定，抵押人之行为足使抵押物之价
值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫情事，抵押权人得自为必要之保全处
分。后者则为民法第八七二条所定，抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人回复抵押
物之原状，或提出与减少价额相当之担保（Ⅰ）。抵押物之价值，因非可归责于抵押人之
事由致减少者，抵押权人仅于抵押人得受损害赔偿之限度内，请求提出担保（Ⅱ）。抵押
权人对于抵押人既有此项请求权（注二），相对的，抵押人遂负有抵押物价值维持之义
务。盖抵押权为非占有担保物权，抵押人就抵押物之使用、收益权虽不因抵押权之设定而
剥夺，然抵押权仍直接支配抵押物之交换价值，亦即终究系以抵押物之交换价值优先清偿
担保债权，是以抵押人于占有抵押物之际，自负有维持抵押物价值之义务。易言之，抵押
物之价值除系因抵押物依通常用法之使用、收益而减少者外，抵押人应不得使抵押物之价
值减低，俾免抵押权所支配之交换价值落空。准此以观，谓抵押权人对抵押人有抵押物价
值维持请求权，应不为过（注三）。又此种请求权不仅可对设定抵押权之抵押物所有人
（包括物上担保人）主张，且对抵押物之第三取得人亦得请求。
抵押权人之上述抵押权保全请求权，仅足作为抵押人有侵害抵押权时，抵押权之一项
保护手段。如有第三人侵害抵押权时，第三人因
非该保全请求权之相对人，故此项请求权即不足以济事。若以侵权行为规定求其救济，仍
有其局限性，已如上述。是以抵押权人藉由民法修正草案第七六七条第二项，其它物权人
得准用第一项所有权物上请求权之规定，使得抵押权人因此亦享有物上请求权，适可补上
述请求权及侵权行为损害赔偿请求权不足之缺陷，且与抵押权系直接支配抵押物交换价值
之价值支配权，于其交换价值之直接支配性受到妨害时，应有物上请求权排除妨害，以回
复其支配之圆满状态之物权共通效力相符。
四、最高法院八十七年度台上字第一八九五号民事判决之见解
本判决系最高法院就抵押权人可否代位抵押人行使所有权妨害除去请求权及地上权经
依民法第八六六条规定除去后，该原地上权人仍占有抵押土地时，抵押权人可否依侵权行
为规定，对其请求回复原状，以排除其无权占有，表示明确之见解，涉及抵押权之上述本
质，以及抵押权与用益物权间利害调整之重要问题，极具重要性，因此有详加介绍之必
要。
本件判决之事实概要及抵押权人主张之请求权为：诉外人甲于民国八三年十二月间将
其所有之某处土地设定抵押权于上诉人乙。甲于八十四年一月间将该处土地分割部分出售
后，所余零点一二四九公顷土地（下称：子地），于同年三月间移转登记于诉外人丙，嗣
丙于同年五月间再将子地分割成十七笔土地，并提供于被上诉人丁建设公司设定地上权，
丁继在该土地上建筑房屋十六栋，完成后将部分房屋出售于其余被上诉人戊等五人。乙其
后依民法第八七三条规定实行抵押权，声请拍卖抵押物，而上开地上权业经执行法院依民
法第八六六条规定裁定除去，乙主张伊自得请求涂销地上权设定登记。又上开土地设定抵
押权时，其上并无任何负担，兹经提供于丁设定地上权并营造建筑物，致土地价值显然降
低，则抵押物所有人丙即负有回复原状义务。且上开地上权既经法院除去，其地上权登记
即系对所有权之侵害，被上诉人占有上述土地，自亦丧失正当权原，乙乃本于代位抵押物
所有人，所有权排除妨害及无权占有之规定，亦得请求涂销该地上权登记，并请求拆屋还
地。又上开地上权及被上诉人对土地之占有，显然侵害其抵押权，依侵权行为规定，乙亦
得为回复原状之请求。故乙请求丁涂销地上权登记，并命被上诉人等各将所有房屋拆除，
并返还土地于丙之判决。本件判决驳回抵押权人乙之请求，其理由如下：
（一） 关于请求涂销地上权登记部分
按不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权或其它权利。但抵押权
不因此而受影响。民法第八六六条定有明文。又不动产所有人设定抵押权后，所设定之地
上权于抵押权有影响者，对抵押权不生效力，在抵押权人声请拍卖抵押物后，发生无人应
买或出价不足清偿抵押债权时，亦可除去该项权利而为拍卖（司法院释字第三 0四号解释
理由参照）。惟因抵押权为不占有供担保不动产之拍卖受偿权，抵押权之设定既无碍于抵
押人之用益权，亦无碍于其处分权，仅抵押权不因此而受影响，此观民法第八六 0条、第
八六六条至第八六八条规定甚明。执行法院依上开规定固得除去该地上权，以无地上权状
态拍卖抵押物。但此仅系拍卖执行程序中，决定拍卖之条件而已。倘执行程序因执行债权
人撤回执行之声请而终结者，则该拍卖之条件自亦失其存在。质言之，即于此情形下经裁
定除去之地上权将因之恢复，若抵押权人重新声请拍卖抵押物，该地上权如影响于抵押权
者，尚须另行声请法院除去，或由法院依职权除去。抵押权人撤回执行后，更无从本于执
行法院除去地上权之处分，主张该地上权不存在，而请求涂销地上权。盖抵押权人撤回执
行后，如债务人清偿抵押债务，则对抵押权人之权益无损，均无强令地上权消灭之必要。
是以，于抵押物拍定前，地上权尚未消灭，于拍定后，始应由执行法院依职权通知地政事
务所予以涂销。且如经除去地上权拍定，因拍卖价格已确定，此后无论涂销与否，仅对抵
押物拍定人或承受人之权益有关，对抵押权人之权益亦已无影响，抵押权人已无涂销地上
权之实益。关于司法院字第一四四六号解释意旨，所谓「地上权对抵押权人不生效力」，
系「执行法院自可依法径予执行」，又司法院释字第一一九号解释，亦仅执行法院得除去
该设定之权利负担，重行估价拍卖而已。至于民法第八百六十七条及八百六十八条所定
「其抵押权不因此而受影响」，系指抵押权人仍得追及抵押之不动产，行使抵押权以拍卖
受偿（最高法院十八年抗字第六号判例参照），非为抵押权人得径行其诉请求涂销地上
权。
（二）关于代位行使抵押人之所有权之物上请求权，请求涂销地上权登记部分
按被上诉人丁占用上开土地建造房屋，系本于所有人丙同意占有并为其设定地上权，
非无权占有。依民法第八百六十六条规定，执行法院虽得除去该地上权，以无地上权状态
拍卖抵押物。惟此仅系拍卖执行程序中，决定拍卖之条件而已，非但抵押权人不得请求涂
销地上权，土地所有人更不能主张行使所有权，请求涂销地上权及拆除地上物。况该地上
权亦迄未确定消灭，丁占有上开土地并非无权占有，则更无侵害丙之所有权可言。又其余
被上诉人向丁买受房屋而占有上开土地，对丙亦不能谓无正当权原。是以丙既不能对被上
诉人主张行使所有权，排除侵害，上诉人乙自无权利可资代位行使。乙请求被上诉人丁涂
销地上权，及请求被上诉人拆屋还地，于法不合。
（三）关于侵权行为部分
上开土地原抵押人甲于设定抵押权于上诉人后，复将该土地移转登记于丙，而丙再将
该土地设定地上权于丁，并据以营造建筑物，出售部分建筑物于其余被上诉人，依民法第
八六六条、第八六七条规定，均属于法有据。质言之，抵押物所有人设定抵押权后，并未
丧失其用益权及处分权，仅于其嗣后所设定之地上权有影响抵押权时，该地上权对抵押权
不生效力，得由执行法院裁定除去予以拍卖而已，不能谓被上诉人丁与所有人丙就上开土
地设定地上权，并营造建筑物，即系以故意或过失不法侵害上诉人之抵押权，其余被上诉
人买受房屋更无故意或过失侵害上诉人之权利可言。
五、抵押权之物上请求权
依民法修正草案第七六七条第一项规定（即现行民法第七六七条）：所有人对于无权
占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有者，得请求除去之。有妨害其所
有权之虞者，得请求防止之。此项所有权物上请求权乃系依所有权受妨害（侵害）之态样
及妨害是否已存在，分别定其不同之保护方法。若属占有妨害，亦即无权占有所有物者，
所有人即得行使所有物返还请求权（第一项前段）。若属占有以外之其它妨害时，则于妨
害已存在者，所有人即得有所有权妨害除去请求权（第一项中段），妨害如为未来者，所
有人享有者乃所有权妨害预防请求权（第一项后段）。就此三种请求权，抵押权受妨害时
所得准用者为何，兹分述如下：
（一）抵押物返还请求权
抵押权能否准用所有物返还请求权规定，而得享有抵押物返还请求权，乃最具争议之
问题。按抵押权系非占有担保物权，抵押物非由抵押权人占有，而系由抵押人占有并仍保
有依通常用法为使用、收益之权。因之，抵押权似不生抵押物受占有之妨害，果尔，其准
用所有物返还请求权之规定，似难以想象。实则就下列实际问题考察，即可知其关键所
在。
1从物、分离物之迁出
按抵押物之从物为抵押权效力所及，民法
第八六二条已定有明文。而抵押物之分离物，例如自抵押建筑物拆取之交趾陶、不当砍伐
抵押土地上所种之桧木，因均属抵押物之变形物亦应为抵押权效力所及（注四），抵押土
地查封后分离之天然孳息亦然（民八六三）。抵押人或第三人将此等从物、分离物自抵押
土地或建筑物迁离时，不仅其所在难以查悉，将使抵押权之实行陷于困难，且一旦让与第
三人，受让人因受善意取得之保护，此等动产上之抵押权，并有归于消灭之危险（注
五）。是以此等抵押物之不当分离或分离物之迁出，必会影响即减少抵押物之价值，构成
抵押权之妨害，抵押权人自应有请求停止妨害，包括停止分离、禁止迁出之权，以及请求
回复原状之权，具体而言即请求将抵押物迁回原处之权。此项抵押物侵害行为如系出于抵
押人者，抵押权人固可依抵押权之保全请求权（民八七一、八七二），以求救济，然如系
出于第三人时，抵押权物上请求权之赋予，即有研求之余地。
抵押权之妨害，与侵权行为所称之损害不同，后者需抵押物之价值减少，致其处分所
得之价金已不足清偿担保债权，方能当之，已如前述。惟抵押权之妨害，一般而言，仅需
抵押物之价值因其妨害行为而减少或有其可能，即为以足，至抵押物之价值是否仍足以清
偿担保债权则非所问，盖基于抵押权之不可分性，抵押物之任何一部份（包括其价值），
均为债权之担保也（注六）。详言之，抵押权实行前，抵押人因有使用、收益权，依物之
用法所为用益，致抵押物价值减少者，尚非抵押权之妨害，此在其它有用益权人之用益亦
同，盖抵押物因正当用益致抵押物减少之价值，应认已在抵押权所支配抵押物交换价值范
围之外。反之，如未得抵押权人之同意，或超出抵押物用法所为砍伐、分离、搬出等行
为，无论系抵押人或其它用益权人之行为，均系抵押权之妨害（注七）。因之，于此项情
形，日本实务上及通说认抵押权人得行使抵押权妨害除去请求权或预防请求权，请求停止
或禁止其妨害行为（注八）。问题是在分离物被搬出抵押物不动产时，于第三人取得其所
有权以前，抵押权人有无抵押物返还请求权？日本通说认为抵押权人虽无占有抵押物之
权，然因分离物迁出后，第三人取得所有权及抵押权因而消灭之危险大增，故应认抵押权
人得请求将分离物搬回即返还于原处（注九）。妨害之第三人于搬回时，抵押人基于抵押
物之价值维持义务，并有受领之义务，妨害者为抵押人时亦同（注十）。于上述情形，自
请求内容之外观观之，抵押权人所行使者，似为抵押物返还请求权，不过因抵押权人尚无
占有抵押物之权，是上述分离、迁出行为所妨害者乃抵押物之价值支配权，可见此种请求
权本质上仍应系抵押权妨害除去请求权。此项结论于我国民法应认亦有适用。
2动产抵押权抵押物之迁移或其它处分
按动产抵押权亦为非占有担保物权，动产设定抵押权后，抵押物并不移转占有于抵押
权人，而仍系由抵押人占有（动担十七）。惟依动产担保交易法第十七条第一项规定，债
务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其它处分，致有害抵押权之行使
者，抵押权人得占有抵押物。据此规定可知抵押权人于一定条件下有占有抵押物之权（是
为抵押权人之抵押物占有权），则于抵押物有上述情形时，抵押权人自得依据该项或同条
第二项规定，请求抵押人或占有人交付抵押物，或声请强制执行，交付抵押物之占有（注
十一）。此与民法上之不动产抵押权人全无占有抵押物之权者固有不同，然民法关于抵押
权之规定，于动产抵押权亦有适用（动担三），是动产抵押权于有上述情形，当可认抵押
权已受有妨害者，抵押权人亦得行使抵押物返还请求权，两项请求权应系居于竞合关系，
抵押权人得选择其一行使之。此正如动产抵押权人除有上述抵押物占有权外，仍不妨有民
法第八七一、八七二条之保全抵押权之请求权者（注十二）相同。
3无权占有抵押物
抵押权因系非占有担保物权，设定抵押权后，抵押权人所支配者仅为抵押物之交换价
值，抵押物仍系由抵押人占有，是以，抵押人或其用益权人之占有，固非抵押权人所得干
涉，抵押物若系由第三人无权占有者，亦非其所得过问。职此之故，抵押权人对于无权占
有抵押物，或虽属有权但其占有权原不能对抗抵押权之第三人，抵押权人对之并无抵押物
返还请求权，此向为日本传统通说所持之见解（注十三）。其实务大抵亦同。我国最高法
院上述见解之立论基础，又何独不然？日本直至平成三年三月二二日，其最高法院判决仍
以：抵押权系设定人不移转占有而供担保之不动产，就自己之债权优先于他债权人受偿之
担保权，并不具有占有抵押物之权原，抵押物之占有仍系委由其所有人为之。因之，抵押
物所有人不仅得自行占有，或将抵押物出租而交由承租之第三人占有，且在第三人无任何
占有权原而占有抵押不动产之情形，抵押权人对抵押不动产之占有关系亦无干涉之余地，
故不得仅以第三人系经由一定权原，甚或不法占有抵押不动产，遂谓系抵押权之侵害。抵
押权人依民法第三九五条但书规定，请求法院解除损害抵押权之短期租赁后，该承租人之
占有情形亦应做相同解释。是故，于短期租赁解除后，承租人继续占有抵押不动产者，抵
押权人固无基于抵押权之妨害除去请求权，以请求排除其占有之权，承租人等之占有本
身，既未减少抵押不动产之担保价值，抵押权人以抵押物之担保价值因此减少，为保全其
担保债权，乃代位行使债务人即抵押物所有人之所有物返还请求权，请求交付抵押物，其
前提尚属欠缺等情，从而，驳回抵押权人之请求（注十四）。此项见解正是传统学说之反
映与坚持。我国最高法院之上开见解亦是相同理论之写照。
前述见解本诸抵押权之非占有担保物权特质，自属有据，盖第三人占有抵押物事实上
确会减少其交换价值，但抵押权既属非占有担保物权，则此种占有之排除，已非抵押权本
质上所容许，故第三人占有抵押物所导致交换价值之减少，实乃抵押权所必须忍受之苦
果，此即为抵押权效力之界限。然日本近年以来，该国第三九五条短期租赁权之滥用，甚
或诈害型短期租赁权，相当盛行，加以泡沫经济之破灭，金融机关之不良债权涌现，此等
债权虽或有抵押权担保，但因抵押物有第三人占有或有实行抵押权之其它障碍，造成抵押
物处分所得价金，无法满足担保债权之清偿。因之，关于如何保护抵押权对策之探讨，遂
又纷纷出现，而无权占有抵押物是否绝非抵押权之妨害，抵押权人毫无行使抵押物返还请
求权之余地，亦为其中一项重要议题。近江幸治之主张即属一例，近江氏认为：抵押物之
不法占有本身确属造成抵押物拍卖价格降低之原因，例如抵押物若为暴力团体不法占有
时，买受人通常即不愿购买。类此情形似难谓非抵押权之妨害。判例虽举民事执行法第八
三条，认抵押物之买受人可于缴纳买卖价金后，声请法院对不法占有抵押物之第三人发交
付命令，以排除其占有，故不致于造成抵押物担保价值之降低，然此项规定于买受人买受
抵押物以前，殊无发生作用之可能。职是之故，抵押物不法占有之继续若系明显之情形，
应可认为具有妨害抵押权之客观盖然性，抵押权人自得基于抵押权之抵押物返还请求权，
对不法占有抵押物之第三人请求交付抵押物（注十五）。
由于实务上仍坚持抵押权人对无权占有抵押物之第三人并无抵押权之物上请求权，学
说上遂转向探究如何加强抵押物拍卖程序之快速及顺利进行，例如修订民事执行法第一八
七条之二等规定，赋予债权人（抵押权人）在不动产拍卖开始决定前，即得声请保全处
分，抵押物所有人或占有人有
显著减少抵押物价值之行为，或行为之虞时，抵押权人得请求执行法院禁止其行为，于有
特别情事时，并得请求交付于执行官保管。此于实质上，乃在使抵押权之妨害除去请求权
（排除无权占有）在民事执行法上获得承认（注十六）。然绩效仍属不彰，日本最高法院
终于在平成十一年十一月二四日变更前述平成三年之见解，认抵押权人对不法占有抵押物
之第三人，于一定条件下得代位抵押人行使其对该第三人之物上请求权，此外对该第三人
并直接具有妨害排除请求权。抵押权物上请求权之发展，遂获得一项重要突破。
日本平成十一年前开判决认为：因第三人不法占有抵押不动产，有害拍卖程序之进
行，而有抵押物拍卖价格较诸适正之价额低落之虞等情形，造成抵押不动产交换价值之实
现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状态时，抵押权人为导正上述状态，
对于抵押不动产所有人具有请求其适切维持或保存抵押物之权，抵押权人为保全此项请求
权，得代位行使所有人对不法占有人之妨害排除请求权。以建筑物为标的物而取得抵押权
之人，为实行抵押权而声请拍卖，然因第三人无权占有该建筑物，致具有买受希望者踌躇
于买受之申请而未投标，其后拍卖程序无法进行，产生建筑物交换价值之实现受到妨害，
抵押权人优先清偿权之行使变成困难之状态，有此等情事之认定又已存在，则抵押权人对
于建筑物所有人即有导正上述状态之请求权，为保全此项请求权，抵押权人得代位行使建
筑物所有人对不法占有人之妨害排除请求权。为替所有人管理该建筑物，抵押权人得请求
不法占有人将建筑物直接交付于抵押权人。又该判决另认为：因第三人不法占有抵押不动
产，造成抵押不动产交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状
态时，基于抵押权之妨害排除请求权，抵押权人请求排除上述状态，自亦为法所许（注十
七）。按本判决虽系以旁论之方式，承认抵押权之妨害排除请求权，但抵押权人得代位抵
押人行使对第三人之请求权系以第三人之占有妨害抵押权为前提，此正亦系抵押权人得对
该第三人行使抵押权妨害除去请求权之前提。故本判决除可据以探讨抵押权人可否代位行
使抵押人对第三人之物上请求权外，同样可据为判断第三人之占有抵押物是否会构成抵押
权妨害之基础。此项就抵押权物上请求权之理论与实务有重大影响之判决，尚有下列问题
值得研究及探讨。兹依据该判决（以下简称：本判决）及学说所表示之见解，说明如下：
（1）抵押权系非占有担保物权之特性并未改变，亦即抵押权系以其实行程序，将抵
押物之交换价值实现后，就其担保债权优先于他债权人而受清偿之物权，抵押不动产之占
有不因抵押权之设定而移转于抵押权人，对抵押不动产所有人就抵押不动产之使用或收
益，包括将抵押物依债或物权之关系（例如出租、设定地上权），交第三人使用、收益，
抵押权人原则上不能加以干涉。本判决仍系以上述原则为基础所作成，此与平成三年之判
决并无不同，故上述原则可谓再度获得确认。
（2）然则第三人不法占有抵押物何以构成抵押权之妨害？本判决系认为：第三人不
法占有抵押不动产，因而有害拍卖程序之进行，拍卖价格有较适正价额为低之可能等情
形，抵押不动产交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先受偿请求权之行使陷于困难等相
类之状态时，即可评价为抵押权之妨害。易言之，基于抵押权系非占有担保物权之特质，
仅有第三人不法占有抵押物之情事，尚非抵押权之妨害，必须就第三人不法占有抵押物，
是否有导致抵押物交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先受偿权之行使陷于困难等相类
之状态存在，综合加以考量可评价为抵押权之妨害时，第三人之不法占有抵押物始得认系
妨害抵押权（注十八）。是第三人不法占有抵押物所妨害者，乃为抵押权之换价权，盖抵
押权就抵押物交换价值之支配，系依抵押权之实行权加以实现，而其实行之手段则为换价
权及优先受偿权，然却因第三人不法占有抵押物，使换价权之实现陷于困难，连带地抵押
物之交换价值因而降低之故（注十九）。惟第三人之不法占有不以使抵押物之价值减少致
不足清偿担保债权为必要，此与抵押权是否受妨害所持之认定标准，均属一致。又本件判
决是以第三人不法占有抵押物，致有害拍卖程序之进行，拍定价格有较适正价格降低之
虞，作为已有上述抵押权受妨害状态之例示。而所谓适正价格应是指如无第三人之不法占
有存在时，依拍卖程序所应卖得之价格而言。于不动产拍卖之强制执行实务上，抵押不动
产如有第三人不法占有时，纵拍定后拍定人得依法予以排除（日本民事执行法第八三条规
定，得依交付命令排除其占有，另参照我国强制执行法第九九条规定），然证诸实际情
况，一般出价时均会将此考虑在内而降低其价格，可见本判决业已将实务处理之一般经验
作为其判断基础（注二十），此自足以减轻抵押权人之举证责任。
（3）判决所谓不法占有之意义究系为何？依判决所据之事实而言，乃系无权占有，
惟解释上第三人虽属有权占有，但其占有之权原不能对抗抵押权人时，例如第三人系基于
借贷关系占有抵押物者，亦应包括在内。至若我国民法第八六六条所定情形，地上权等权
利经法院依该条但书规定除去后，如仍占有抵押物者，是否亦属之，似非无疑。然基于其
占有之权原业经除去，则在该执行程序中，经除去权利者之占有对抵押权人及抵押人而
言，均已成为无权占有，至若抵押权人撤回其执行之声请时，经除去之权利会再度回复，
则系另一问题。而此种占有事实上也会有害拍卖程序之进行，致所能拍定之价格较诸适正
价格为低之虞，又为拍卖实务中所共闻与常见，故亦应与一般之无权占有同视（注二
一）。惟第三人之占有不仅是有权且其权原足以对抗抵押权人者，例如先于抵押权设定之
用益物权，除具有无效或得撤销之情形，而经撤销者外，不能谓系不法占有，自属当然
（注二二）。
（4）抵押权人得主张第三人不法占有系妨害抵押权之时间，应系在因实行抵押权而
进行拍卖程序之后。此系依判决所据之事实而得之结论，自抵押权系非占有担保物权，以
抵押权实行程序，变换抵押物之交换价值，受担保债权优先清偿之特质言，亦属必然之
理。就我国抵押权之实行程序而言，抵押权人需于取得许可拍卖抵押物裁定之执行名义
（民八七三、强四Ⅰ？参照），并声请强制执行之后。抵押权人如系以诉讼方式行使其请
求权时，上述事实仅需于事实审言词辩论终结前存在，自属当然。是以抵押权必须已具备
实行之要件，例如担保债权已届清偿期，而未受清偿，最高限额抵押权则需有担保债权存
在，盖惟如此方能取得许可拍卖抵押物之执行名义也。又依（2）所述，第三人不法占有
抵押物造成抵押权妨害之见解，可知妨害是否成立，系以抵押权所担保之债权具有依拍卖
程序，而受分配之盖然性为前提。此乃因占有抵押物对抵押权之影响，在性质上具有相对
性、流动性，与抵押物拍卖之时间等有密不可分之关系，与抵押物物理上之毁损，对抵押
权支配价值所造成之影响系属确定、绝对者不同。抵押权既以债权之担保为目的，则依不
法占有抵押物影响抵押权之上述特质以观，当抵押权实行时，无法获得分配之后次序抵押
权人即不能主张此项抵押权之侵害，盖其欠缺侵害成立之前提之故，至若后次序之最高限
额抵押权倘无担保债权存在，则更无论矣。惟依本判决奥田昌道法官之补充意见，系为防
止此项抵押权妨害除去请求权之滥用，故在后次序抵押权不能受分配时，不认其有此项请
求权（注二三）。
（5）抵押权人可否请求第三人将抵
押物交付于其占有？本判决对此并未说明，惟奥田昌道法官之补充意见则认为此乃尚待检
讨之问题，盖抵押权是非占有担保物权，本质上不具占有抵押物之权利内容之故。然学说
尚有认为：抵押权虽系非占有担保物权，但本判决既认抵押权人于行使代位权时，可请求
将抵押物交付于自己占有，则于其行使抵押权妨害除去请求权，以排除第三人占有抵押物
妨害抵押权之状态时，为确保抵押物之换价权，似亦应认为抵押权人得请求将抵押物直接
交付于其占有。况代位行使抵押人之权利时，抵押权人可请求将抵押物交付自己占有，于
行使自己固有之权利，以确保抵押物换价权之际，却采取否定之见解，实有本末倒置之
嫌。又以使用、收益抵押物为目的之占有，与以替抵押物所有人管理抵押物为目的之占
有，此系因抵押物所有人不能适切维持、保存抵押物者，性质上本属不同，抵押权人纵可
请求交付自己占有，然仍不得用益抵押物，故解释上应可认为与抵押权之非占有担保物权
本质尚无抵触（注二四）。按抵押权人行使物上请求权既系在抵押物拍卖执行程序中，则
其请求将抵押物交付其占有，应系为强制执行之目的，此不仅与抵押权之非占有担保物权
性无违，且正可确保抵押物应有之交换价值，盖抵押物若仍交付抵押人占有，拍定后尚须
增加解除其占有，点交于拍定人之劳费，此一般而言亦必反映于应买之价格也。准此以
观，肯定说应有可取。
依上述分析可知民法上之不动产抵押权并无占有抵押物之权利内容，因之，本不生占
有抵押物因而妨害抵押权之问题。而第三人无权占有抵押物之妨害抵押权，乃是因其占有
行为已有妨害抵押物交换价值之实现，抵押权人优先受偿权之行使陷于困难之状态，故所
妨者乃抵押物之交换价值，非抵押物之占有。准此以观，抵押权所得准用于所有权之物上
请求权者，似仅为妨害除去请求权及妨害预防请求权，而无抵押物返还请求权之可言。于
抵押权人得请求将抵押物之分离物返还原处（上述 1参照），或请求将抵押物交其占有时
（上述 3之（5）参照），应均是排除抵押权妨害之一项方法，尚不能解为系抵押物返还
请求权（注二五）。再者，依据上述分析，我国于一旦承认抵押权有物上请求权后，最高
法院认为地上权纵经除去，亦仅系拍定后，拍定人之权益问题，原地上权人之占有抵押物
对抵押权人之权益并无影响之上开实务见解，即有检讨之余地。至抵押权人于行使抵押权
妨害除去请求权，原地上权人所兴建之建筑物被拆除后，若债务人清偿债务或因其它原
因，撤回强制执行之声请时，似为土地抵押后始设定地上权，依民法第八六六条但书规定
所甘冒之风险，当非斟酌第三人之不法占有抵押物是否构成抵押权之妨害时所应考虑。总
之，抵押权既为抵押物交换价值之支配权，则于此项权利之实现，若有妨害行为存在时，
法律上赋予抵押权人排除之权利，应是确保抵押物价值支配权实现之必要及合理之手段。
（二）抵押权妨害除去请求权
所有权妨害除去请求权于抵押权应有其准用，基于抵押权亦系物权之一种，直接支配
抵押物之交换价值，以担保债权之优先受偿，故于其支配之交换价值受妨害时，为除去此
项妨害，赋予物权之除去请求权，当无争议之余地。是抵押权于受妨害或侵害时，抵押权
人自有妨害除去之请求权，以回复抵押权应有之物权状态。又抵押权之妨害，仅以抵押物
之价值受侵害后，其价值已有减少为以足，不以抵押物之价值不足清偿担保债权为限，此
已如前述。抵押权妨害之发生是否出于妨害者之故意、过失，亦非所问，此与所有权妨害
除去请求权同。
抵押权妨害之主要态样有三：（1）抵押物之毁灭，亦即抵押物物质上之毁损、灭失
行为，包括抵押物或其从物非依其物之用法所为之分离。例如未得抵押权人之同意，任意
拆除抵押建筑物之全部或一部是。关于抵押物或其从物不当分离所涉及之抵押权妨害，请
参考前述说明，不另赘言。（2）具有优先于抵押权效力之物权存在，而该物权又有无效
之情事时。此种物权之存在，足以减少抵押物之价值，妨害担保债权之优先受偿，自属抵
押权之妨害。例如抵押土地有设定在先之典权，而该典权系出于通谋虚伪意思表示所设
定，或先次序抵押权已因清偿而消灭，然该典权或先次序抵押权之登记仍然存在是。
（3）抵押物之不法占有，此所涉及之抵押权妨害问题，已详如前述，亦不再重复。又与
上述情形不同者，乃抵押物之法律上处分（民八六五、八六六、八六七参照），以及按抵
押物之用法所为之使用收益，纵使抵押物价值减少，亦非抵押权之妨害。就后者而言，抵
押标的物之构造、使用方法之变更等事实行为，即属其具体事例（注二六）。惟不动产抵
押后所成立之用益权，若已依民法第八六六条规定除去者，在该执行程序中，应认已失其
存在，如仍任其登记继续保留，亦属抵押权之妨害，故苟承认抵押权之妨害除去请求权，
上述否定抵押权人有地上权涂销登记请求权之最高法院见解，自有变更之必要。
抵押权妨害之行为人除抵押物之不法占有外，非以第三人为限，抵押人亦足当之，惟
此际可能发生民法第八七一、八七二条抵押权保全请求权竞合之问题（详后述）。至抵押
权人行使抵押权妨害除去请求权之内容，或为不作为请求权，例如在（1）之情形，请求
不得为抵押物毁损之行为，或不得将分离物搬出是，有为作为请求权，例如在（2）之情
形，请求涂消物权之登记是。至不法占有抵押物所涉及抵押权妨害，其请求权内容已如前
述，请参照之。
（三）抵押权妨害预防请求权
抵押权系标的物之价值支配权，对其有妨害之虞时，抵押权人自得请求防止之，是所
有权妨害预防请求权于抵押权亦应有准用。倘就具体事实，依社会上一般观念，抵押权之
妨害客观上有发生之极大可能，且有防范之必要者，抵押权人得行使妨害预防请求权，以
防免抵押权之妨害。严格以言，前段（二）所述抵押物之毁灭，其中涉及抵押物或其从物
之不当分离，以及分离后之迁出部分，为除去此种妨害之可能性，抵押权人实系以抵押权
妨害预防请求权，请求禁止分离或迁出（注二七），分离物搬出抵押不动产原处所后，请
求搬回原处所始为抵押权妨害除去请求权行使之问题。至此项请求权之内容，因妨害可能
发生之不同状况而有异，基本上应以请求不作为为常，然不以此为限，例如第三人之建造
物与抵押建筑物相邻，该建造物年久失修，有倒塌而损及抵押建筑物之危险，此际，依抵
押权预防请求权所请求者，应为一定之妨免措施，是已属作为之范围矣。
六、与其它请求权之关系
（一）抵押权之保全请求权 抵押人之行为有害于抵押物或其价值时，依民法第
八七一、八七二条规定，抵押权人有抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之回复原
状或增加担保请求权，已如前述（三部分参照）。是抵押人之行为（包括作为、不作
为），如已构成抵押权之妨害时，抵押权人对抵押人不仅有抵押权之保全请求权，且亦有
抵押权之物上请求权（抵押权妨害除去及预防请求权），两者应认系居于竞合之关系（注
二八）。
（二）抵押权之侵权行为损害赔偿请求权 抵押权之妨害若已致抵押物之价值不
足清偿担保债权，且妨害行为并已符合侵权行为之要件时，抵押权人即有侵权行为之损害
赔偿请求权，此际亦生与抵押权物上请求权竞合之问题（注二九）。惟有认为抵押权之损
害如系因抵押人之行为所引起者，乃违反其价值维持义务，是应以抵押权保全请求权为其
优先适用之保护手段，仅于该项请求权不能适用时，方得依
侵权行为请求损害赔偿（注三十）。又抵押人依法将抵押物供第三人用益之情形，乃其用
益权之行使，故应无故意或过失不法侵害抵押权之可言，此在第三人之用益权嗣经执行法
院除去，依上述日本实务之见解，可能构成抵押权之妨害者亦同，因之，于此项情形通常
不会发生侵权行为竞合之问题。准此以观，我国上述否定侵权行为之实务见解，应属正
确。
（三）抵押权人就抵押物所有人物上请求权之代位权
日本平成十一年之上述判决，于第三人之不法占有产生可评价为抵押权侵害之状态
时，承认抵押权人可代位行使抵押物所有人（即抵押人）对于第三人之所有权物上请求
权，以除去该第三人不法占有之侵害。此外，又认抵押权人亦可直接对不法占有抵押物之
第三人，行使抵押权除去请求权以排除抵押权之妨害，已如上述，是抵押权人之此两项请
求权即处于竞合之地位。然抵押权人之上述物上请求权代位权如何能满足民法第二四二条
（日民四二三）所定之要件，尚有进一步分析之必要，尤其在我国实务上还未承认抵押权
具有物上请求权之情况下，所有权物上请求权代位权之利用，于抵押权之保护更见重要
性。
债权人之代位权依民法第二四二条规定，系指债务人怠于行使其权利时，债权因保全
债权，得以自己之名义，行使其权利而言。日本民法第四二三条第一项代位权之规定与我
国民法同。抵押权如欲利用此项代位权制度以受保护，基本上所涉及者乃抵押权人与抵押
人（包括物上保证人、抵押物第三取得人）间有如何之债权可受保全，且有保全必要之代
位权行使要件问题。按本判决认为抵押权人所保全之权利乃抵押物适切维持、保存之请求
权，详言之，第三人之不法占有如已系抵押权之妨害时，抵押权人为导正此种状态，基于
抵押权之效力，对抵押物所有人即有得请求其适切维持、保存抵押物之请求权。日本学说
上对此项抵押物之适切维持保存请求权（奥田昌道法官补充意见称之为：担保价值维持请
求权）虽大抵上均予以承认，其根据何在则非无争议（注三一），然于我国似可自民法第
八七一、八七二条规定导出，已如前述（见三所述），抵押权人对抵押人有抵押物之担保
价值维持请求权，应可肯定。
担保价值维持请求权既系因民法第八七一、八七二条规定而生，自属抵押权效力之一
种，又抵押权是支配抵押物之交换价值，抵押权之实行固为实现其交换价值之最具体表
现，但抵押权对抵押物价值之支配绝非以该时点为限，而是自抵押权设定时至抵押物换价
时，继续与不断之支配，此实为抵押权之物权性质所当然。因之，此项请求权于抵押权成
立时即已发生，且属物权性质之请求权，并得请求为一定之作为。然因其行使对象以抵押
权之设定人或其继受人，或抵押物之取得人为限，与物上请求权可对所有之妨害行为人主
张者不同，故非物上请求权（注三二）。
本判决因认为保全之权利系抵押物之价值维持请求权，故可避免抵押权人与物上担保
人间无债之关系存在，致欠缺保全对象，以及抵押人应否以陷于无资力为必要，而不符代
位权行使要件之问题。且因抵押权已处于实行以及抵押物拍卖执行程序中之状态，而第三
人之不法占有抵押物又已达于可评价为妨害抵押权之程度，然抵押人却怠于采必要之行为
以排除此种侵害，此际自可认有保全前述价值维持请求权之必要。易言之，抵押权人得行
使代位权之时期，应以抵押物因实行抵押权而在拍卖之执行程序中为限（注三三），可见
系以抵押物在拍卖执行程序中，仍有第三人不法占有抵押物又已达于可认系抵押权之妨害
时，作为有无保全必要之考量因素。其次，因保全之权利是物权性质之请求权而非债权，
故仅能类推适用民法第二四二条之代位权规定（注三四）。又本判决及学说认为抵押权人
所代位行使者乃抵押人对不法占有人之所有权妨害除去请求权，或系因第三人不法占有抵
押物已构成抵押权之妨害，而抵押权人为保全抵押物价值维持请求权既在求去除是项妨害
状态之故。然就我民法言，抵押权人代位行使之抵押人所有权物上请求权究为何一请求
权，应视第三人侵害抵押物之状况如何而定。例如于第三人仅系占有抵押物者，应系抵押
人（抵押物所有人）对该第三人之所有物返还请求权，于有以占有以外之方法妨害抵押权
者（例如在抵押土地上建有建筑物），则亦可包含抵押人之所有权访害除去请求权。
抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权时，可否请求将抵押物交付其占有？本
判决予以肯定之答复，并以此种占有系以替抵押物所有人管理抵押物为目的，奥田昌道法
官补充意见遂称之为管理占有。按债权人就一般金钱债权行使代位权时，通说及实务均认
债权人有代位受领之权，此在请求交付特定物之情形亦同，盖债权人之代位权性质上本既
属债权人之管理权之故。我国通说及实务亦采相同见解（注三五）。本判决本诸相同旨趣
认抵押权人得请求交付其占有，自属有据。此实因抵押物之拍卖执行程序乃实现抵押权人
权利之必要手段，为确保该程序之顺利进行，确有其需要，例如抵押人行方不明或抵押物
交还占有之执行程序，抵押人不愿出面声请，致无法期待受领抵押物之占有，甚或第三人
之不法占有抵押物正系抵押人本身行为所招致，故于其受领抵押物之返还后，极有再度任
由第三人占有之可能时，即属其中之适例（注三六）。又抵押权人之此种占有仅系以替抵
押人管理抵押物为目的，故与抵押权无抵押物占有权能之本质，应解为尚无抵触。再者，
抵押权人之占有既为管理占有，是抵押权人对抵押物仅于维持必要范围内，始得为使用
（强一一三、七八参照）。且本于代位权之行使乃干预债务人权利之行为，抵押权人行使
代位权，代为保管抵押物，自应以善良管理人之注意义物为之。至因管理所生之必要费
用，虽系先由抵押权人支出，然抵押权人代位权所保全之权利乃抵押物之价值维持请求
权，在我民法而言可认系因第八七一、八七二条规定而生，已见前述，故因此所生费用，
当可适用第八七一条第二项规定，由抵押人负担，并列入担保债权范围优先受偿（注三
七）。
于抵押权受第三人不法占有抵押物之妨害时，本判决既已认抵押权人对第三人得直接
行使抵押权妨害除去请求权，是于此之外，有无认抵押权人并得代位行使抵押人对第三人
之所有权物上请求权之必要，学说上非无争议。然由于两请求权之构成要件不仅有所不
同，且就能否请求将抵押物交付抵押权人占有之请求权行使效果而言，于本于抵押权妨害
除去请求权请求时，若采肯定见解既有疑义，承认抵押权人有代位权即有其实益。尤其在
我国，因实务上不认抵押权有物上请求权，以抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求
权，来弥补抵押权保护之不足，其必要及实益性，殆无争议之余地。惟我国最高法院上开
判决系以经除去地上权而仍占有抵押物者，因非无权占有，抵押人对之尚无所有物返还及
所有权妨害除去请求权，遂否定抵押权人之代位权。然此项见解非无检讨余地，已如上
述，果尔，日本上开判决及学说之见解，自足供我国重新研讨抵押权人应有此项代位权之
重要参考（注三八）。
（四）与强制执行法第九九条之关系
第三人在抵押物查封前，无权占有抵押物若已不争执者，或不动产抵押后，始成立之
地上权、永佃权、地役权、典权及租赁关系，经执行法院除去后拍卖（民八六六）者，依
强制执行法第九九条第二项规定，执行法院应解除其占有，将拍卖之抵押不动产点交于拍
定人或承受人。是抵押物拍定前，抵押权人是否有依抵押权物上请求权排除此等人之占有
之必要，
此正为 我国最高法院上述判决所面对之争点问题。基于下述理由，吾人采取肯定之看
法。
按抵押权所支配者乃抵押权成立时，依抵押物当时状态所得支配之交换价值，故于抵
押权实行时，若有与抵押物当时状态不同之情形存在，而此种情形如为抵押物正当用益之
结果者，固属抵押权人所需承受之风险，然若已逾此范围时，其因此影响之抵押物交换价
值，则非抵押权人所应承担，盖已属抵押权之妨害，于抵押权实行时，第三人之无权占有
即为其适例。不仅如此，依民法第八六六条规定，不动产抵押后所成立之地上权或其它权
利，于实行时影响抵押权者，抵押权人得声请法院或由法院依职权予以除去，此际被除去
权利者若仍占有抵押物时，自应与抵押物之无权占有作相同之评价，盖其足以影响抵押物
价值之程度实属一也。而是否排除此项无权占有固与抵押物之拍定人或承受人权益攸关，
然将因此反映于其出价，进而影响抵押物之价值，殊无待赘言（强七七Ⅰ？、七七之一、
八一Ⅱ？参照）。是若必解为于拍定后始得解除被除去权利者之占有，则与司法院释字第
三 0四号解释理由所谓民法第八六六条但书意旨乃在「使抵押权人得依抵押权设定时之权
利状态而受清偿」云云，似未尽相符，且有为德不卒之憾。易言之，民法第八六六条之
设，确有调整抵押权与用益权间利害关系之重要功能，故成立于抵押权之后之用益权，一
旦于抵押权实行时被评价为影响抵押权，其调整之道非仅在将之除去，以之作为拍卖条件
而已，更应排除其占有，恢复抵押权成立时之状态，方能贯彻其调整之意旨，维护抵押权
原来应支配之交换价值。
其次，强制执行法第九九条规定，确有助于拍卖程序之顺利进行及抵押物价值之提
高，然若因此谓被除去权利者或无权占有者占有抵押物之状态，不致影响抵押物拍卖之出
价，证诸实际，若非缘木求鱼，亦属百中难得其一，尤其如我国最高法院上开判决所示，
若确如抵押权人所言，抵押土地上已有十六栋建筑物，其拆除所需之劳费势必反映于抵押
土地之投标出价，殆属当然。况抵押物查封前之无权占有需已无争执者，始得将拍定之抵
押物点交，如遇有争执者，其必影响抵押物投标之出价，亦属当然，此际，赋予抵押权人
于实行抵押权时，事先排除之权利，为实现抵押物应有之价值，亦属合理及必要。
日本民事执行法不仅设有与我国强制执行法地九九条相类之不动产交付命令规定（日
民执一八八、八三），且另有为拍卖之保全处分（同法一八八、五五）及为买受人等之保
全处分（同法一八八、七七）之规定，实务上均予以利用，以作为无权占有对抵押权妨害
之排除对策（注三九）。于日本平成三年上开判决出现后，因认于实体法上抵押权妨害之
救济途径已穷，更转而修正民事执行法，特增订不动产竞卖决定开始前之保全处分规定，
即债务人或抵押物所有人、占有人有显著减少抵押物价格之行为，或有此等行为之虞者，
于特别必要时，执行法院得依抵押权人等之声请，为禁止其行为等之命令等。于有特别情
事时，并得命交付执行官保管（日民执一八七之二ⅠⅡ）。就此而言，等于将抵押权妨害
除去请求权在民事执行法上落实，执行实务上并努力追求抵押权机能之恢复。纵使如此，
日本最高法院仍作出平成十一年之上开判决，足以证明于讲求抵押物拍卖执行程序之圆滑
进行外，在实体法上赋于抵押权人，对抵押物不法占有者之妨害除去请求权仍属必要之
途。
七、结语
日本最高法院于平成三年（一九九一年）作出上述判决，否定抵押权人对不法占有抵
押物之第三人具有抵押权之妨害除去请求权，且亦不认抵押权人得代位行使抵押人之物上
请求权后，因学说迭有批评，嗣又因泡沫经济破灭，不良债权涌现，而民事执行程序为促
使程序进行迅速及顺利所作之修正与努力（注四十），又不能满足社会之需要，在八年后
之平成十一年（一九九九年），其最高法院终于变更见解。此项见解之变更，不仅为抵押
权之保护开启另一扇窗，且为不良债权之回收及执行妨害之排除，提供强力而有效之法律
手段，日本法院能随时适应社会需要，调整其见解之态度，令人佩服。我国实务上除地役
权外，不认定限物权具有物权之物上请求权，与通说不符，能否于民法第七六七条第二项
修正草案通过实施前，迅速检讨改正，颇令人期待。我国最高法院最近以来，已有若干变
更判例之佳作，相信上述期待当不致成为海市蜃楼，空想一场。其次，日本平成十一年上
述判决作出后，依日本最高法院调查官八木一洋之统计，学界对该判决计召开三次座谈会
予以讨论，先后共有四十五篇论文评释，学术界之努力，促使理论与实务之交流，法学进
步之贡献，亦令人动容。又抵押权之发展及其效力之强弱，常随社会经济之荣枯，金融兴
衰之需求而有不同，日本战前或战后，因追求经济之发展，资金需求甚殷，亟需强固之抵
押权，以确保融资之活络，从而解释上尽量扩充抵押权标的物所及之范围，并认抵押权为
具有独立性之价值权，冀求建立其流通性，作为投资之手段。继因社会工商及科技之发
达，从物之价值日钜，过于扩大抵押权标的物所及之范围，将危及一般债权之公平保护，
遂又讲求折衷之道。另外，更开始反省抵押权之价值权独立化，是否为一项必然（注四
一）。而今因泡沫经济破灭衍生之不良债权问题，乃转而努力恢复抵押权之机能，日本上
述实务之发展即为例证，强化抵押权之趋势，再度俨然成形（注四二）。我国抵押权于定
限物权中一枝独秀，又何尝非工商兴荣之写照。可见抵押权与经济发展之密切关系，若谓
抵押权之运用情况足以反应一国之经济力，实不为过。因之，建立完备及健全之抵押权制
度，要非吾人所得轻忽。
注释：
（注一）：抵押权之侵权行为损害赔偿请求权，请见孙森焱著，新版民法债编总论
（上）第二一二页、第二二八页（八十八年十月修订新版），王泽鉴著，侵权行为法
（一）第一八七页（一九九八年十二月自行发行），曾隆兴著，现代损害赔法第三一五页
（七四年六月，自行发行），拙著，物权（下）第八七页。
（注二）：抵押权保全规定之适用问题，请见拙著，物权（下）第八一页。
（注三）：日本民法虽无与我国民法第八七一、八七二条相当之规定，（日本民法第
一三七条第二款仅规定，债务人毁灭或减少担保者，债务人不得主张其期限利益），然近
江幸治认为：担保物权乃在保全债权关系，故应将因担保而保全之关系称为担保关系较为
适宜。担保关系受诚信原则所支配，为受各种义务所支配之关系。各当事人对此担保关系
负有使其圆满存续之义务。详言之，抵押权虽未剥夺抵押人之抵押物用益权，然其最终目
的既系以抵押物之价值优先受偿，抵押人即有不使抵押物价值减低之义务（价值维持义
务），此项义务系自担保关系当然而生，日本民法第一三七条第二款之规定正系此项义务
之具体表现（氏著，担保物权法第七页、第一六一页，弘文堂平成六年十二月版，下称：
近江，担保物权）。
（注四）：关于从物、分离物为抵押权效力所及问题，请见拙著，物权（下）第四九
页、第五七页，从物部分并见第一九九页注六十所引不同见解。至分离物，民法修正草案
第八六二条之一已增订：抵押物灭失所残存之材料，仍为抵押权效力所及。抵押物之成分
非依物之通常用法而分离成为独立之动产者，亦同（Ⅰ）。前项情形，抵押权人得请求占
有该材料或动产，并得依质权之规定，行使其权利（Ⅱ）。此项规定足供参考。
（注五）：拙著，物权（下
）第五七页。关于此等动产是否为抵押权效力所及，日本有不同见解。甲、迁出基准（场
所一体）说：分离物仅以与抵押不动产之场所保有一体性为限，始为抵押权效力所及。至
何时始为抵押权效力所不及，则又可分为两说。（一）对抗力丧失说：抵押权以登记为对
抗要件（日民一七七），分离物存在于抵押不动产上时，登记之公示效力足以将其含盖在
内，尚得以对抗第三人，一旦迁离抵押物即无对抗之效力（我妻荣著，担保物权法第二六
八页，岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权，铃木禄弥著，物权法讲
义第一六九页，创文社昭和六十年三月发行，同氏著，抵当制度？研究第一三一页，一粒
社昭和四九年二月发行，近江，担保物权第一三五页）。（二）效力切断说：分离物于交
易观念上，与不动产有一体关系时，依日本民法第三七 0条规定，始得成为附加物，于迁
出时因已非附加物，抵押权之效力因而切断（川井健著，担保物权法第五二页，青林书院
一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权）。乙、善意取得说：分离物于经第三人善
意取得前，均为抵押权效力所及（高木多喜男著，担保物权法第一二六页，有斐阁一九九
八年七月发行，下称：高木，担保物权，星野英一著，民法概论Ⅱ第二五二页，良书普及
会平成六年五月发行，下称：星野，民法）。丙、物上代位说：依物上代位理论，抵押物
之分离物应为抵押权效力所及，故其实现亦应依日本民法第三 0四条物上代位规定，办理
查封为必要（柚木馨、高木多喜男著，担保物权法第二六八页，有斐阁昭和五九年七月发
行，下称：柚木，担保物权）。
（注六）：我妻，担保物权第三八六页，铃木，物权第一七七页，星野，物权第二五
八页，近江，担保物权第一六三页，高木，担保物权第一四五页，道垣内弘人著，担保物
权法第一四五页，（三省堂一九九七年十月发行，下称：道垣，担保物权），松坂佐一
著，民法提要、物权法第三 0九页，（有斐阁一九九六年三月发行，下称：松坂，物
权），鎌田熏著，抵当权侵害明渡请求，（山田辉明等编集，民法学 新 展开、
高岛平藏教授古稀纪念第二六三页，成文堂平成五年三月发行），小杉茂雄著，抵当权基
物权的请求权再构成（一），（西南学院大学法学论集十四卷一号第七页）。王泽鉴著，
民法物权第一册第一四九页，（一九九二年四月自行发行），对损害与妨害之区别亦有说
明。惟川井，担保物权第一二 0页，认为应以预期抵押权实行时，抵押物价值之减少已不
能完全清偿担保债权，始足当之，此为少数见解。
（注七）：鎌田熏著，前揭文。拙著，物权（下）第八二页。
（注八）：注六所引日本通说见解参照。日本实务上，原来就抵押不动产因实行抵押
权而查封后，其上之树木被砍伐、搬出时，基于查封之效力认抵押权人得请求停止（大判
大五、五、三一民录二二辑一 0八三页），然其后则认为无论有无查封，基于抵押权之效
力，应得请求停止系争行为（大判昭七、四、二 0新闻三四 0七、一五）。
（注九）：道垣，担保物权第一四五页，近江，担保物权第一六六页，高木，担保物
权第一四五页，我妻，担保物权第三八四页，上田彻一郎著，抵当权？效力概观（椿寿夫
编集，担保物权法第三四页，法律文化社一九九六年三月发行），内田贵著，民法Ⅲ、债
权总论、担保物权第三九九页，（东京大学出版会二 000年十二月发行，下称：内田，担
保物权），鎌田熏著，前揭文，森岛昭夫、宇佐见大司著，抵当权？物权请求权，法学－
第三六九期（一九八五年九月）第一一六页。日本实务上就依工场抵当法第二条，与土
地、建筑物共同设定抵押权之动产经迁出于工场之外时，为保全该抵押权之价值，仅禁止
处分该动产等，尚有未足，请求将该迁出之动产回复于原来装设之场所，即有其必要（最
判昭五七、三、十二民集三六、三、三四九）。
（注十）：道垣，担保物权第一四五页。
（注十一）：关于此项规定之适用，请见王廷懋著，动产担保交易法理论与实务第八
六页（敬恒出版有限公司七十年三月初版），同氏著，动产担保法实务问题研究第二六
八、二八一页（金融人员研究训练中心八十年八月发行），刘春堂著，动产担保交易法研
究第八四页（七九年十月著者自行发行），拙著，物权（下）第一四二页。
（注十二）：刘春堂著，前揭书第八一页。
（注十三）：我妻，担保物权第三八二页以下，柚木，担保物权第二八三页以下，青
山正明著，抵当权？侵害？救济，（不动产法大系第二卷第一八六页，青林书院新社昭和
四八年七月发行）。
（注十四）：最判平三、三、二二民集四五、三、二八六。本判决评释请见鎌田熏
著，前揭文，小杉茂雄著，民法三九五条但书？解除？短期赁借人？对？？抵当权者？明
渡请求（法学教室第一三三期第九二页），片山直也著，短期赁贷借？解除？抵当权者？
明渡请求（第九八九期第九七页），泷泽孝臣著，民法三九五条但书规定解除短期赁贷借
基础转贷借基抵当不动产占有者对抵当权者明渡请求可否（第九九二期第一二九页），生
熊长幸著，解除短期赁借人对抵当权者明渡请求（第九八一期第三十页），同氏著，短期
赁贷借解除抵当权者明渡请求，（法律时报六三卷九号第四四页）。
（注十五）：近江，担保物权第一六六页。无权占有抵押物致其担保价值减低时，应
认系抵押权之侵害，采此见解者尚有高木，担保物权第一四七页，（故在抵押权实行，抵
押物换价阶段，抵押权人可请求不法占有抵押物之第三人迁出抵押物），同氏著，短期赁
贷借实题法上？问题点（加藤一郎、林良平编集，担保法大系第一卷第四三二页，（一九
八四年金融财政事情研究会发行），铃木禄弥著，最近担保法判例杂考（物的担保制度？
分化第七七九页，一九九二年发行）。于平成三年判决出现前，有关问题之学说及判例之
分析，请见椿寿夫著，抵当权妨害排除请求道（第九六三期第九三页）。
（注十六）：升田纯著，抵当权基妨害排除请求关判例、问题，（法学教室第二三九
期第三五页），魏大喨著，抵押权人对无权占有抵押物者之排除请求权，（苏永钦主编，
民法物权实例问题分析第一八七页，五南图书出版公司九十年一月发行）。
（注十七）：最判平十一、十一、二四民集五三、八、一八九九。判决评释请见八木
一洋著，一、抵当权者抵当不动产所有者不法占有者对妨害排除请求权代位行使可否。
二、抵当权者权利目的建物所有者不法占有者对妨害排除请求权代位行使直接抵当权者建
物明渡求事例，（法曹时报五十二卷九号第二七 0页），〔座谈会〕抵当权者不法占有者
排除，（第一一七四期第二页），道垣内弘人著，「侵害是正请求权」、「担保价值维持
请求权」，（第一一七四期第二八页），山玉香著，抵当不动产不法占据者对明渡请求，
（法律时报七二卷七号第七五页），伊藤进著，抵当权者抵当不动产不法占有者对妨害排
除请求权及直接自己明渡请求可否，（判例时报一七 0六号第一八五页），川四郎著，抵
当权侵害明渡请求，（法学-第五四四期第五二页），角纪代惠著，抵当权者不法占有排
除关大法廷判决，（法学教室第二三四期第四四页），升田纯著前揭文，生熊长幸著，抵
当权者目的不动产不法占有者对明渡请求，（有斐阁，平成十一年度重要判例解说第七一
页），魏大喨著前揭文对此判决亦有详尽之介绍。魏君系第二审法官，于工作繁重之余，
却能
随时注意外国法律见解之发展，殊为难能可贵。
（注十八）：八木一洋前揭文。
（注十九）：伊藤进前接文，惟八木一洋前揭文有不同意见。
（注二十）：八木一洋前揭文。
（注二一）：魏大喨著前揭文，采与我国最高法院相同见解。
（注二二）：判决使用「不法占有」一词，似指第三人之占有抵押物，具有妨害抵押
权之意图者而言，然此项意图实难以认定（角纪代惠前揭文），况本判决所涉及者仅为无
权占有，并无占有具体动机、态样等如何之问题，故似难将本判决之射程解为以占有之动
机、态样等是属恶质之无权占有为限（八木一洋前揭文）。
（注二三）：八木一洋前揭文，魏大喨前揭文。
（注二四）：伊藤进前揭文，又中野贞一郎亦认为确保抵押物可拍卖适正价格之抵押
物占有状态，抵押权人请求将抵押物交付其管理占有，以维妨害排除之实效，应属必要
（氏著，民事执行法第四二 0页青林书院二 000年七月发行）。惟八木一洋前揭文则采否
定之多数见解，果尔，抵押权人仅能请求交付于抵押人，或请求第三人迁出。
（注二五）：于日本平成十一年之判决作成前，关于从物、分离物之迁出，注六、九
所引铃木，物权，松，物权，川井，担保物权，高木，担保物权，近江，担保物权均是
以抵押权妨害除去或预防请求权作为保护抵押权之救济手段，且在分离物迁出，得请求返
还原处时，高木虽亦称为返还请求权，然仍系在妨害除去或预防请求权下说明，近江并系
以对不法占有人之交付请求，列为妨害排除请求之方法，川？？四郎著前揭文（见注十
七）就抵押不动产灭失、毁损或抵押权效力所及林木砍伐、迁出之禁止，均以妨害除去请
求权为其救济手段。至道垣，担保物权系将妨害预防、妨害排除、返还请求权并用，然对
不法占有，则是以妨害排除作为其救济手段。又我妻，担保物权，内田，担保物权，上田
彻一郎所著文，森岛昭夫、宇佐见大司著文对请求将分离物返还原处，均以返还请求权处
理。星野，民法指出基于抵押权之特殊性，应用物权请求权中三种之何者，非无问题。小
杉茂雄著，抵当权？基？？物权的请求权？再构成（二），（见注六所引论集第十四卷第
二号第一六九页），认为抵押不动产如有无权占有者或不能对抗抵押权之利用权人存在，
成为抵押权实行之事实上障害，导致抵押物交换价值低落时，应有成为抵押权受侵害之虞
之可能性，故系以抵押权妨害预防请求权构成之。
（注二六）：小杉茂雄著，前揭抵当权？基？？物权的请求权？再构成（一）第七
页。
（注二七）：高木，担保物权第一四五页，注释民法（9）第一八八页（有斐阁平成
十年十二月发行）。
（注二八）：近江，担保物权第一六一页似认为：基于抵押权当事人间具有担保物价
值维持义务之担保关系，抵押人侵害抵押权则为此项义务之违反，是抵押权人应优先适用
此项请求权。盖一般而言，物权关系乃双方间无特殊关系时之一般法问题，于存在契约或
相类之特殊关系时，契约法理应排除物权规定而为适用（同书第十九页，近江，民法讲义
Ⅱ第三九页，成文堂一九九八年六月发行）。
（注二九）：三野阳治著，物权的请求权·请求权规范，东洋法学第三一卷一、二合
并号第十九页。
（注三十）：近江，担保物权第一六七页。
（注三一）：奥田昌道法官补充意见认为：抵押权设定人或抵押不动产受让人作为抵
押物之实际管理人，第三人之行为致抵押物之价值减少，或交换价值之实现陷于困难之情
形，应为不使其发生之适切维持、保存，此乃法之要求。据此而言，似认系法定之当然请
求权。然伊藤进对此有不同之质疑（见伊藤进前揭文）。八木一洋前揭文则认系依抵押权
设定契约而生。
（注三二）：八木一洋前揭文，惟川四郎前揭文则认系物上请求权之一种类型。伊藤
进前揭文对此项请求权究竟是债权、物权之性质，如为物权性质时，是否包含在物上请求
权之内有不同之疑问。
（注三三）：生熊长幸前揭文（注十七）则认于抵押物拍卖声请前亦可行使代位权及
抵押权之物上请求权。
（注三四）：判决亦谓：依民法第四二三条（与我民二四二相当）之法意等语，奥田
昌道补充意见及日本学说称此为债权人代位权之转用。再者，所保全之权利如与债务人之
资力无关者，则可不问债务人之资力如何，亦得行使代位权（见孙森焱著前揭书第六一三
页）。又既系类推适用代位权之规定，而抵押物价值维持请求权又无行使之期限，且抵押
权人得行使代位权之时期限于抵押物之拍卖执行程序开始后，故民法第二四三条之规定似
无类推适用之余地。
（注三五）：孙森焱著前揭书及最高法院二一年上字第三 0五号、五九年台上字第四
零四五号判例参照。
（注三六）：当然此时仍会发生抵押人如有充分之抵押物管理能力时，抵押权人是否
尚有权请求交付其占有，以及抵押人其后请求抵押权人交还其占有时，应否准许之争议问
题。就后一问题，八木一洋、道垣内弘人前揭文基于抵押权人之占有乃管理占有之性质，
采肯定说，惟生熊长幸注十七所引文则认为抵押权人既系因实行抵押权而占有抵押物，原
则上应采否定说。就债权人行使代位权之效果，孙森焱前揭书第六二二页认为：债权人于
受领给付后，与债务人间成立寄托关系，如经债务人请求，应随时返还之。惟有依强制执
行程序，始得将受领之给付物抵偿债权。按抵押权人得行使代位权乃在抵押物声请强制执
行之后，因之，在强制执行程序中，为使抵押物得顺利拍卖，俾获得应有之交换价值，是
否应准许抵押人请求返还，似非无疑（强一一三、五九参照）。
（注三七）：不同意见，请见魏大喨前揭文。又日本多数说认为代位债权人与债务人
之关系，应准用委任之规定，故抵押权人应负善良管理人之注意义务，管理所生费用得请
求抵押物所有人返还，此项请求权则有日本民法第三 0七条之先取特权（见八木一洋前揭
文）。
（注三八）：魏大喨前揭文。
（注三九）：见注十六。日本就抵押权人对第三人不法占有抵押物之排除手段，何以
自执行程序中求之，然又必须转回实体权之理由，请见吉田克己著，抵当权·赁借权·关
系，（广中俊雄、星野英一编，民法典？百年Ⅱ第七四 0页，有斐阁一九九八年十月发
行）。中野贞一郎前揭书第四一七、四一九页亦自确保拍卖程序正常机能之立场，支持最
高法院平成十一年判决之见解。
（注四十）：强制执行程序顺利及迅速之追求，亦可见于我国强制执行法于八五年十
月全面翻修后，于八九年二月间再度之修正（详见杨与龄著，强制执行法第五次修正经过
及其内容之分析，法令月刊第五一卷第二期第三页）。金融合并法第十五条第一项第三、
四、六款之订定，亦是在谋求抵押权实行之迅速，解决不良债权问题。
（注四一）：拙著，建筑物附属物之研究（法令月刊第四九卷第八期第二九页），抵
押权次序升进原则与次序固定原则（台湾本土法学杂志第七期第十页），林良平著，抵当
权？？？范围（民法争点Ⅰ第一五八页，有斐阁昭和六十年六月发行），角纪代惠著，抵
当权？效力？及？目的（前揭民法典？百年Ⅱ第六四二页），松井宏兴著，抵当权？基础
理论（法律文
化社一九九七年十一月发行，尤其第一章部分参照），内田贵著，抵当权？短期赁贷借
（星野英一编集，民法讲座 3地二一 0页，有斐阁一九九 0年四月发行）。
（注四二）：升田纯著，前揭文，吉田克己著，九十年代法？变容（法律时报第八九
五期第十一页），北见良嗣著，不良债权·回收·法（法律时报第八九五期第二一页）。
