浅谈合同漏洞的填补方法
内容 提要合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没
有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内
容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继
续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反 社会 公共利益、公共道德而无效。本文
主要根据《合同法》的第 60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：
《合同法》第 60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循
诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同
时，在《合同法》第 125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意
思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要
求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当
时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的
习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间
长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第 62条的规则，分为六项，明确规
定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同
解释原则，有文义解释 方法 、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原
则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同
漏洞，而不应打乱上述步骤和程序
关键词：合同漏洞 原则 任意性规则 合同解
合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应
处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没
有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方
式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没
有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规
定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑
到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格
随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际
上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合
同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应 影响 合同的成立。如果合同的必要条款出
现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条
款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞 问题 ，更没有必要对漏洞
进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可
以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及 法律 的任意性规范作出解
释，从而填补合同的漏洞。合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由
于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即
使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分
周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到
订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某
个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议。合同漏洞产生的主要原因
有以下三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，
但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反
社会公共利益、公共道德而无效。长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简
单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场 经
济 所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种
方法来填补漏洞?根据《合同法》第 60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义
务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、
保密等义务”。 《合同法》第 61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报
酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，
按照合同有关条款或者交易习惯确定”。《合同法》第 62条也规定了填补合同漏洞的 6
项标准，称为“补充合同的一般原则”。这个条文构成了合同解释的重要内容，应该说它
们是合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是用来填补合同漏洞，也可以称为漏
洞填补的规则。本文主要根据《合同法》的第 60条、61条、62条从以下五个方面展开论
述：一、诚实信用原则《合同法》第 60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如
何履行合同义务而确定的规则，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根
据合同的规定来履行义务，但由于合同对当事入义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事
人就应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等
义务。例如，原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于 1995年 9月 10日与被告签定了一份合
同，合同约定原告购买被告黄沙 30车，每吨价 300元，合同订立一个月后，黄沙价格开
始上涨。1个月后，市场价己从：300元／吨涨到 350元／吨。被告经理李某见价格上
涨，不愿如数供货，遂于 1995年 10月 12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧
张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次日安排两辆 130货车，装载
两车黄沙(每车装载 2吨)，送到原告处，并要求以 130车为标准 计算 交货数量。原告要
求以东风牌大卡车作为计算标准。双方为此发生争议。在本案中，被告显然不是按照一个
诚实、守信的商人的标准来履行合同的。一方面，被告在订约之后，鉴于黄沙价格已经上
涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便以合同没有规定明确的计算标
准为由，以 130型小货车送货，实际上，被告的目的在于减少供货数量。另一方面，原告
明知按照当地的交易习惯，当以车为计量单位时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送
货时也主要以东风牌大卡车送货，显然被告以 130车送货既可以达到少交货的目的，又不
至于被原告抓到违约把柄。然而，被告的行为的确是与诚实信用原则相背离的。因此，在
本案中尽管当事人对交货数量的计量标准规定不明确，但当事人完全可以按照合同法第 60
条的规定，依据诚实信用原则考虑过去当事入双方交货的习惯来履行义务。因此，诚实信
用原则是《合同法》中的最高规则，也叫帝王规则。如果当事人不能依据《合同法》第 60
条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补
漏洞。 二、当事人达成补充协议《合同法》第 61条规定：“合同生效后，当事人就
质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补
充；……”，按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的
条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过协商达成的补充协议，来填补合同的漏洞，
这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成议来解决当事人之间的争议，也是
最有效地填补漏洞的方式。由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。合同成
立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人作出了订约的意
思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每一
项条款都必须达成一致意见。如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其
他的内容可以通过合同解释的办法子以补充。什么是合同的主要条款呢?各种合同因性质
不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合
同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如
果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性
质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第 12条所规定的 8个
条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。
如果合同因为欠缺主要条款而根本没有成立，可以不必要求当事人再达成补充协议，而直
接宣告合同不成立。因此，在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人
已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条
款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为
此，在填补漏洞时，应当做到以下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和
承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。例如，甲建筑公司向乙、丙、丁水泥厂各发出一份传
真求购某种型号的水泥，说“如有货，派人订货”。乙在收到该传真后即向甲发送该型号
的水泥，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，首先需要解释传真的内容
和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请，这就是合同解释需要解决的问题；第二，
当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成
立；第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际
的履行，那么能否从当事人的实际履行行为确定当事人已经完成了合意，则需要作出解
释；第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要
从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填
补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合问漏洞的情况下，可以要求当事人通过
达成补充协议填补漏洞。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但
补充协议必须针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。三、按合同
有关条款或交易习惯来确定《合同法》第 6l条规定：“……不能达成补充协议的，按照
合同有关条款或者交易习惯确定”。按照有关合同的条款来履行，是指根据合同的性质以
及现有合同的条款来确定合同究竟需要哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。由于按
合同的有关条款来确定合同内容，在实践中运用不多，本文对交易习惯着重论述。所谓习
惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某
一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。《合
同法》第 61条作了规定，同时第 125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这
就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标
准，而且在分则中大量的条文都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同
(第 9章)为例，第 139、141、154、156、159、160、161条当事人对标的物的交付期限、
交付地点、质量、包装方式、价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或
约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定。由此表明我国《合同法》极为强调以交易习
惯来填补合同漏洞，这可以说是我国合同法的一大特点。交易习惯可以分为：第一，一般
的交易习惯，即通行于全国的习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，
特殊行业的交易习惯；第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交
易习惯，主要是指国内的交易习惯，它与国际惯例不能完全等同，一般来说，交易习惯具
有如下特点：首先，交易习惯具有时间性，也就是只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依
据，而不能以过去的或者是已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我
国地域广阔，不同地方的习惯是各不一样的，不能将某一地方的习惯套用到另一个地方
去。再次，交易习惯具有行业性和特定交易的特殊性。不同的行业也可能具有不同的习
惯，甚至在特定的交易中当事人所从事的交易也具有特殊性。例如从事买卖电器的交易习
惯与从事买卖大米的交易习惯是不一样的，当然，交易习惯也具有合法性。只有那些遵守
法律和行政法规以及公序良俗的习惯才能够用于合同的解释
参考 资料：1、《合同法》2、王利民 《民法疑难案例 研究 》3、《 中国 律师》杂
志 4、中国法制报 5、民事诉讼法
