过失的概念研究
一、 问题的提出 在 现代 侵权法上，过错是侵权责任的最重要的理论根据。
过错包括故意和过失，这是没有争议的。但是，对于什么是过失，现在却还没有一个一致
认可的定义。 （一）我国学理中的过失概念 在《民法通则》中，第 106条第 2款规定：
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事
责任。但是，什么是“过错”？如何判断“过错”，则没有规定。其他 法律 法规和最高
人民法院的司法解释中也没有这方面的明文规定。由于法律法规和司法解释对过失的概念
及其判断标准未作具体规定，学者的观点呈现出极不统一的状况，目前主要有主观标准
说、客观标准说以及综合说三种意见。主观标准主张通过判断行为人的心理状态来确定其
有无过错，其核心在于，行为人能否预见其行为的后果。其具体适用分为三个步骤：
（1）确定行为人对其行为后果有无预见；（2）行为人在预见到后果的情况下，对后果所
采取的态度；（3）根据上述两个方面的情况得出行为人有无过错（疏忽或轻信）的结
论，进而决定其可归责的主观心理状态。这一标准实际上与刑法中判断过错的标准是一致
的。 过去，由于受前苏联学者的影响，我国主张适用主观标准的观点构成主流。[1]然
而，采用主观标准认定过错，需要对每个行为人的预见能力作出判断，由于每个人的认识
能力受其智力程度、受 教育 程度、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影
响，准确判断行为人的预见能力，在实践中很难操作，因此，现在这一标准受到了一些学
者的批评。[2]目前，主张单纯采用这一标准的学者已经不多。 客观标准通过某种客观
的标准来衡量行为人的行为以及实施行为时的心理状态。有些学者认为，采纳客观标准认
定过错，既简便易行，又较为明确，同时，还能够为行为人确定明确的行为准则。[3]这
些学者还指出，“在我国的司法实践中，运用客观标准，就是要以一个合理的、谨慎的人
的标准来衡量行为人的行为。如果行为人是按照一个合理的、谨慎的人那样行为或不行为
的，那么他就没有过错；反之，则是有过错的。”[4]目前，我国主张采用这一标准的学
者比较多。[5] 综合说认为，客观标准和主观标准各有其合理性。因此，持这一观点的学
者认为，在判断行为人有无过错时，应当既考虑行为人的自身因素，如年龄、认识能力
等，也考虑其行为与一个“善意之人”的行为之间的差距。只是对于某些案件可能较侧重
于一个方面的考虑，而对于另一些案件则侧重于另一个方面的考虑。[6]目前，我国主张
采用这一标准的学者也比较多。[7] （二）侵权法建议稿中的过失概念 在九届全国人大
常委会第三十一次会议公布的《中华人民共和国民法（草案）》第八编侵权责任法中，并
没有有关过失概念的条文。 然而，在学者的建议稿草案中对过失概念都规定有相关的条
文。例如，社科院法学所梁慧星教授主持的侵权法建议稿[8]对过失的定义是：因未达到
法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。 中
国 人民大学法学院王利明教授主持的侵权法建议稿[9]对过失的定义是：行为人由于疏忽
或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失。 厦门大学法学院徐国栋教授主持的《绿色民
法典》的侵权法建议稿[10]的第 条规定：任何违反法律规定义务的行为，违反不成文
法上义务的行为，违反人类共同生活中应当注意的义务的行为，有背于善良风俗的行为，
都是过错行为，行为人应承担过错损害赔偿责任。 毫无疑问，这些过失的定义各有其可
取之处，但是，也留下了一些有待解决的问题。例如，有的定义中含有的术语又引出了新
的有待澄清定义，有的定义规定得过于原则因而缺乏可操作性。他山之玉，可以攻石，要
对过失的概念作更深层次的探讨，应注重考察其他国家的做法，借鉴其长处，吸取其教
训，在结合中国的现实情况得出结论。 二、英美法系国家的过失概念 在英美法系的
国家，过失的概念通常以合理人标准和风险效益标准来进行界定的。 （一）合理人标准
在美国的绝大多数州，法官在给予陪审团有关过失定义的指示时，内容基本上是相似
的，即用“通常的谨慎”(ordinary care)或“合理谨慎人的行为”(conduct of a
reasonably careful person)来下定义。[11]依照加利福尼亚州的判例，“过失是作为一
个合理谨慎的人在类似情况下不会做的事，或者，没有做一个合理谨慎的人在由证据所显
示的类似情况下会做的事。过失就是没有运用通常的或合理的谨慎。通常的或合理的谨慎
是指通常谨慎的人在由证据所显示的类似情况下为了避免给自身或他人造成伤害而运用的
谨慎。”[12] 美国的侵权法学者对过失的定义也基本与此一致。例如，美国著名侵权法
学者普洛瑟（Prosser）对过失的定义是，“过失是没有做一个合理人在相同或类似情况
下会做的事”。[13]在美国著名侵权法学者哈珀等人所著的《侵权法》一书中，作者也明
确指出，过失“通常以一个合理谨慎的人（Reasonably prudent person）在同等情况下
会做什么为标准来衡量。”[14] 美国《第二次侵权法重述》第 283条的标题是“过失标
准”。该条规定的确定过失的标准是：除非行为人是未成年人，否则，为避免承担过失责
任，他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。 （二）风险效益标准 最
近，美国的侵权法学者普遍承认，在过失侵权案件中，判定当事人的过失时，各州法院不
同程度地采用了风险效益标准（an risk-utility test）。风险效益标准也被称为“汉德
公式（Hand Formula）”。 在最近 20多年的时间里，汉德公式在美国的法院和学者中间
受到了极大的重视。这可能与 经济 分析法学在美国的兴起大有关系。汉德公式的内容
是：行为人是否有过失，取决于是否 B<P*L；其中，B代表采取预防措施的负担，P代表损
害发生的可能性，L代表损害的严重性。根据汉德公式，如果 B<P*L，则行为人有过失，
应当承担侵权赔偿责任；反之，则行为人无过失，不承担侵权赔偿责任。举例来说，假定
马路上的某个下水道不盖盖子，行人掉进去的概率为 20％，事故造成行人伤害的费用是
1000元人民币，而购买一个下水道盖子的费用是 150元人民币。由于 B（150元）< P*L
（20％×1000元），所以，如果马路的管理者没有给下水道盖盖子，由此导致某行人掉进
下水道而受伤，那么，马路的管理者就有过失，就应当对受伤的行人承担赔偿责任。这实
际上是用经济分析的方法来决定过失侵权中当事人的过失问题。 美国法学会组织编纂的
《侵权法重述》明确采纳了这一规则。第一次、第二次《侵权法重述》的第 291——293
条就是专门规定判定过失的风险效益标准以及应当考虑的因素的条款。下面以第二次《侵
权法重述》为例来阐述其具体内容。 第 291条的标题是：不合理；如何决定不合理；风
险的大小和行为的效益（Utility）。该条规定：如果某一行为在一个合理人看来涉及对
他人的伤害风险，如果该风险极大，超过了法律认可的该行为或从事该行为的特定方式所
带来的收益，则该风险是不合理的，该行为是过失行为。 第 292条的标题是：在判定行
为人行为收益时应考虑的因素。该条规定：为判定行为人是否有过失之目的，在判定法律
认可的行为人行为的收益时，下列因素是重要的：（1）法律认可的该行为所促进或保护
的利益的社会价值；（2）该行为方式对该利益所促进或保护的几率大小；（3）另一种危
险较低的行为方式对该利益所促进或保护的几率大小。 第 293条的标题是：在判定风险
大小时应考虑的因素。该条规定：为判定行为人是否有过失之目的，在判定风险大小时，
下列因素是重要的：（1）法律认定的该行为所危害的利益的社会价值，（2）行为人的行
为对另一人或另一人所属的那类人的利益造成侵害的几率大小，（3）所危害利益可能遭
受侵害的几率大小；（4）如果该风险实际造成损害，利益可能遭受侵害的人数。 值得注
意的是，在 1999年 4月美国法学会公布的《第三次侵权法重述》的草案讨论稿中，其第
4条在定义何为过失时，直接采纳了第一次、第二次《侵权法重述》第 291条的内容。该
条规定：行为人在行为时，如果没有履行当时情况下的合理谨慎就是有过失的。在确定行
为是否缺乏合理谨慎时应当考虑到主要因素是，可预见的导致伤害的可能性，可预见的导
致伤害的严重性，以及如果行为人采取消除或降低伤害可能性的措施时，行为人和他人所
承受的负担。 但是，在司法实践中，汉德公式并不总是能发挥作用。该公式中的各个变
量常常是无法准确 计算 的，因此，有人认为，这一公式所具有分析意义多于其具有的实
际操作价值。 另外，由于陪审员厌恶仅考虑经济利益而无视人的生命和健康的做法，这
也使其在司法实践中的运用受到了限制。现以上文中的下水道盖子为例来说明这个问题。
假定其他条件不变，购买一个下水道盖子的费用是 220元人民币。按照汉德公式 B（220
元）>P*L（20%×1000元），那么，马路的管理者没有给下水道安装盖子，是无过失的。但
是，在司法实践中，如果真地发生了这种情况，马路的管理者很可能会被判决承担巨额的
赔偿金，而不是不承担过失责任。 此外，目前，在美国各州规定的法官给予陪审团的指
示中，在解释什么是合理谨慎时，仅有少数州采纳了汉德公式的三项变量中的一项或更多
项的内容，绝大多数州接受的对陪审团有关过失的指示中使用了“类似情况下的合理人”
一类的语言
注释:[1] 参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》， 中国 法制出版社 2000年版，
第 172——173页。 [2] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社 1996年版，第
73页。 [3] 王利明、杨立新，同上注，73页。 [4] 王利明、杨立新，同上注，73—
—74页。 [5] 参见：王利明、杨立新，同上注，第 73页；江平：《民法学》，中国政
法大学出版社 2000年版，第 758页；杨立新：《侵权法论（上）》，吉林人民出版社
2000年版，第 215页。 [6] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会 科学 出版社
1998年版，第 136——137页。 [7] 参见：佟柔：《中国民法》，法律出版社 1990年
版，第 568—570页；王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社 1991年版，第 471
页；张新宝，同上注，第 137页；房绍坤等：《民商法原理（三）债权法、侵权行为法、
继承法》，中国人民大学出版社 1999年版，第 425页；郭明瑞：《民法学》，北京大学
出版社 2001年版，第 467页。 [8] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：侵
权行为编·继承编 》，法律出版社 2004年版。 [9] 参见王利明：《中国民法典学者建
议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社 2005年版。 [10] 该建议稿有关侵权行为
法部分是麻昌华教授负责起草的。这部分建议稿的条文参见麻昌华：《侵权行为法地位研
究》，中国政法大学出版社 2004年版。 [11] Patrick J. Kelley and Laurel A.
Wendt, What Judges Tell Juries About Negligence: A Review of Pattern Jury
Instruction, 77 Chicago-Kent Law Review 587-682 (2002), p. 595. [12] BAJI 7th
ed., 1986, § , 转引自 Marc A. Franklin and Robert L. Rabin, Tort Law and
Alternatives, fifth edition, The Foundation Press, Inc., 1992, . [13]
Prosser, Law of Torts (4th ed. 1971), p. 151. [14] 3F. Harper, F. Iames, Jr.
And O. Gray, The Law of Torts(2d ed. 1986), . [15] 邓曾甲：《日本民法概
论》，法律出版社 1995年版，第 97页。 [16] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版
社 1998年版，第 105页。 [17] 于敏，同上注，第 106－107页。 [18] 森岛昭夫：
《侵权行为法讲义》，有斐阁 1987年版，第 176页。 [19] 王泽鉴：《侵权行为法》，
法律出版社 2001年版，第 261页；陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，元照出版有
限公司 2004年版，第 70页。 [20] 孙森焱：《民法债编总论上册》，三民书局 1999年
版，第 238页。 [21] 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社 2003年版，第
258－59页。 [22] 陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，元照出版有限公司 2004年
版，第 25-26页。 [23] 参见：台湾“最高法院”60年台上字第 1611号民事判决。
[24] 参见：台湾“最高法院”78年台上字第 200号民事判决。 [25] 例如：随着对环境
保护要求的提高，汽车尾气的排放标准越来越高。过去的排放量在当时是合理的，在现在
就是不合理的。 [26] 参见本文二（二）部分。 [27] 参见本文三（五）部分。 [28]
参见：王泽鉴：《侵权行为法》，法律出版社 2001年版，第 261页
