论代位权与代位诉讼
摘要：在本文中，作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关
系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。在对这五个
问题的研究中，作者力图将民法理论与民事诉讼法理论紧密结合，以期有利于代位权制度
功能的正常发挥。
关键词：代位权、代位诉讼、代位申请执行
所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其
对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权
利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，
请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼乃学说上所谓的债权人代位
诉讼。（1）
代位权制度最早是由《法国民法典》第 1166条明确加以规定的，实际上在《法国民
法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中。法国古法中的代位权制度是由债权人本
身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请
求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学
者将之称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由
于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样
的规定，仅在第 788条（2） 保留之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权
制度。《日本民法典》仿造《法国民法典》在第 423条规定：“债权人为保全自己的债
权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人
于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此
限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉
权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和
财产担保的保护方法”之中。1999年 3月 15日通过的《中华人民共和国合同法》第 73条
第 1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民
法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这
一规定标志着我国法律终于明确肯定了代位权制度，使代位权制度从以往学者们的理论中
走进了社会生活，其意义非常重大。
然而，任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体
案件的处理才能显示出来。换言之，实体法的内容往往并非事先被预定了的不变的价值，
而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。（3） 代位权制度的
内在价值同样必须通过诉讼程序即代位诉讼来实现与展开。但由于长期以来的“重实体，
轻程序”的错误思想，我国民法在总体上忽视程序机制，将诉讼程序统统交给民事诉讼法
去规定，切断了民法与民事诉讼法内在的有机联系。 （4）令人遗憾的是，此次
《合同法》关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制-代位诉讼，而事实上代
位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。 （5）考虑到我国《民事诉讼法》相
应规定的缺漏，可以预见，我国《合同法》规定的代位权制度必将举步惟艰。有鉴于此，
笔者在本文中力图将民法与民事诉讼法理论密切结合，主要探讨代位权与代位诉讼中的几
个重大问题，以期能达到完善代位权制度从而充分发挥其功能的作用。
（一） 债权人代位权的性质
债权人的代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利。因此可以肯定的
第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。债权人代债务人行使
权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而
不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权
的权能。它非源自于当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。因为，在贯彻“私法自
治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债务人是否行使自己
对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已
经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到
限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设
立的制度。 （6）第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是
以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉
讼程序（代位诉讼）所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。此种
“法律关系主体以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他
人的权利义务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”的情形，在民事诉讼法学理论
中称为“法定诉讼担当”，作为法定诉讼担当的人是适格当事人。 （7）因此，代位诉讼
即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人（8） .代位权尽管被规定在民事实
体法中，但不能被认为是一种实体法上的权利。我国《合同法》第 73条对代位权的规定
实际上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替
债务人行使债务人对第三债务人的诉权 （9），换言之，只有符合《合同法》第 73
条规定的债权人才可以成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。
（二）代位权与代位申请执行
代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确
定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向
申请执行人履行债务的一种制度。 （10）由于在我国《民事诉讼法》强制执行程序
中，没有规定当债务人不能清偿债务时，其享有的对第三人的权利能否成为强制执行的标
的。（11） 因此，1992年最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
若干问题的意见》第 300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权
的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对
债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一条规定
就是学者所说的代位申请执行。
传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别为：第一，性质上不
同。代位权是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。债权人以诉讼的方式行使代位权
就产生了代位诉讼，代位诉讼与是直接诉讼的对称 （12）。代位申请执行是一种强制执
行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，
债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。即便在代位诉讼获得胜诉判决
后，如果第三债务人（被执行人）不能清偿债务时，债务代位权人还可以申请执行第三债
务人对第四债务人的到期债权。第二，代位权的客体范围广于代位申请执行的客体范围。
一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人
无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。《合同法》第 73条第 1款
亦规定专属于债务人的债权不得代位。具体而言，代位权的客体为：（1）纯粹的财产
权，如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权
、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、
基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权与撤销权
等；（2）主要以财产上利益为内容的权利，包括以财产利益为目的的撤销权，例如因重
大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。（13）而代位申请执行的客体
依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用的条件不
同。传统代位权的适用条件为：（1）债务人对第三人享有权利；（2）债务人怠于行使其
权利；（3）债务人对债权人已陷于迟延；（4）债权人的债权有不能实现的危险。《合同
法》第 73条第 1款规定的代位权的适用条件为：（1）债务人怠于行使其到期债权；
（2）对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：（1）案件已审结，当事人已经取
得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有执行效力的
债权文书、仲裁裁决等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程
序；（2）被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权；（3）被
执行人（债务人）对第三债务人享有已经到期的债权；（4）第三债务人对债务没有异议
但又在指定的期限内不履行。第四，效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决
后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财
产，向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。在《合同法建议草
案》第 72条第 3款与《合同法草案》第三稿第 53条第 2款中，都曾明确规定代位权行使
的效果归于债务人（可惜在正式法律文本中被删除）。而在代位申请执行中，对债务人负
有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。
必须注意的是，我国《合同法》第 73条第 1款规定的代位权与代位申请执行之间有
很多的相似之处。首先，二者的对象都仅限于债权（14） ；其次，债权都必须已经到
期。由此可以看出，《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第 300条的规定的
代位申请执行的鲜明痕迹。不知《合同法》关于代位权制度的规定，是否为立法者将代位
申请执行加以改造后而形成的？然而，值得注意的是，《合同法》规定的代位权与《若干
意见》规定的代位申请执行之间可能发生下列冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲
对丁有到期债权而怠于行使。此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决并已申请执
行；而丙对甲提起诉讼并获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。依据代位
权的法律规定，代位权行使的效果应归于债务人甲，向全体债权人清偿，乙无优先权；依
《若干意见》的规定，第三债务人丁应直接向申请执行人丙为清偿，岂非丙独获优先清偿
权？此种冲突如何解决，值得考虑。
（三）代位诉讼的诉讼标的
对于代位诉讼的诉讼标的，学者争论非常大。主要的观点有三种：第一种观点认为，
代位诉讼的诉讼标的应指债权人对于第三债务人有代位请求权，其构成要素有二：一为债
权人对债务人有权利；另一为债务人对第三债务人有权利。债务人对第三人之权利只是构
成代位诉讼的基础法律关系，而非诉讼标的本身。 （15）第二种观点认为，代位诉讼的
诉讼标的包括代位权与债务人对第三债务人的权利两者。此因债权人代位诉讼的诉讼标
的，应分不同情况加以观察。若原告之诉遭起诉不合法驳回者，其诉讼标的为代位权主
张；若原告之诉遭无理由之败诉判决者，诉讼标的为代位权与债务人对第三债务人之权利
主张。 （16）第三种观点认为，代位诉讼的诉讼标的应仅为债务人对第三债务人之权义关
系。至于债权人之代位权有无乃为有无实施诉讼权能之当事人适格问题，并非代位诉讼中
之诉讼标的。 （17）第三种观点目前在日本与我国台湾地区为主流学说。
笔者赞同第三种观点，理由如下：首先，非常清楚的事实是代位权并非是对第三债务
人的请求权，它只是以行使债务人权利为内容的管理权。债权人有无代位权对于债务人与
第三债务人均无利害关系。法院在诉讼中对代位权成立与否的判断，对于债务人及第三债
务人不会产生实体法上的权利义务关系的变动。债权人有无代位权只是决定其能否对第三
债务人提起诉讼的前提，而非希望通过诉讼得到的结论。其次，代位诉讼要解决的争议事
项并非债权人与债务人之间的权利义务关系，而是债务人与第三债务人之的权利义务关
系。无论依据旧的诉讼标的理论，还是依据新的诉讼标的理论，都只能认为解决债权人与
债务人之间权利义务关系的是另一个诉讼的诉讼标的，而非代位诉讼的诉讼标的。
由此可知，人民法院在审理代位诉讼案件中不能将原告有无代位权、债权人与债务人
有无权利义务关系作为待决事项，而是应该将原告有无代位权作为判断原告是否符合起诉
条件，即是否为适格当事人的标准。
（四）代位诉讼中的当事人
代位诉讼乃代位权人针对第三债务人所发动的诉讼，因此代位权人（债权人）为原告
第三债务人为被告，此点可以确定而不生疑问。惟在以下情形中发生当事人问题：（1）
当债权人为多数时，一债权人起诉后其他债权人可否另行起诉？（2）当债权人对第三债
务人起诉后，因第三债务人否认债务人的权利，债务人可否参加债权人的诉讼？债权人是
否可以在债务人同意的情况下，追加债务人为共同原告？（3）债权人对第三债务人起诉
后，债务人能否另行对第三债务人提起诉讼？债权人之诉与债务人之诉能否并存？
对于第一个问题，笔者认为，由于代位权是法定的债的权能，各符合法定条件的债权
人皆得享有非为某一个债权人独有，因此每一个符合条件的债权人都可以行使代位权。由
于《合同法》第 73条并未规定必须由全体债权人共同起诉，所以多个符合条件的债权人
既可以共同起诉也可以分别起诉。如果多个债权人分别起诉的，人民法院在征得当事人的
同意的情况下可以合并审理，应属于普通的共同诉讼。对于第二个问题，现今有力之通说
认为（18） ，因债权人对第三债务人的诉讼结果与债务人有法律上的利害关系，因此
债务人可以申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼，其法律地位为无独立请求权的第三
人，既可以参加到原告一方也可以参加到被告一方，具体依本诉原被告主张的不同而有差
别。笔者赞同债务人之地位可以被确认为无独立请求权的第三人的观点，但不赞同债务人
可以加入到被告一方的看法。因为，创设代位权制度的初衷就是为保证债权人的债权不受
债务人权利上懈怠行为的损害，从而允许债权人对债务人权利进行管理。尽管债务人事实
上会觉得“若对第三债务人行使权利，则左手拿过来，右手又要交给债权人，并无实
益”，（19） 从而常有不积极争取的情形发生，但其最终效果不单对债权人有利，而且
在法律上亦认为对债务人是有利的（也许事实上债务人并不这么认为）。因此可以肯定的
一点是，债务人在代位诉讼中与债权人不被法律认为处于利益对立的境地。如果债务人可
以被允许参加到第三债务人一方，将会非常容易出现债务人与第三债务人共同诈害债权人
的情形。要做到这一点，对债务人来说极为容易。加之我国目前商业信用极其低下的现
状，这种情形的出现频率无疑会非常高，显然这违背了民法的诚实信用原则。所以，不应
允许债务人加入到第三债务人一方。另外，为了真正实现代位权制度的功能，笔者认为我
国应该借鉴《意大利民法典》第 29
00条第 2款的规定，即“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到
庭”。考虑到《合同法》刚通过已无法增加该规定，因此可以在最高人民法院的有关司法
解释中规定之。这样，债务人如果愿意可以参加到原告一方，即便其不愿意参加到原告一
方，也应作为证人以便债权人能有效的行使代位权，从而保障最终债权的实现。对于第三
个问题，在我们明确了代位诉讼的诉讼标的后非常容易解决（参阅上文）。因为债务人之
诉的诉讼标的与债权人诉讼的诉讼标的相同，所以债务人不能在另行起诉，否则违背。法
律关于禁止二重诉讼的规定。
（五）代位诉讼判决的既判力
关于代位诉讼判决的既判力问题，可以分解为两个问题：（1）债权人对第三债务人
的诉讼，在判决后其既判力是否及于债务人与其他债权人；（2）判决既判力所及之人，
是否因原告的判决胜诉或败诉而有不同？对于代位诉讼既判力问题，日本与台湾的学者有
非常深入的研究，对于他们具体的观点学说，读者可自行参阅相关文献，笔者不在一一介
绍。 （20）
在此笔者提出自己对该问题的一些粗浅看法，与学者们共同探讨。显然，解决代位诉
讼既判力问题必须在债权人、债务人与第三债务人之间进行利益的平衡，既不能使第三债
务人陷于诉累，也不能使债权人、债务人遭受损害。简而言之，必须在解决代位权既判力
问题时既实现诉讼经济又实现诉讼正义。有鉴于此，笔者的观点是：在肯定下列两个前提
之后，应认为代位诉讼之既判力不论胜诉败诉皆及于债务人与其他债权人。（1）在我国
现行司法体制下，由于调解与审判内在的不可调和的矛盾（21） ，加之代位诉讼的独
特性，因此在代位诉讼中，法院不能进行调解。同时被告也不能反诉，除非债务人已参加
到原告一方，成为共同原告。（2）代位诉讼在法律上应被认为是一种无因管理。参照民
法对无因管理要件的规定可知：首先，债权人没有法定的或约定的义务；其次，债权人系
管理他人（即债务人）的事务；第三，有为他人管理的意思；第四，不违反本人的意思。
在这一构成要件上，笔者认为，尽管实际上债务人并不希望债权人管理其权利，但由于代
位权是法定的权利，因此，即便违反被管理人的意思，代位权人的管理仍应成立无因管
理。关于代位诉讼为无因管理的观点，以《合同法》第 73条第 2款的规定可进一步佐
证，该款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”倘不认为代位诉讼是
无因管理，则债务人承担债权人行使代位权之必要费用的请求权基础为何？如果肯定了代
位诉讼是无因管理，则代位权人在代位诉讼中必须尽善良管理人的注意义务，否则对应对
被管理人（即债务人）承担赔偿责任。
注释：
1.陈荣宗，代位诉讼既判力研究，民事诉讼法之研讨[M]（二）台北：三民书局，
。
2.《法国民法典》第 788条规定：“继承人的抛弃，有损债权人的权利时，债权人得
请求法院许可其以债务人的名义承认，并代替其地位。”
3.王亚新，民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）。谷口安平程序的正义与诉
讼[M].王亚新译。北京： 中国政法大学出版社，-3。
4.崔建远，“民法，给程序以应有的地位”[J] 政治与法律，1998[2]，1。
5.《合同法草案》第三稿中曾明确规定“债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债
务人对第三人的债权”。
6.张广兴，债法总论[M].北京： 法律出版社，。
7.[日本]三月章，民事诉讼法[M]（第二版）东京：弘文堂，-236.张卫平。
民事诉讼法教程[M]北京：法律出版社，-134。
8.所谓当事人适格是指，当事人于进行具体诉讼依法应具有之法律关系资格或权利义
务地位。德国学者称为诉讼实施权。
9.由此看出《法国民法典》与《意大利民法典》将代位权称为“间接诉权”或“代位
诉权”是非常有道理的。
10.李霞，代位执行的适用条件及其立法完善[J]，法学杂志 1997[3].27。
11.德国、台湾的民事诉讼法与强制执行法都规定了债务人对第三人的金钱债权可以
作为执行的标的，无论债权是否到期，且有扣押、变价等完善的程序保障之。
12.债务人对第三人提起的诉讼即为代位诉讼。
13.史尚宽，债法总论[M]台北：荣泰印书馆股份有限公司，-450。
14.《合同法》第 73条第 2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”
这一点表明了我国《合同法》该项规定的欠缺。考察国外立法会发现，无论是《法
国民法典》、《日本民法典》还是《意大利民法典》与《台湾民法典》都未将代位权的客
体仅限于债权。另外《合同法》该条规定在逻辑上也有问题，因为如果债务人对第三债务
人的债权未到期则不存在债务人怠于行使权利的情形，既然已经规定了债务人怠于行使债
权再规定到期债权显然是画蛇添足。事实上在《合同法草案》（第三稿）第 53条就曾规
定“因债务人怠于行使其对第三人的债权”而无“到期”一词。
15.参见《民事诉讼法之研讨》（二）中陈计男先生之发言 三民书局 1996年第四
版 第 3页。
16.陈荣宗“债权人代位诉讼既判力范围” 载《民事诉讼法论文选辑》 五南图
书出版公司，。
17.杨建华，债权人代位起诉之诉讼标的。民事诉讼法研析（三）[C]台北：三民书
局，-362。
18.台湾著名民事诉讼法学者杨建华、陈石狮等皆持此种观点，参见《民事诉讼法之
研讨》（二）[C]中杨建华、陈石狮先生之发言 三民书局 1996年第四版 第 20-
33页。
19.参见《民事诉讼法之研讨》（二）[C]中杨建华先生之发言 台北：三民书局，
。
20.可参考的文献有：陈荣宗，债权人代位诉讼既判力范围。民事诉讼法论文选辑
[C].台北；五南图书出版公司；杨建华。债权人代位起诉之诉讼标的。民事诉讼法研析
（三）[C]台北： 三民书局，1989；王碧霞“债权人代位诉讼既判力之主观范围”
1994年辅仁大学法律学研究所硕士论文 ；陈计男。民事诉讼法研讨》（二）
[M]；孙森焱。民法债编总论[M]台北： 三民书局，1988。
21.参见李浩，民事审判中的调审分离[J].法学研究，18[4]；李浩。论调解不宜作为
审判权的行使方式[J].法律科学，1996[4]。
