论物权法关于抵押权的实现
———以民事强制执行为视角
李祖华
（浙江师范大学 法政与公管学院，浙江 金华 321004）
摘 要：抵押权实现是抵押权制度的核心内容之一，是抵押权担保功能的最后体现。《物权法》关于抵押权实现的
规定，对传统执行理念形成冲击，如何在程序和制度设计保证抵押权得以顺利实现，是当前广大理论工作者和实务工
作者面临的崭新课题。
关键词：物权法；抵押权；实现；民事强制执行
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1002-3240（2009）07-0078-04
收稿日期：2009- 06- 10
作者简介：李祖华（1968-），女，河南固始人，浙江师范大学法政与公共管理学院讲师。
社会科学家
SOCIAL SCIENTIST
2009年 7月
（第 7期，总第 147期）
Jul.,2009
（,General )
【法学与法制建设】
现行《物权法》第 195条规定，如果债务人不履行
到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，
抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以
拍卖、变卖该抵押财产的所得的价款优先受偿。倘若
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，则
抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。笔
者认为，这里所谓的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财
产”是指抵押权人无须通过诉讼来实现抵押权而可在
初步证明抵押权和主债权存在后，直接向法院申请强
制执行，拍卖、变卖抵押财产。对立法的修改不仅要在
实体法上赋予抵押权直接的强制执行效力，而且要在
程序法上设计相应的程序制度，以完善对抵押权人的
保护。[1]《物权法》直接赋予了抵押权直接的强制执行
效力，但对程序法上如何完善相应的制度设计，确保
抵押权人的抵押权快速、便捷地实现，没有予以规定。
本文以民事强制执行为视角，从执行理念、执行管辖
和执行方式方法等方面进行分析论述，求证《物权法》
关于抵押权实现的程序和制度设计，希望对强制执行
立法和执行实践有所裨益。
一、对传统执行理念的冲击
依据《担保法》的规定，当债务履行期届满而未受
清偿时，抵押权人可与抵押人协议以抵押财产折价或
者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。如果双
方达不成协议，抵押权人须向法院提起诉讼，即先通
过诉讼程序获得确定的胜诉判决，然后再向法院申请
强制执行。但抵押权实现是否一定要经过诉讼程序，
一直备受争议。抵押权是一种物权，作为物权具有以
下特征：物权是权利人直接支配一定的物，并排斥他
人干涉的权利；物权也称为对世权，物权的权利主体
是特定的，而义务主体是不特定的。特定的权利主体
实现其物权时，一般不需要借助他人的帮助，只要其
他人不妨碍其行使财产权利即可。[2]抵押权人行使抵
押权时，只要抵押物存在，就可直接请求法院依执行
程序将抵押物交付拍卖，无须征得抵押人的同意和协
助，更不必经过诉讼程序。而《担保法》第 53条规定，
使得抵押权人实现抵押权时，不得不进行一场旷日持
久的诉讼。这不仅有违抵押权作为物权的性质，也否
定了抵押权的公信力。依据《物权法》规定，当债务人
不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权
的情形时，抵押权人可以直接根据抵押担保合同和主
合同，申请法院强制执行抵押财产。《物权法》关于抵
押权实现制度的设计，必将对传统的执行理念产生较
大的冲击。
传统观念认为，民事强制执行是人民法院的执行
组织按照法定程序，对已经发生法律效力的法律文
书，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制
其履行义务，保证实现法律文书内容的活动。[3]其目的
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在于实现债权人的私权。对于私权的保护，19世纪初，
德国法将确定私权程序与实现私权程序相连接，《法
国民事诉讼法》首开将两者分离之先河，创设了两者
各自独立的体例。[4]自此以后，债权人在请求执行机关
实施强制执行前，必须先取得生效法律文书，以证明
自己享有私权及该私权的范围，同时显示其可执行
性。这种确定债务人所负给付义务的具体内容，并能
由执行机构据以实施强制执行的法律文书，就是执行
依据。执行依据以确定实体权利为内容、以宣示债权可
执行为特征、以法律文书为形式，是连接裁判程序和执
行程序的媒介，是民事强制执行请求权的基础，是民事
执行机构采取民事强制执行措施的惟一依据。[5]因此，
传统执行理念认为，当事人向法院申请民事强制执
行，必须持有生效法律文书，也即必须有符合法定形
式的执行依据。否则，法院不会受理权利人民事强制
执行申请，案件也就不可能进入执行程序。
根据《民事诉讼法》第 207条及《最高人民法院关
于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下
简称《执行规定》）第 2条的规定，我国执行依据可以
分为判决、裁定、调解书、支付令、决定、仲裁裁决、公
证债权文书等七大类。虽种类繁多，但其都具有一个
共同特征，即必须是法院或其他机关在其职权范围
内，按照有关法律规定的内容、格式、程序制作的，具有
法律约束效力的正式文书。传统观念认为，非公文书
如合同、还款协议等，不得作为执行依据。抵押权人直
接申请法院强制执行的抵押担保合同和主合同这类
执行依据，不能归属于现行法律规定的任何一种执行
依据中，应当属于一种新型的执行依据。
二、执行管辖法院的确立
执行管辖是指法院之间就执行案件所作的分工
和权限划分，它包括上下级人民法院之间的级别管辖
和同级人民法院之间的地域管辖。新修订的《民事诉
讼法》第 201条确定了第一审法院执行管辖和被执行
的财产所在地法院执行管辖的原则。根据现行《民事
诉讼法》的规定，笔者认为，对于实现抵押权案件的执
行应当确立由被执行财产（抵押财产）所在地法院管
辖的属地管辖原则，参照被执行财产（抵押财产）所在
地法院根据诉讼标的金额确定的诉讼级别管辖的标
准确定执行案件的级别管辖。理由如下：
（一）符合公正与效率原则。决定地域管辖时，案
件会不会得到公正处理并不是立法者关心和考虑的
问题。审判的公正性是通过司法独立、审判公开、回避
等制度加以保障的，而不是由地域管辖来决定。执行
程序以迅速、完全地实现权利为目标，其更多的是体
现法律的权威并保障权利享有者利益的实现，应更侧
重于效率。执行的公正性主要是通过执行公开、流程
管理和执行监督等制度来加以保障的。通过确立被执
行财产所在地法院管辖，可避免因跨区域执行带来的
大量的人力、物力、财力和时间的投入而造成的高成
本、低效率，可避免委托执行带来的诸多弊端。因此，
对实现抵押权案件的执行确立被执行财产（抵押财
产）所在地法院管辖，符合公正与效率原则的要求。在
《物权法》规定了动产浮动抵押制度和废除了超额抵
押的禁止性规定后，同一财产可能存在多次抵押、重
复抵押的情形，由被执行财产（抵押财产）所在地法院
管辖也更具现实性。
（二）符合“两便原则”。民事执行权的本质更多地
体现在对执行实施权的行使。怎样才能便于当事人申
请执行，便于法院采取执行措施，应是立法者在确定
案件执行管辖时首先考虑的。对当事人而言，执行管
辖是债权人与执行法院固定法律联系的连接点，也是
债权人据以申请执行的基础和实现权利的前提。管辖
的实质在于以受诉法院为中心，以节约成本为导向来
寻找当事人与法院的诉讼联系。[6]对法院而言，一方面
执行管辖是对民事执行权的具体落实，避免法院之间
相互推诿或争夺管辖权；另一方面，通过对各级法院
之间受理执行案件的分工与均衡，形成法院系统处理
执行案件的整体协调，有利于公正、高效地开展执行
工作。
（三）符合国际通行做法。我国诉讼级别管辖是以
基层法院为主的一审法院管辖。因此，“一审法院管
辖”的执行管辖原则，实际上也就是以基层法院为主
的执行受理法院。从比较法的角度看，这符合国际通
行做法，比如在日本，执行案件是由地方法院和设立
于地方法院的执行官执行的；在德国，也是由初级法
院作为执行法院管辖执行行为的。且从理论角度分
析，由于基层法院最接近当事人住所地和执行标的物
所在地，由其执行便于就近及时处理，也便于债权人
申请执行和债务人接受执行。而上级法院由于辖区广
大，职能与业务负担重，很难直接行使强制执行权，应
当以领导、协调辖区内的执行工作为主。所以，对“一
审法院管辖”的执行管辖原则的合理部分，在确定实
现抵押权案件的执行时应予以继承，但考虑到如果全
部实现抵押权案件的执行均由基层法院管辖，可能会
给基层法院带来更大的工作压力，且有些抵押担保案
件标的额巨大，即使诉讼也应当由上一级法院管辖，
这类案件不应直接确定由基层法院执行管辖。同时，
由于基层法院与被执行人和抵押财产接触密切，也不
便于排除地方保护主义的干扰。因此，参照被执行财
产（抵押财产）所在地法院根据诉讼标的金额确定的
诉讼级别管辖的标准确定实现抵押权执行案件的级
别管辖不仅是合理的，而且是可行的。
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三、抵押权实现的具体方式
依据《物权法》规定，抵押权实现有两条途径三种
方式，即与抵押人协议和向法院申请强制执行两条途
径，折价、拍卖或变卖三种方式。与抵押人协议，是指
在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现
抵押权的情形时，抵押权人与抵押人协议如何处分抵
押物。向法院申请强制执行，是指在债务人不履行到
期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵
押权人直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，法院对
当事人的申请进行形式上的审查，符合条件的，直接
进入强制执行程序。从《物权法》规定看，在实现抵押
权时，无论是以抵押物折价，还是以拍卖、变卖抵押物
所得价款优先受偿，当事人都必须先进行协议，只有
在协议不成时，抵押权人才可以向法院申请强制执
行。但笔者认为，无论是与抵押人协议还是向法院申
请强制执行，都是物权法赋予抵押权人的权利，而不
是施加的义务。抵押权人即使不与抵押人协议，也可
以直接向法院申请强制执行，通过强制执行程序实现
抵押权。物权法规定抵押权人可以与抵押人协议，只
不过是为了赋予抵押权人实现抵押权更多的选择途
径，同时也是为了减轻法院执行工作的压力。
（一）折价。折价是指在债务人不履行到期债务
或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，经抵押
权人与抵押人协议，把抵押财产的所有权由抵押人
转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种方式。其性
质属于代物清偿，以物抵债，即以转移抵押财产所有
权的形式代替债务的清偿。以抵押物折价应注意：1.
折价需以抵押权人与抵押人达成协议为要件，而不
能由抵押权人或抵押人单方为之。对第三人即物上
保证人提供抵押担保的，抵押权人与债务人订立以
物抵债协议的，应当经物上保证人承认。因为只有所
有人才能有权决定对抵押物所有权以协议的方式进
行处分。2.以抵押物折价时不得损害其他抵押权人的
利益。根据《物权法》规定，以抵押物折价取得抵押物
时，损害顺序在后的抵押权人和其他债权人的利益
的，受害人可以向法院请求行使撤销权，撤销以抵押
物折价清偿协议。为保护其他抵押权人的利益，也可
以借鉴英美法中的“后位取消”规则，即若后次序的
抵押权人就抵押物折价受偿，则在其之前设立的抵
押权并未消灭，而追及于抵押物上；在其之后设立的
抵押权则归于消灭。[7]
（二）拍卖。拍卖是以公开竞价的形式，将特定物
品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。就对
抵押物的拍卖方式而言，不外乎两种，即强制拍卖和
任意拍卖。所谓强制拍卖是指依据民事执行法或强制
拍卖法，由法院通过强制执行程序对抵押物进行拍
卖。任意拍卖是指以强制执行程序以外的一般商业拍
卖法的规定对抵押物进行拍卖。任意拍卖属于私力拍
卖，对抵押物的拍卖既可以由抵押双方当事人自己进
行，也可以由当事人委托第三人一般是拍卖行进行。
抵押物的拍卖无须法院参加，也不必按强制执行程序
申请法院拍卖。我国《物权法》关于抵押权实现方式的
立法，既有任意拍卖的规定，又有强制拍卖的规定。
抵押物拍卖后，会产生如下法律效果：抵押权人
就所得价款优先受偿；抵押人则丧失对抵押物的所有
权或其他权利，买受人取得所有权或其他权利；债务
人的债务在按抵押物价款清偿的范围内消灭，对未受
偿的债务，债务人仍负清偿之责。实践中需注意的是：
1.抵押物所有权转移时间。通过拍卖的方式，买受人取
得标的物所有权的时间，我国《拍卖法》第 55条规定，
拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，
委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关
材料，向有关行政管理机关办理手续。从该条规定看，
并没有明确拍卖标的物所有权的转移时间，且仔细推
敲似乎立法者的本意是，买受人办理登记手续后，才
享有拍卖标的的所有权。《最高人民法院关于人民法
院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍
卖规定》）第 29条没有把登记作为不动产所有权转移
的生效要件，而是规定不动产的所有权自拍卖成交或
者抵债裁定送达时起转移给买受人或承受人。同样对
于有登记的特定动产或者其他财产权，也规定自拍卖
成交或者抵债裁定送达时起转移给买受人或承受人。
此规定主要是基于法院强制拍卖本身所具有的公信
力的认识，有其先进性，但与《拍卖法》的规定相冲突。
同时，对于当事人之间协议的任意拍卖，上述司法解
释的规定，显然不能适用，必然造成相同情形，不同法
律后果的尴尬境地。因此，应当将上述司法解释关于
拍卖标的物所有权转移的规定，提升到法律层面加以
明确规定。2.抵押物上的负担是否存在。抵押权人就拍
卖价款受偿后，其相应债权与抵押权随之消灭。但如
果该同一抵押物上有数个抵押权人或者存在其他优
先权时，各抵押权或其他权利是否均消灭呢？对此，有
两种不同的立法主义：（1）涂销主义。根据涂销主义，
抵押财产被拍卖后，其上所存的一切负担包括所有抵
押权及其他优先权均归于消灭，买受人取得无任何负
担的拍卖物。抵押权人只能按照先后顺序分配所得价
款，即使抵押权人的债权尚未届清偿期，也可以参与
分配优先受偿。（2）承受主义。承受主义是指优先于执
行债权人的权利，不因拍卖而受影响，仍然存在于抵
押物上，由买受人负担。对于优先于执行债权人的抵
押债权若未届清偿期则无需支付及涂销，由买受人承
受。目前大陆法系大部分国家采承受主义。我国法律
对此并无明文规定，但从《担保法》第 49条、第 54条
和《物权法》第 199条的规定看，我国实际采用的是涂
销主义，即买受人取得无负担的抵押权，其不动产上
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的所有负担于拍定时一并消灭。[8]《拍卖规定》第 31条
对此有明确规定。
（三）变卖。变卖就是以一般的买卖形式出卖抵押
财产以实现抵押权的方式。一般是在财产无法拍卖、
不适用拍卖，或者双方当事人同意不需要拍卖的情况
下才进行变卖。通常是由抵押双方当事人自行或法院
主持下就出售价格、出售方式、价款的收取等问题达
成一致意见，从而直接将抵押财产以合理价格出卖，
以卖得价款偿还债务。《执行规定》和《拍卖规定》两个
司法解释均规定了变卖这种执行变现方式，但比较原
则，可操作性不强。笔者认为，适用变卖处置抵押财产
应注意以下事项：变卖权人（无论是抵押权人还是抵
押人）负有不得恶意压价出售抵押财产的义务，变卖
权人应诚信谨慎的行使出卖抵押财产的权利。为防范
压价出售等恶意行为的发生，可借鉴英国法的经验，
英国法为债权人的出卖行为规定了两个基本标准，即
诚实的主观标准和合理的客观标准。诚实的主观标准
指债权人在主观上应当诚实，不能欺骗债务人，不能
损害债务人的利益。合理的客观标准要求根据出卖人
的卖价、出售时间、出售方式来确定出卖行为是否合
理。法律为保护抵押人，还要求债权人不能自己收买
抵押物，以免造成价格上的显失公平。[9]
《物权法》第 195条规定了当事人协议实现抵押
权的方式有折价、拍卖或变卖三种。除此之外，当事人
是否还可以约定其他实现抵押权方式呢？现行法律对
此没有规定。笔者认为，抵押权是一种担保物权，它的
内容和实现方式都应当符合物权法定原则。物权法定
原则包括两方面的内容：一是物权种类强制原则，即
当事人约定法律关系变动时，只能在法律规定的范围
内选择物权种类，当事人自己无权创设新的物权种
类。二是内容强制原则，即当事人在法律关系中约定
的物权以及物权法律关系的内容，只能是法律规定的
内容。[10]因此，应当不允许当事人任意设定《物权法》规
定以外的其他抵押权实现方式。如果抵押权人申请法
院强制执行，根据《物权法》的规定，那么法院是否只
能适用拍卖或变卖两种方式处置抵押财产呢？答案是
否定的，因为民事执行是人民法院依据执行依据确定
的内容，依法采取执行措施，强制义务人履行民事义
务以实现权利人民事权利的司法活动。一旦抵押权人
申请法院强制执行，案件进入执行程序后，体现的就
是一种国家民事执行强制，法院就能依照法定程序运
用各种民事强制措施，实现权利人的权利。笔者认为，
作为与拍卖或变卖并列的折价、强制管理等执行措
施，在法院执行实现抵押权时，同样可以适用。虽然
《物权法》没有在抵押权实现中引入强制管理制度，是
一大缺憾，但未来的《强制执行法》同样可以对该制度
加以规定。
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[2] 余能斌,马俊驹.现代民法学[M].武汉大学出版社,.
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参考文献：
［责任编校：周玉林］
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