法律的经济分析（CONOMIC ANALYSIS OF LAW）.doc

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法律的经济分析（CONOMIC ANALYSIS OF LAW） 作者：理查德·A·波斯纳(Richard ) 蒋兆康 译 林毅夫 校 外国法律文库序 中文版作者序言 第一版序言 第二版序言 第三版序言 第四版序言 中文版译者序言 第一篇 法律经济学：导论 第 01 章 经济推理的本质 第 02 章 法律的经济学研究方法 第二篇 普通法 第 03 章 财产权 第 04 章 契约权和救济 第 05 章 家庭法和性管制 第 06 章 侵权法 第 07 章 刑法 第 08 章 普通法、法律史和法哲学 第三篇 市场的公共管制 第 09 章 垄断的理论 第 10 章 反托拉斯法 第 11 章 雇佣关系的管制 第 12 章 公用事业和公共运输业的管制 第 13 章 管制和普通法之间的选择 第四篇 企业组织和金融市场的法律 第 14 章 公司（略涉租赁和破产） 第 15 章 金融市场 第五篇 法律与收入和财富的分配 第 16 章 收入不平等、分配正义和贫困 第 17 章 税收 第 18 章 死亡时的财产转移 第六篇 法律程序 第 19 章 市场、对抗制和作为资源配置方法的立法程序 第 20 章 法律规则制定的程序 第 21 章 民事和刑事诉讼程序 第 22 章 法律实施和行政程序 第七篇 宪法和联邦制度 第 23 章 宪法的性质和功能 第 24 章 经济正当程序 第 25 章 联邦制经济学 第 26 章 种族歧视 第 27 章 思想及宗教自由市场的保护 第 28 章 搜查、扣押和审讯 附录 法律经济学运动 译后记 外国法律文库序 江平 外国法律文库是一套大型翻译丛书，入选书目主要是外国尤其是西方的重要法律著作。中 国法学界 15 名从事外国法与比较法研究与教学的学者组成的编译委员会负责确定书目和组 织翻译，中国大百科全书出版社印行。受编委会之托，我将组织出版这样一套丛书的缘起及 有关情况作些说明。 我平生治学，以罗马法和西方民商法为主。50 年代末以后的 20 多年间，我国法制建设历 尽坎坷。那时，像罗马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。“文革”结束后， 法制建设与法学教育都逐渐走上正轨。10 多年来，在我所在的大学里，罗马法、西方民商 法以及比较法等都成了深受学生欢迎的课程。在立法方面，每制定一项法律都广泛地搜集国 外立法资料，博采众长，以求既符合中国情况，又顺应国际潮流。不过，在这些过程中，有 一个困难时时制约着人们的手脚，限制着人们的视野，那就是翻译为中文的外国法律著作数 量太少。说来难以置信，自 1949 年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只 有寥寥 10 余种。这些著作的汉译又没有有效的组织，因此必然存在着书目安排上缺乏系统 性、选材上却不乏偶然性的毛病，甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率尔操觚，致使 误译多有，贻患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了， 而没有这样的认识，又怎么能希望博采众长、融合中外的借鉴呢？ 近年来，组织翻译一套外国法律丛书一直是我的一个迫切的念头。曾与法学界的一些同行 谈起，他们也都对这样一项工程极表赞成。曾对中国文化研究提供过大力支持的福特基金会 也决定对该项目提供赞助。1991 年初，外国法律文库第一届编委会正式成立。15 位委员中 包括了北京法学界——今后还要吸收各地学者，使其成为一项全国性的学术事业——的一些 知名教授和中青年学者。编委会确定了这套丛书在选题方面的三个标准：（一）以学术著作 为主，兼顾重要的立法文件；（二）以本世纪作品为主，兼顾此前的经典著作；（三）以西 方作品为主，兼顾其他地区的代表性作品。力求通过整套丛书反映外国法学与法律的概貌， 为学术研究提供素材，为法律教学提供辅助，为国家立法提供借镜，为一般读者提供有益于 增进法律知识和培育法治意识的读物。编委会又聘请了 4 位外国著名法学家作为顾问，以更 好地保证选题上的权威性。在译校者的确定上，除语言修养外，还要求他们是相关领域的专 家，以有利于忠实地传达原意。丛书的规模，初步确定为 50 种，当然，若条件许可，它完 全应当成为一套不间断出版下去的丛书；法律翻译要追随法律与法学的发展，如同译文要忠 实地追随原文。 外国法律文库能够顺利出版，得益于法学界的一些资深教授的积极参与，他们有些参加了 编委会，做了大量细致而有效的工作。有些虽然不是编委，却也给予文库热情的关心，他们 推荐书目与译者，有些还应邀审阅译稿。一大批中青年学者以其眼界、才华及勤勉的工作精 神，使文库的翻译进度与质量得到了保证。福特基金会对文库的翻译与出版提供了宝贵的资 助。所有这些都是应该在这里深表谢意的。 声称作品“错误在所难免”已成为一些序文的套语，对于外国法律文库一类的翻译丛书来说， 这样的俗套却决非客套－－完美到无可挑剔程度的译作至今还只是一种理想。但是，重要的 在于积极的参与和认真的实践。随着越来越多的学者热衷此道，随着一本本译著的出版，作 为文化建设事业组成部分的法律翻译，必将会对我国的法制现代化事业作出重要的贡献。在 这个过程中，翻译的技巧也会日渐成熟。我对于这样的前景，套用一句老话，诚可谓馨香而 祝之矣！ 是为序。 中文版作者序言 《法律的经济分析》由中国社会科学院法学研究所蒋兆康先生译出了中文本。这部兼教科 书与学术专著于一身的作品初版于 1973 年，本书是它的第 3 版（现为第 4 版——译者注）。 它将经济理论运用于对法律制度的理解和改善。本书将主要的讨论集中于美国（现实的）法 律制度。这种法律制度具有许多与众不同的特征，它包括了大量的“普通法”立法。普通法是 由法官自己制定的作为案件审理的副产品的法律，而不是由立法者或宪法制定者制定的。但 是，本书参照美国法律所解释和阐述的基本原则，对其他国家的法律制度也具有广泛的适用 性。 本书的主要命题是：第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使 这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律 制度得到改善。这两个命题初看起来好像具有高度的意识形态性质，但其实并非如此。全书 只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理 性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下 的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学 中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目 的。 对于将经济学运用于许多看来似乎远离经济系统的活动——如，犯罪、起诉、离婚、意外 事故、反种族歧视法等等，国外的读者可能会感到非常惊讶。但美国的经济学界却对“经济 学”一词有着非常广泛的理解——这与我在上面提出的作为理性选择理论的经济学界定是一 致的。美国的经济学家还倾向于相信，人们在其大多数活动领域内的行为是理性的，这种理 性化行为不仅仅限于市场交易。所以，非市场行为经济学在本书中得到了显著的表述，而且 除了其对法学研究的运用外，它还将使读者领略这一现代经济学的重要领域。 最重要的是，本书认为，我们可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语 ——尤其是经济学术语－－来考察问题，从而确定法律的结构、目的和一致性。对于中国的 法律制度和法律专业，我知之甚少；但在美国的法律专业人员中却存在着这样一种趋势；他 们将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。经济学的考察能使法 学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解，并使法律在这方面起到更有效率的作用。我 坚信，对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言， 法律经济学是一种极为有益的理论视野。 理查德·A·波斯纳 1991 年 8 月 第一版序言 近年来，经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析，用经济学的理论和经验方法来 阐述法律领域中的各种争议和问题。以前，法律经济学只是反托拉斯和公用事业管制这些领 域内的交叉学科；现在，热心于阅读学术期刊的人们会发现，经济分析还被运用于以下领域： 犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行政、公司和证券管制、环境问题 及当代法律制度中引人注目的其他领域。经济学在法学教育中不断增长的重要性表现为，许 多法学院任命经济学家为其教员，法学院的课程逐渐充满着经济推理和证据。 由于经济学是一门技术性学科（而且正日益变得更加技术化），所以，将经济学运用于法 学教育和法学研究就给那些没有良好经济学功底的法律院校学生、教师（而且大多数都这样） 带来了很多困难。造成这些困难的原因是，没有任何可供其使用的法律经济学教材。有两种 办法可以明显地用以弥补这种缺陷。其一，用一部基础经济学教材——但它应着重于与法律 有着特殊关系和包括着法律阐述的经济学领域。其二，用一部摘录自法律经济学文献的著作。 然而，本书所走的是第三条道路，即试图将两者的优势结合起来。它将相关的经济学理论编 织成一种对法律制度中制度和规则的系统（虽然肯定是不全面的）研究。这种方法能使将经 济学运用于法学的主要学术文献得以概括，并在有些方面得以发展，又不受禁止引用技术术 语或不适当细节的影响；而且它使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论，而是一种相 当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。重视具体运用而非抽象理论应该 是适合于受案例方法训练的法律学生的。本书中对现代福利经济学术语（如“帕累托最佳状 态”等）的严格限制使用（如果不是完全不用的话）是为了防止学生将经济分析与掌握经济 学词汇混为一谈。 本书的主要宗旨在于，用作法学院中法律的经济分析课程的教材，也可供有兴趣发现经济 学对他们理解法律程序所起作用的学生用作补充阅读材料。想更为系统地研究经济学的法律 院校学生可能会发现，本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍。当我最早与法 律院校学生（和教师）讨论本书腹稿时，很少以先前的法学知识为先决条件，所以它对研究 与法律有关的经济学感兴趣的经济学和商学院校学生也会有用。最后，我认为，由于本书不 仅概括了法律的经济分析的文献，而且增加了一些其他内容，所以它可能会吸引对与法律有 关的经济学感兴趣的职业律师和经济工作者成为其读者。 由于许多法学教师不习惯于用教材讲课，所以对在课堂中使用本书的方法提些建议可能是 合适的，我希望本书在许多方面的叙述是很清楚的，不至于要求指导教师用更简单的术语为 学生解释。他应该可以用课堂的时间来探究学生理解的程度；既可以按本书向学生提出问题， 也可以与学生一起研究脚注和各章末的问题；许多问题涉及本书并未讨论的领域。指导教师 还会用课堂时间来探究经济分析作为解释和规范工具的局限性。我未能在本书中强调这些局 限性，部分的原因就是为了让学生和教师通过提出和论证这些局限性从而对此提出挑战。我 相信学生们会积极地从事这一工作。 脚注中和每一章末的参考文献对那些愿意进一步研究法律经济学文献的读者而言是极为有 用的。 我要感谢费希尔·布莱克、沃尔特·J·布卢姆、罗纳德·H·科斯、哈罗德·德姆塞茨、理查 德·A·爱泼斯坦、欧文·M·菲斯、斯坦利·A·卡普兰、海因·D·科茨、亨利·G·曼尼、伯纳德·D·梅 尔策、乔治·J·施蒂格勒，他们对我早期的部分手稿进行了有益的评点。我还要感谢参考文献 为我提供的帮助，遗憾的是还有一些重要的文献没能记载在内。我在本书第一篇中提出的有 关普通法的观点在很大程度上得益于 1970 年哈罗德·德姆塞茨在芝加哥大学法学院举办的 财产权研讨班上我与他的交谈。第 7 章中所提出的反托拉斯法分析深受阿伦·迪雷克托大多 数未（依其自己名义）出版的作品的影响。我最为感激的是那些通过其作品和谈话而使我对 经济理论和经济学与法学间的关系有了更丰富的全面理解的人们：加里·S·贝克尔、罗纳 德·H·科斯、阿伦·迪雷克托和乔治·J·施蒂格勒。 理查德·A·波斯纳 1973 年 3 月 第二版序言 出版于 1973 年的本书第 1 版，主要是在 1972 年写就的。自那时起，将经济学运用于法学 研究的文献已增加很多，从而使第 1 版现在过时了。我写作本书第 2 版的主要目的就是收编 近来出现的文献。在这一版中得到广泛深入修正的论题有：侵权损害赔偿、法律规则制定、 契约、家庭法、公司信贷和信托投资法。另外，我还利用这一机会，在修改重要问题的同时 也修改了次要问题，在修改实质性内容的同时还增加了一些思考题和参考文献，我希望这将 增加本书作为一种教学工具的有效性。 本书的第 1 版得到了人们的广泛评论，而且我已将评论者提出的一些建议编入本版。然而， 有三种批评意见我是不能接受的。第一种批评意见认为，本书不适当地将经济学在法学研究 中的规范和实证运用区分开来；这种区分过去是（而且现在仍然是）本书所强调的一个观点。 第二种批评意见认为，本书没有对讨论的各种不同的法律问题进行足够深入的研究。这种观 点误解了本书的目的，本书并不是一本旨在研究美国法律制度的专著，而是一本用经济学阐 述法律问题的教科书；由此，这些问题只能得到例证性的研究，而不能得到彻底全面的研究。 很明显，我不会认为（例如）联邦税法能在一小章的范围内得到充分的研究。但是，我的目 的不在于研究联邦税法；我的目的是提出一些用经济分析来阐述的税收问题。第三种批评意 见是．由于本书对法律的讨论只限于经济分析，所以它对法律问题提供了过于窄狭的视野； 一应评论者还责备我没有引用人类学家们对财产权的研究。但是．我的目的过去不是，现在 仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法；我的目的在于提出一种法律研究的 经济学方法——这对一本书而言已经足够了。 自本书第 1 版出版以来，已出版了三种法律经济学读本；我把它们推荐给本书的读者。另 外，对不了解和以前没有接触过经济学的本书读者而言，近来出版了一本特别适合于他们的 基础性价格理论教科书。 而且，本书第 1 版出版后，经济学家威廉·M·兰德斯被聘为芝加哥大学法学院的教授。兰 德斯教授和我进行了一系列的合作研究，成果摘要被编入本书的不同章节。但是，除了这些 研究之外，本书中的一些新思想也来自我们的合作教学和对法律经济学的许多讨论。他对本 书作出了重要的贡献。 最后，我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德 斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂 格勒，他们对本书的手稿进行了有益的评点；还要感谢的是：菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗 森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作，克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学 院法律经济学项目的经济资助。 理查德·A·波斯纳 1977 牟 5 月 第三版序言 20 世纪后 25 年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的 各个领域：包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。 它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰，运动本身不仅对方法论提出了挑战，而且对 许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障 碍作用，而且明显是错误的——然而，法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实 践兴趣，使文献的广度和深度得到了发展。 当本书第 1 版在 1973 年出版时，还没有经济学在法学中应用的教科书和专著。那时，本 书就具有这两方面的意义。现在，这虽仍然是唯一的一部专著，但它不是仅有的教科书了。 目前市场上有一些编辑而成的读本，主要是由法学家们特地为学生准备的；也有两部经济学 家著的教科书和一部经济学家编的案例著作。但是，其中没有一本在广度和深度上能与本书 相匹敌。 撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的：是用经济学原则还是法学原则组织本书 呢？如果用经济学原则，那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少 优点，但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统；它有一 个经济分析能启发的整体，但要明了这个整体，就必须研究这种系统制度。本书试图使经济 原则在系统的（虽然肯定是不完全的）法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明白， 本书讨论了大量微观经济学的论题，虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法律制 度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理论的 行为——本书与传统微观经济学教科书相比，更重视非市场行为经济学。与大量极重视对法 律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反，本书注重对法律进行实证分析：经济学的应 用使法律制度原则更清晰地显现出来，而不是改变法律制度。 本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书担 忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识，虽然它对至少学过一些法律知识的人们比 没有学过任何法律知识的人更有用，但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许作 这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后，正如我所说，本书是一部法律的经济分析 的学术专著，但它确实比预想的要略显简短和不够全面，这是因为本书主要是为学生所写。 虽然大部分的思想来自以前的出版物（每章之后都有参考书部分），有的是我自己的，有的 是其他学者的，但本书像前几版一样，包含了大量的原始分析。 读过本书前几个版本的人会惊讶地发现我对本版作了相当广泛的修正。自 1977 年（第 2 版出版的时候）以来，不仅已有大量有关法律经济学的学术成果产生，而且自 1981 年以来 我成为联邦上诉法院法官，这促使我努力探究将经济学运用于那些我作为专职教授和法律顾 问时未能深入研究的领域，从而使我能对自己相关领域的一些思想作了修正。我希望这些努 力能使本书成为一本更完美的著作。我知道本书篇幅比以前更大，为此，我要对教学和学习 提个建议；本书要在一个学期或半个学期内教完是不可能的，本书课程的教学，在法学院最 好安排在第二学年的下学期，或第三学年的上学期，我建议尽量只要教第一至三部分（基本 经济原则、普通法、垄断管制）加第六部分（法律过程，包括程序）。但我希望学习这一课 程的学生要自学本书的其余部分，因为他（或她）会发现其他部分既有利于理解他们讨论的 法律领域，又有利于对课程讲授部分理解的加深。 我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章：道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克 尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼 尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克 尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂 格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们：担任我研究助理的 德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷；芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供 了资助；罗伯特·姆罗夫卡为第 13 章的图 13．2 和 13．3 提供了解释；我的夫人查伦为我的 编辑工作提供了帮助。还要感谢那些经济学家，是他们对我经济思想的形成发挥了最重要作 用——加里·S·贝克尔、罗纳德·H·科斯、阿伦·迪雷克托、威廉·M·兰德斯和乔治·J·施蒂格勒。 理查德·A·波斯纳 1985 年 10 月 第四版序言 这本学术教科书最早出版于 1973 年，现在是它的第 4 版。它的主题是对法律规则和制度 的经济分析。与有关本主题的其他教科书（没有其他的学术著作）不同，本书的范围几乎涉 及全部的法律制度并将重点置于非市场行为的法律管制——不仅包括我们熟悉的犯罪、事故 和法律诉讼等例证，而且包括（经济学家们）不太熟悉的吸毒成瘾、性行为、代理母亲身份、 海上救助、宗教礼仪等例证。本书的组织原则也与其他书不同，它依法律概念而非经济学概 念进行排列。这种方法使我们能将法律作为一个系统来观察、把握和研究，这一系统可用经 济分析的方法进行阐明、揭示并在某些方面进行改善。同样，这种方法使我们能将经济学看 作是理解和改革社会习惯的工具而非是一种复杂的、令人退缩的正式数学系统。本书中的经 济学解释强调了经济原则的统一性、简明性和有效性，但也涉及其艰涩性。经济学在这里的 出现并不是非常正式的，本书而且假设读者此前对经济学是不了解的。 你不可能从一本书中就能学好经济学，本书做不到，其他书也做不到。对经济学的感觉、 技巧和熟悉随着对法律的感觉、技巧和熟悉而慢慢发展。本书并不重视经济学的正式和系统 方面而偏向经济学的运用，从而成为对更为传统的教科书的补充而非替代。与普通的微观经 济学或价格理论教科书相比较，本书包含了更多的基础理论。因为其范围不是由某些预先确 定范围的经济学所决定而是由法学所决定的，所以其不仅包括价格理论中的标准主题，还包 括了福利经济学、劳动经济学、财务理论、财政理论、人口统计学、家庭经济学、公共选择、 产业组织等学科所讨论的问题。这种讨论的广泛性的代价是对有些领域的讨论不够深入。即 使是在法律的经济分析的中心领域（研究财产权、契约和公司等课题），近年的研究进展也 非常迅速，以致我在许多方面只能做肤浅的论述。脚注中和章末的参考读物无论如何都不可 能是全面的，但它们能使希望进一步研究书中有关主题的读者发现寻找有关学术文献的途径。 虽然本书保留了第 3 版的基本结构，但 1985 年 10 月（本书前一版出版时）以来法律的经 济分析的持续快速发展使本书发生了很大的变化——主要是增加了内容。 我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助；感谢尤拉 姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯，尤其是戴维·D·弗里德曼，他们为本书提供了许多有益的建议；还 要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书第 3 版的评论（《波斯纳第 3 交响曲：对难以 置信的问题的思考》，载《斯坦福法律评论》，卷 39，第 791 页，1987）中提出的批评意见， 我从中得到了启示。 理查德·A·波斯纳 1992 年 3 月 后一页 前一页 回目录 回首页 中文版译者序言 一 本书作者理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是 70 年代以来最为杰出的 法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效 率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基 础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 理查德·A·波斯纳，1939 年 1 月 11 日出生于美国纽约市。1959 年毕业于耶鲁大学，获文 学学士学位（．）；1962 年毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位（LL．M．）。1963 年开始为纽约律师协会会员。1962～1963 年，任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳 法律秘书；1963～1965 年，任美国联邦贸易委员会（FTC）委员助理；1965～1967 年，任 美国联邦司法部副部长助理；1967～1968 年，任美国总统交通政策特别工作小组首席法律 顾问；1969～1978 年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授；1978～1981 年，任 斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授；1981 年至今，任美 国联邦上诉法院第七巡回审判庭（芝加哥）法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大 学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外，他还是美国科学促进协会（AAAS）和美国法 律学会（）会员；1971～1981 年，为美国全国经济研究局（NBER）研究员。1961～1962 年，任《哈佛法学评论（HarvardLaw Review）》编辑；1972～1981 年，主持芝加哥大学法 学院的《法学研究期刊（Journal of Legal Studies ）》编辑工作。 波斯纳的主要著述有：《法律的经济分析》（1973 年，第 1 版；1977 年，第 2 版；1986 年，第 3 版；1992 年，第 4 版）、《反托拉斯法：一种经济透视》（1976）、《正义经济学》 （1981）、《侵权法：案例及经济分析》（1982）、《公司法和证券管制经济学》（1980）、《联邦 法院：危机和改革》（1985）、《法律和文学》（1989）、《法理学问题》（1990）、《过失的理论》 （载《法学研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的经济研究》（载《法学研究期刊》， 1973）、《经济管制的理论》（载《贝尔经济与管理科学杂志》，1974）、《垄断的社会成本与管 制》（载《政治经济学期刊》，1975）、《法律的经济学研究》（载《得克萨斯法律评论》， 1975）、《履约不能与契约法相关学说：一种经济分析》）（载《法学研究期刊》，1977）、《功 利主义、经济学和法学理论》（载《法学研究期刊》，1979）、《经济学在法学中的运用和滥用》 （载《芝加哥法学评论》，1979）、《最近侵权理论中的集体正义概念》（载《法学研究期刊， 1981》）等等。波斯纳的著述甚丰，几乎涉及法律经济学的每一领域。他坚定地认为，法律 应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。 二 法律经济学的发端、成长、发展是近 30 年来世界范围内法学理论研究的一大成就，为法 学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在，有人将“芝 加哥学派”视作“凶猛的风暴”；有人认为经济学是市场科学，所以非市场行为无疑在它的领 域之外；有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名；也有人怀疑经济学工具对法 律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学 循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信，“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的 发展。”具体的明证是：30 年来，一些法律经济学研究中心的创立；一批研究项目、研习班 和专门学位的开设；“法律的经济分析（Economic Analysis of Law）”课程在法学院的普遍讲 授；有关刊物和书籍等文献的不断增长。 也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。“但有 一点是可以肯定的，即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是 将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个 初步的解释，那么我们可以这样定义：法律经济学（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law 或 Lexeconics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运 用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规 范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它 是法学和经济学科际整合的边缘学科：一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成 为法学的一个分支学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导 思想和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。 当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩 展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于 解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。 三 尽管作为学科的法律经济学是近 30 年来的事，但用经济学的理论、方法研究法学理论和 法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更 早，还有 20 世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故，在相当长的 一段时间内（1920～1960），法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然，法学 家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然 而，法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行，如反托 拉斯法、公共事业管制等。 法律经济学的复兴无疑是与 40 年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯（Henry C．Simons）的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托（Aaron Director）的努力分不开的。而其发展 的真正起步标志是芝加哥大学法学院《法律经济学期刊》（Jour－nal of Law and Economics） 的创办，它为这一领域崭新工作的公之于世作出了卓越贡献。可以这么说，它的创办 （1958）是法律经济学运动的里程碑。 60 年代是法律经济学的初创阶段。这一时期的一些经典论文为法律经济学的研究打下了 理论基础。其中最为杰出的是：罗纳德·H·科斯（Ronald H Coase）的《社会成本问题》、G·卡 拉布雷西（G．Calabresi）的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和 A·A·阿尔钱恩 （）的《关于财产权的经济学》。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并 由此引起了至今仍在进行中的激烈论争。科斯将市场失灵（market failure）视作市场作为资 源配置机制的代价，即交易成本（transaction cost）。他认为，只有当政府矫正手段能够以较 低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的。而那 种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被实证为虚假 的结论。他认为，问题的解决绝没有普遍的方法，只有对每一情形、每一制度进行具体的分 析，才能提出符合实际的、基于成本－收益分析选择的特定法律。他还认为，在一个零交易 成本的世界里，不论权利的法律原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生高效率的社会 资源配置。他含蓄地表明：各种法律对行为产生影响的主要因素是交易成本，而法律的目的 正应是推进市场交换，促成交易成本最低化。这样，科斯的理论就为法律的有效实施和高效 率法律的制定的经济评估提供了方法论的起点。卡拉布雷西的论文是从经济学视角研究侵权 法的首次系统尝试。他试图表明这样一种理论：简单的经济原则能使法律产生整体合理化的 力量并为社会意外事故的损失分配提供系统标准的基础。阿尔钱恩关于财产权的论文试图将 效用最大化理论扩展到法律制度的研究，从而表明：不仅是经济制度决定了特定的经济现象， 而且，财产权的进化、发展本身也还是受经济力量支配的。 几乎与此同时萌发的是另外两个方面的法律经济学发展：其一是经济学家们试图通过追求 最高自身利益的经济人行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业市 场个人行为的非市场行为模式，即公共选择理论（Theory ofPublic Choice）。这一全新理论 的杰出代表是当时弗吉尼亚理工学院和弗吉尼亚大学公共选择研究中心的创立人和领导人 詹姆斯·M·布坎南（James M．Buchanan）和戈登·塔洛克（Gor－don Tullock）；其二是将微 观经济学，即价格理论运用于非市场行为研究，而此项工作的开展在很大程度上要归功于加 里·S·贝克尔（Gary S．Becker）的先驱性工作，他将效用最大化假设运用到了所有个人选择 领域，包括婚姻、家庭、家务、歧视、犯罪和人类行为一般理论，无论其是否发生在市场。 以上的发展基本上形成了法律经济学的经典理论，使以后法律理论、侵权法、财产权法等 一系列问题的经济研究有了理论基础。 70 年代是法律经济学的成长时期。在这一时期，法学家们以 60 年代的经典理论为指导， 日益深入和广泛地运用经济学理论和方法来分析、评估法律。通过法律经济学家们 10 年的 不懈努力，终于使法律经济学成为法学研究中一个必不可缺的领域。具体表现为：除芝加哥 大学法学院和耶鲁大学法学院早已以极大热情投入这一运动外，北美和欧洲一些有声望的大 学法学院都在这一时期设立了法律经济学研究项目——如哈佛大学、斯坦福大学、伯克利和 洛杉矶加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学等；还有哀莫里大学和迈阿密大学的两个法 律经济学研究中心先后创设；最值得庆幸的是作为法律经济学经典专著和教科书的《法律的 经济分析》的问世和一些期刊的创办。 这一时期甚至直到目前，法律经济学最为杰出的代表是芝加哥大学法学院教授波斯纳 （Richard Allen Posner），他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书《法律的经济分 析》而誉满学界。当本书第 1 版在 1973 年出版时，它就具有专著和教科书两方面的意义， 因为当时它是唯一关于法律经济学全面理论的一本书。目前，虽已有了其他教科书、专著和 案例著作，但由于作者四易其版，1992 年出版了《法律的经济分析》第 4 版（在 1986 年第 3 版基础上作了很大的扩充和修正），故迄今为止，还没有一本书能在广度和深度上与之匹 敌。首先，他在著述中证实：简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题， 经济效率的概念可以解释法律制度的结构；其次，他通过自己的著述、讲座和芝加哥大学法 学院的《法学研究期刊》（Journal of Legal Studies）的主编工作促成了一个全新的学术领域 在北美真正创立并将法律经济学展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的 挑战，而且正在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行动哲学。 另外几位在法律经济学发展中不可忽视的学者是：芝加哥大学名誉教授弗里德里希·冯·哈 耶 克 （ Friedrich A VonHayek ）、 芝 加 哥 大 学 法 学 院 教 授 威 廉 · M · 兰 德 斯 （ William M．Landes）、戴维·弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大学法律经济学研究中心主持人亨 利·曼尼（H．）教授、斯坦福大学法律经济学项目主持人 A ·米切尔·波林斯基 （AMitchell Polinsky）教授、牛津大学社会法律研究中心教授和伦敦经济事务研究所高级研 究员维尔杰诺弗斯基（C．G．Veljanovski）、约克大学教授保罗·伯罗斯（Paul Burrows）、洛 杉矶加利福尼亚大学教授哈罗德 ·德姆塞茨（Harold Demsetz）及韦尔纳 ·赫希（Werner Z．Hirsch）等。他们以其学识、著述文献和教学研究工作为法律经济学在欧美学术地位的 持续上升作出了卓越的贡献。 自 80 年代以来，法律经济学运动以完全崭新的面目展现在我们的眼前。第一，法律经济 学日益为各法学院所重视，并逐渐由北美、欧洲被介绍到世界各地，尤其是它在非英语国家 的登台，使之真正成为一种国际性法学思潮而为大众认同和接纳。第二，法律经济学在北美 以外的其他区域研究日益加强，各语种文献大量增加。第三，法学家与经济学家的合作乐观 而成效卓显。70 年代，法律经济学主要是由法学家从事的工作，而 80 年代，大量经济学家 参与了这项工作并与法学工作者协作从事一些项目、课题研究，或在法学院讲授法律经济学 和经济学。第四，一代接受法学和经济学双学位教育的年轻学者正在出现并将可能使法律经 济学更具合理性、科学性。第五，将法学、经济学、哲学结合起来建立经济法哲学（Economic Jurisprudence），从而展现了用经济学理论和方法研究、解决更重大的、具有根本性意义的法 律问题的前景。第六，法律经济学已为政府机构和公共团体所广泛接受。例如，里根总统 在 1981 年任命波斯纳、博克、温特等三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法 官，并通过 12291 号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。 1985 年，美国国会在公共选择理论影响下，通过了在 1991 年确保实现财政收支平衡的“格 拉姆-拉德曼-霍林斯平衡预算法案”。第七，法律经济学家开始对法律规则和程序的模型化 和数理分析抱有浓厚的兴趣。尽管有人认为这一发展趋势的不利之处是数学方法和图解分析 的不断和广泛运用会使之异化——即脱离法学家，并使法律经济学成为一门只有极少数受过 专门数学和经济学训练而具备从事和理解此项工作的技能的人才能涉足的抽象和深奥的学 科，但是如果真是要使经济学为法学研究提供一种科学方法，我们就无法回避这种专门性的 精确分析将成为法律经济学的必要组成部分。所以，问题的本质不是我们去阻碍这种发展， 而是要求法学家和法律经济学家去适应和改善这种发展。 法律经济学发展到今天，已使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的每一个领域： 侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、家庭婚姻法、宪法、公 司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、 法律史学、法律实施理论、惩罚理论、民事、刑事、行政诉讼程序理论、原始法理论等，以 至于我们已没有理由怀疑其存在的意义。有关它在 90 年代以至更长远的未来发展的前途， 也许任何外界的评述都是一种推测，甚至是一种不恰当的设想。我们的任务是拭目以待并竭 尽全力为它的兴盛而工作。 四 法律经济学运用了众多的经济思想流派来分析法律，从而也就构成了其自身的基本思想、 理论原则和分析框架： 方法论个人主义（Methodological Individualism）法律经济学的主要思想来源于古典主义 经济学，它是以方法论个人主义的假定为其基础的——即，社会理论的研究必须建立在对个 人意向和行为研究、考察的基础之上。分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假 定集体行为是其中个人选择的结果。这样，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方 法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。 最大化原则（Maximization Principle）功利和利益最大化，有时被指为是经济合理性 （economic rationality）假设，已引起了很大的争议和误解。当法律经济学家宣称个人是理 性行为者或功利最大化者时，他仅仅表明：个人会对适合于他的各种优先可能选择作出可逆 判别。即假设要求个人的选择或偏好是可以过渡的，如果他偏好 X 而非 Y，并偏好 Y 而非 Z，那他就必然会偏好 X 而非 Z。法律经济学的效用或合理性理论试图描述个人选择的过程 并寻觅不同条件下行为过程的相互关系。它并不企图解释个人特定偏好或选择的原因，也不 想表明相关个人作出的选择在任何意义上都是合适的。它只是努力地争辩：个人是其自身行 为的最佳判断者——如在消费、交易等领域。 需要进一步说明的是：这一原则并不认为所有的个人都是理性人，也不认为这些假设必然 是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构，但却是已被经验、实证研究证 明为非常有效的分析集体行为的方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际 决策过程，也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本-收益，但心理科学的发展 及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。法律经济学的学者 们普遍认为，它并非法律经济学或其他学科中关于合理性的唯一观点，但它的确为法律经济 学的实证描述和预测奠定了基础。 在此要强调的是，人们对“个人主义”一词有了更多的理解：其一是在“自私（selfish）”意义 上谈——个人只关心其自身事务而不顾他人；其二即一种新的用法，将它视为“个人 （personal）、自决（self－determination）”的同义词而允许个人关心社会其他成员的事务。这 样，功利最大化原则同样适用于利他和慈善行为。 源于合理性假设的几个推论是：其一，假设各种形态的物品是可以替代和交易的（或为货 币替代），并因此而使个人状况发生变化；其二，最大化行为假设，个人将永不满足并竭力 追求净收益（效用或利润）最大化或成本最小化。它表明，个人行为（由此推导出集体行为） 将对未来可预测的客观成本-收益的变化作出反应；其三，最大化意味着均衡边际价值和消 除边际效应，即均衡边际原则（equimarginal Principle）。任何行为都为了取得最大效用或利 益，而可供选择的资源必然是这样配置的：用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等 的。如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以 获得更大的总收益。这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一 行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获取 最大净收益行为的最佳状态。 机会成本（Opportunity Cost）简言之，即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最 有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的，并且它对 通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学家 强调要在机会成本基础上作 出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑，例如，公共部门的决策可能会避 免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言，这一点表明， 任何法律，只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印，即使 它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮 乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在对资 源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源 这一原则进行。 激励分析（Incentive Analysis）法律经济学主要从事事前分析研究。它注重于随政策、法 律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设，个人基于它们是否 会给他们招致风险的客观可能性而使他们的预期功利最大化。这样，例如，侵权法的经济分 析就会考察不同规则对安全投入的效应，而不是考察它们解决争议或对个人权利侵犯之损害 赔偿的充分性。而且，法律经济学不是在“全部赔偿”的概念下评价对损失的赔偿，而是要评 估事故前个人应购置的最佳保险。 传统英美法学研究主要考察已发生的事件及案例，是一种事后研究（ex post approach）。“对 法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的 激励系统”而进行事前研究（ex ante approach）。 社会成本理论（Social Cost Theory）社会成本理论从外在性（externality）问题出发，通过 进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各 种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这就产生了权利配置的社会选择过程 和社会成本最低化问题。 社会成本理论首先认为：假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配 置便可通过市场交易而达到最优。在此，市场交易成本是指市场机制运行的费用，即当事人 双方在通过市场进行交易时，搜集有关信息、进行谈判、订立契约并检查、监督契约实施所 需要的费用。权利起始界定是指某一要素之归属权的法律规定。 假设：一家工厂排放污烟造成附近五家居民凉晒物损失各 75 元，总计 375 元。我们可以 将此看作是排污权和清洁空气权的不相容行使。在此种场合，这种权利需要在工厂和居民之 间进行起始界定，然后才能进行交易。我们可以作以下推论： 状态 A：居民有清洁空气权，工厂购买清洁空气权而使自己获得排污权 当 RA1 时，①PA 工＞①PA 居，工厂在边际上赔偿居民损失后还有剩余，工厂继续购买清 洁空气权，增加产值。如它可向每家居民提供价值 50 元的干燥器或作进一步的赔偿。 当 RA2 时，①PA 工＜①PA 居，工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空，工厂放弃污染权， 降低产值，或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器，以增加边际净收益。 当 RA3 时，①PA 工=①PA 居，就工厂与居民总体而言，边际所得等于边际损害，两者净 收益为最高值。 状态 B：工厂有污染极，居民购买污染权而使自己获得清洁空气权 当 RB1 时，①PB 居〉①PB 工，居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余，即赔偿低于 150 元，居民继续购买污染权，以增加收益。 当 RB2 时，①PB 居＜①PB 工，居民在边际上补偿工厂损失后有亏空，即赔偿高于 375 元， 居民放弃清洁空气权，以增加边际净收益。 当 RB2 时，①PB 居=①PB 工，就居民和工厂总体而言，边际所得等于边际损害，两者净 收益为最高值。 结论是：无论双方当事人的法律权利起始配置如何，只要界定明确和允许交易并假定交易 成本为零，那么资源的最优化配置（即高效率结果）点总会出现。要明确的是，它确实影响 着收入分配。 社会成本理论进一步论证：零交易成本假设是明显不切实际的。事实上，在任何情况下， 市场交易成本不仅不为零，有时甚至是十分高昂的。就最低程度而言，当事人双方通常不得 不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议，讨价还价、订立契约、寻求可行的实 施手段等。另外，还要花费一定的成本使居民各家代表达成某些同意协议。 社会成本理论还证明：法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优 点。在此还是举上面的例子。如果居民拥有清洁空气权，那么工厂就面临三项选择：全额赔 偿损害 375 元，为每家购置干燥器共计 250 元或安装污烟处理器计 150 元。工厂显然会安装 污烟处理器，因为对它而言是成本最低而对居民又消除了损害。如果工厂拥有污染权，那么 居民同样不得不在以下可能中作出选择：忍受损害各计 75 元（合计 375 元）、各买一台干燥 器计 50 元（合计 250 元）、各花费 60 元进行商议再集体为工厂安装 150 元的污烟处理器（共 计 450 元），其中交易成本过于高昂。很明显，居民会选择购置干燥器，但这是社会资源配 置低效化的选择。为此，基于对社会交易成本的考虑，只有将清洁空气权给予居民才是合理 的，它能使社会交易成本最低化，从而促成社会资源配置效率最高化，而将污染权给予工厂 就难以达到这一目的。 社会成本理论最后证实；如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，资源配置的最 优仍可以达到，只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于巳 知市场交易成本不可避免，前者当然是实际上可行的最优点。但是，市场并不是唯一的资源 配置方式，因为除此之外，政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行， 从而不存在市场交易成本。然而，更重要的是，尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回 避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资 源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，这包 括搜集信息，制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。 社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需 要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择 一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就 是以交易成本为最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。 效率和平等理论（Theory of Efficiency and Equity）在此，效率指的是在一种状态下总收益 和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是，是否在 效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。 我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否建 一个桥牌馆，而这件事只在纳税人（P）和桥牌馆所有人（D）之间发生关系。在没有桥牌 馆时，D 收入为 100 元，P 收入为 50 元，故总收入为 150 元。修建桥牌馆要花去 P30 元， 而其创造价值将为 60 元并全为 D 所有，因为桥牌馆已为 D 所有。这样一个项目要不要上？ 仅基于对效率的考虑，这桥牌馆明显要建，因为它净创社会收益 30 元。但我们同样要考 虑一下平等效果。在建馆前，D 有 100 元，P 有 50 元。建馆后，D 有 160 元（包括 60 元收 益）而 P 却只有 20 元（减去 30 元建馆成本）。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公 平原则的。假设最公平的收入分配是 D 投资 20 元，P 投资 10 元，建馆后，D 的总收入是 120 元，P 的总收入为 60 元，其比例即为 2／3 与 1／3。这样的分配是非真正平等呢？是否更扩 大了贫富差距呢？如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进 平等是非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。要注意的是，如果 以上的情况都是在一个假设条件下进行的——收入分配无成本，那么分配就可任意进行而不 与效率冲突。 这一例子可以归纳出两个重要的普遍性结论：如果收入不能被无成本地分配，那么效率与 平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平 的收入分配。但是，如果收入可能被无成本地分配，那么效率与平等之间就不会有冲突，不 论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。换言之，如果收入可能 被无成本地分配，那么我们可能尽力将社会总收益最大化并任意分配。而这一假设的事实不 可能性向法律提出的任务之一是：通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。 法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题： 斯密定理：自愿交换对个人是互利的。 科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总 会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是 最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低 效率选择。 波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。 所有以上的理论和思想，如果不是说全面的话，那也基本上为法律经济学的深化和拓展铺 垫了理论基石。 五 法律经济学是以经济学为方法的，那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。 基于对传统和发展的考虑，法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、 效能和效率、现状和发展。 实证经济分析（Positive Economic Analysis）实证经济学将经济学看成是一种经验科学。 它基于这样的方法论思想，即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可 测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可 行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然， 这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先，这种分析模型只能适用于部分法律关系，其 次，分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。 传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述—— 才提出了分析模型的假设和预测。 实证经济学技术最适合于法律效果研究（legal impactstudies）或如赫希所称的“效果评估 （effect evaluation）”。法律效能研究试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。尽 管对此争议不少，但实证经济分析之法律运用已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析 领域作出了一定贡献。 犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定看作是一种职业选择。一个人参与犯罪的原因是犯 罪这一活动（或职业）能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更大量的净收益。这种 经济分析的基本假设是“罪犯和试图控制犯罪的人们在总体上对可计量的机会和刺激都会有 反应”。罪犯是一个具有稳定偏好（stable preferences）追求预期效用（expected utility）而非 财富最大化的理性个人。过去认为，职业选择完全是依货币工资来决定的，这是一种误解。 相反，人们将依其工作净收益来决定工作选择。由此，参与犯罪既取决于财富收益，同时又 取决于像风险、生活方式那样的许多无形因素。 法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行 为的经济理论必将得出这样的结论：任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法 施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因 素：制裁的严厉性（severity）和频率（fequency）。这两方面的因素会影响威慑力从而影响 犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术，法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供 尝试性的论证，而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。 用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经济 学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。 我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规，要求雇主在辞退雇员日期 之前三个月通知雇员，即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然，认定为无权辞退。初看， 这一法规的主要效果是保护雇员，因为他们的雇佣期有了更大的保障；而它对雇主是不利的， 因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而，结论恰恰并非如此。新的法规使 雇主成本增加而使需求曲线（demand curve）下降，因为他们将得到较少的总收益；同样， 新的法规也使雇员得益而使供给曲线（supply curve）下降，因为他们在同样条件下降低了 总成本。需求和供给曲线都下降了，那么，雇员薪金也会呈下降趋势。就短期而言，这一法 规以牺牲雇主利益为代价而对雇员有益。但一旦有时间对薪金作出相应调整，那么，雇员从 雇佣期保障上得到的益处就要以得到较少的薪金为代价；而雇主就以增加辞退雇员的困难为 代价，从而减少薪金支出，提高其总收益。 这一例证及其他许多情况表明，当事人双方在市场经济社会中是依契约和价格将大部分关 系建立起来的。在这种情势下，法律经济学实证分析的最初和最重要结论是：法律对契约条 款的强制干预将导致市场价格变更。当然，使双方都受益的降低交易成本的程序性规章可能 除外。 法律的实证经济分析因而完全改变了支持或反对那些规章的理论依据，消除了那些论证规 章正确性的明显正当理由（如以牺牲雇主利益为代价而帮助雇员），提出了一系列更为深刻、 复杂的问题。 对法律经济学家而言，法律效果研究是对经济理论和经验方法的最好运用。他提出并试图 回答这样的问题：什么是法律的可能效果？它实现了吗？法律达到了自己的目标了吗？而传 统法学家却由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实证统计资料来 讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析几乎误入歧 途。法律效果要评估的是法律最终将要达到的预期目标的成功度。正是在这一点上，法律的 实证经济分析显示出其优越性。 规范经济分析（Normative Economic Analysis）用规范经济分析决定法律应该是什么引发 起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然，这一假设 至少有两个疑问：其一，基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福，它被界定为不是 人们应该需要什么而是人们确实需要什么；其二，经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全 人类幸福”的非常近似的尺度，因为它实际上将人们的收益边 际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是：在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时， 大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的 手段。由此可见，即使经济效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一种重要的目的——一 个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。 规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古（．Pigou）认 为，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此，如果边际私人纯 收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的，则自由竞争可以使社会经济福利达到最大值。 “完全竞争是一种具有以下特征的经济模式：每个经济行为人好像在给定的价格条件下行为， 即每人都是价格接受者；产品是齐性的（homogeneous）；所有资源都具有自由流动性，包括 出入商务企业；在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。” 在此，契约自由（freedom of contract）是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何 无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条 件下，法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。 只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在 没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于 生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置；并通过增加其在社会财富中的份额 而回报每一个生产参与者，因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源 以其具有最高竞争价值的用途进行配置，以反映其对社会的边际成本的价格出售。 当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时，我们面对的却是三种选择：要 么任其低效率运作，要么完善市场，要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相左 的就是市场失灵（market failure），它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导 致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理 应是外部成本（external cost）。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的 损失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以 造成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞 争市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中， 污染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低 污染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这 种自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且， 这种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只 要在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益 都用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律 不当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时， 法律（财产）权利的选择不会影响社会效率的最终结果。 当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律在 实际上是否为市场（交易）过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或法 律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系（污染或得免污染）并借以 直接决定外部成本的程度，法律的效率作用（有时正、有时负）总是无法忽视的。在原则上、 科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本（损害成本）和不 污染成本（消除成本）之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成 本不利于社会效率的因素。 法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降 低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法 律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资 源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压 力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止 不经济事故（uneconomicalaccident）的发生。 对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵 权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过 详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成 本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成本 -收益比较分析的标准和技术。 令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍 研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这一 观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正 义、效率等关系这一法律问题的澄清。 公共选择分析（Public Choice Analysis）公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、 法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场 决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域 中的应用和扩展。” 布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了 公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微 观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料 或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式， 其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。 一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝 就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的 两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的 人。” 公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型 把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许 是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一 最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这 种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全 独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南 指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参 加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行 活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的 首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和 官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么，公共选择理论家所作的努力将 完全是一种徒劳。因此，“在某种意义上说，公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以 归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发 现’。” 从经济人假设出发，运用成本-收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共选择理论对 西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵（government failure）”的结论。 公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济 选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有 缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的 社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于 市场机制下的效率。原因是：（1）缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付 的成本；（2）政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费；（3） 政府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个 体和集体的成本－收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾 向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业 部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真 正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利 益。出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制 体制的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采 取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。 “在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了 选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立 法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到（或失去）某些 东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改善了 某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要求助 于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在 3／4 到 9／10 之间；其二，和私人市场一 样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人数 一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能收 益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远远 高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家 对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运转 方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。” 公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无 瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预只 会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。 公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切 部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代 价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。” “政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的 破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是 19 世纪根据适合产业革命初期条件的政治技 术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。正 如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时 代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技 术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政 治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。 在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章运 动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布 坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：（一）重新采用平衡预算原则；（二）联合预算原 则，即政府开支决策与征税决策同时进行；（三）采用预算平衡自动调节规则，确保实际预 算平衡；（四）由赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；（五）国家非常时期自 动放弃平衡原则，并在非常时期结束后一年内重新启用平衡原则。布坎南经济新宪章的核心 就是通过确立预算平衡原则，从根本上限制政府的无限度增长，从而消除不断自我膨胀的“政 府怪物”对民主、法治社会的危害。 宪法改革是公共选择既重要但又论述不足的主题，寻租（rent－seeking，借用特权获得私 利）也是其研究的一个热点。 六 30 多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲 击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识 形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论 30 年来却在另一个社会发生了一场于我们是 悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、 政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战，我们也许也能从中得到某种启迪。正 是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论（包括政府 行为控制、民主决策或选择制度）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和 方法。 在中国法制建设的今天，我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历 史传统，接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择，正在为越来越多的社会主义国家的 政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说．市场化机制已为理论和经验证实，应当 是未来社会的基本内容，因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。 既然如此，那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理论 参照系：我们如何评估并促进法律规则的效果？我们如何使我们的法律规则取得更高的私人、 政府和社会效率？我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义？我们又如何使我 们的法律制定程序、规则更合理化？我们如何使公共选择真正能体现公众利益？…… 一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是，所有以上的内容表明：这种特定的理 论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不确切地被命名为法律 经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并 最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。 后一页 前一页 回目录 回首页 第一篇 法律经济学：导论 第一章 经济推理的本质 本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的，但是， 对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言，将经济原理与具体的法律问题联系起 来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时，小麦的价格 会发生什么变化，以及当牛肉价格上升时，牧草地的价格将发生什么变化。但是，他却无法 理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则（the Rule Against Perpetuities）和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于 具体繁多而又各异的法律问题，而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。 1．1 基本概念 许多法律学者认为，经济学就是研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经 济现象的，它们与法律制度所关注的日常事务无关。事实上，经济学领域比这要宽泛得多。 正如本书所表明的，经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice）——在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的。依此定义，经济学的任务 就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）——我们将称他为“自利的（self－interest）”。理性最大化不应与有目的的计算 （consciouscalculation）相混淆。经济学不是一种关于自觉意识的理论。无论选择者的心理 状 况 如 何 ， 当 行 为 与 理 性 选 择 模 式 一 致 时 ， 它 就 是 合 乎 理 性 的 。 自 利 不 应 与 自 私 （sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的满足的一个部分。 “人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即， 如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。 我们可以从这一命题推出经济学的三项基本原理： 1．第一项是所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系，即需求规律（the Law of Demand）。如果每磅牛肉价格上涨 10 美分而其他价格不变，那么，消费者在一磅牛肉上的 花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑，他会对此作出以下反应，即了解用那些在牛 肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代 品的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉，这是因为对他们而言，即使其他 物品的价格相对低些，但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以 其他肉类（或其他食品，或索性全部购买其他产品）。结果是，购买者的总需求量会下降， 从而导致了生产量的下降。这在图 1．1 中得到表示。纵轴为价格，横轴为产量。价格从 P1 上涨到 P2，使需求量从 q1 下降到 q2。同样，我们可以设想当供应量从 q1 下降到 q2 时，物 品价格将从 P1 上升到 P2。你能明白为什么这种因果关系相互影响吗？ 这一分析假设，在整个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而，假如与此 同时，价格上升，需求也上升，那么需求量和供应量则可能不降，甚至也有可能上升。（如 果不看第九章中的图 9．5，你能用图表示需求的增长吗？）这一分析也假设不考虑相对价 格变化对收入可能造成的影响。这一变化可能对需求量具有反作用。假设一个人收入的下降 会使其更多地购买某些物品，那么，物品价格的上升将对物品消费者有两个直接效应：（1） 替代品会具有更大的吸引力；（2）由于同样的收入现在只能买到较少的物品，所以消费者 的财富会下降。第一个效应会减低需求，但第二个效应（假设物品不好）应增加需求，而且 可想而知它的作用不可能超过第一个效应。单一物品价格变化的财富效应可能是很小的，以 至它对需求只有微弱的反作用。换言之，价格变比的替代效应总的来说要超过收入或财富效 应。所以，后者通常可以忽略不计。 需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效。一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课 程学生的平均分数来增加课程注册人数，因为在其他情况相同时，严格判分者会比随便判分 者拥有较少的课程注册人数。一位在服刑的已决犯被看成是在“向社会还债”，经济学家会认 为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看（为什么不从社会角度看？），刑罚是社会使罪 犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高 犯罪的价格，从而降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。经济学家将非金钱价 格称作“影子价格（shadow prices）。 2．在我们所举的牛肉例子中的消费者——以及这里讨论的罪犯——都被假定为试图使其 效用（幸福、快乐、满足）最大化。可以推测，这一假定也适合于牛肉生产者，虽然就消费 者而言，他通常被说成是为了利润最大化（Profit maximization）而非效用最大化（utility maximization）。销售者所追求的是使其成本和销售收入之差最大化，但此时我们所关心的只 是一位理性的自利销售者所收取的最低价格是多少。最低价格是指销售者在制作（或销售） 产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格——即替代价格（alternative Price）。这就是经济学家所称的一种物品的成本，它并且表明了（在一些不必使我们在这里 感到困扰的例外的约束下）一位理性的销售者为什么不以低于成本的价格出售他的产品的 理由。例如，制造商制造一台割草机的成本即为他必须支付的资本、劳动力、原材料和其在 制造它时消耗的其他资源的价格。此价格必须超过接下来的另一位最高出价人购买这些资源 时的价格，因为如果割草机制造商不愿出那个价格，那他就不可能成为较高的出价人，他因 而也不能得到那些资源。我们先不论及当资源销售者将其价格定得高于它的替代价格时的复 杂性。 与作为替代价格的成本慨念相关的一个推论是，只有当某些人被拒绝使用此资源时，成本 才会发生。由于我能呼吸到足够的空气而又不剥夺其他任何人对空气的任何需求，其他人无 需因为我让与空气权给他而付钱给我，所以空气是不需要成本的。因此，一种物品只有一种 使用（你能明白这是什么吗？）。对经济学家而言，成本是“机会成本（opportunity cost）”—— 意谓由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。这里举两个机会成本 的例子：（1）一个学生享受较高教育的主要成本是他放弃的如果工作而非就学的所得，这 一成本将超过学费。（2）假设一桶油的劳动力、资本和原材料成本总和仅为 2 美元，但由于 低价油会被很快地消耗完，在 10 年后生产一桶油的成本可望是 20 美元。这样，那些能将其 油保存这么长时间的生产者就将能以 20 美元一桶的价格出售。20 美元就是现在卖油的机会 成本——虽然不是净机会成本，因为如果生产者在待售期间，他将丧失现在卖油和在此过程 中投资的应得利益。但是，如果假设一桶油的时价只是 4 美元，那么他如果现在出售就可以 得到 2 美元的利润。如果他投资 2 美元，10 年后不会增长至 20 美元（减去生产成本）。所 以他会因将油存于地下而获益。需要注意的是，油越被视为在未来稀缺，其期货价格就越高， 由此越有可能将油存于地下——从而缓和未来的稀缺性。 这一有关成本的讨论可能有助于我们消除关于经济学的一个最积习难改的谬误——即认为 它是有关货币的学问的谬误。恰恰相反，它是关于资源使用的学问，货币仅仅是对资源的一 种权利。经济学家将交易分成只影响资源使用而不管货币是否转手的交易以及纯粹的现金交 易——转让性支付（transferPayment）两种。家务劳动是一种经济活动，尽管做家务的人是 不接受金钱补偿的配偶一方或双方，但它仍然涉及成本——主要是做家务人的时间的机会成 本。寻找性伙伴（连同性行为本身）是需要时间从而相对于该时间的次佳使用的价值而言是 会产生成本的。疾病和意外受孕的风险也是一种性的实在（虽不主要是金钱的）成本。相比 之下，通过税收从我处转让 1000 美元给一个穷人（或一个富人），如果不考虑它对我和他的 激励效应、实施这一行为的（其他）成本或一美元对我们而言可能存在的任何可能差异，那 么就该事本身而言是无成本的；它不消耗任何资源。但是事实上，这样却会削弱我的购买力， 并以同样的数量增加领受者的购买力。不同的是，它是一种私人成本而非社会成本（social cost）。社会成本会减少社会财富，而私人成本仅仅是对财富的重新安排。 竞争是一种区别于“技术”外在性（即，与对不同意的当事人施加成本不同的财富转移）的 丰富的“金钱”来源。假设 A 在 B 的加油站对面开一个加油站，从而使 A 从 B 处取得收入。 由于 B 的损失是 A 的所得，所以总财富没有缩减，没有社会成本，尽管 B 由于 A 的竞争受 损害而产生私人成本。 机会成本和转让性支付之间的区别，或曰经济成本（economic cost）和会计成本（accounting cost）之间的区别表明，对经济学家而言，成本是一个预期概念。“沉淀”（已出现的）成本 （“sunk”cost）并不影响对价格和数量的决定。假设一只塑料白象的制造成本是 1000 美元 （1000 美元即是制造它时的投入品的替代价格），而现在任何人愿意支付的最高造价是 10 美元。这样，塑料白象的机会成本就是 10 美元。事实上作为沉淀在制造品中的 1000 美元将 不会影响它的销售价格，因为如果销售者坚持在低于它的制造价条件下不出售，那么唯一的 结果只能是损失 1000 美元而非损失 990 美元。 这一沉淀成本的讨论将有助于解释经济学家为什么将其研究重点置于事前研究而非事后研 究。理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔。他们认为，过去的事就让它过去 吧。如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。如果允许一个自由达 成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款，那就不可能达成任何契约。 机会成本概念在法律的经济分析中最著名的运用是科斯定理（the Coase Theorem）。这一 稍作简化的定理（关于必要条件，参见 53．6）认为：如果交易是无成本的，财产权的初始 安排将不会决定财产的最终使用。假设一个农场主拥有土地并有权使其作物不受铁路机车火 花的损害。作物对他的价值为 100 美元，铁路无妨碍地使用其道路权的价值会更高，但 110 美元的成本还不能使其安装火花控制器以消除火灾从而可随意愿行驶多少列火车而仍然不 损害农场主的作物。那么，依照这些假设，作物对农场主的实际价值就不是 100 美元，而是 在 100 美元和 110 美元之间，因为铁路愿意以任何低于 110 美元的价格购买农场主的财产权 而不安装火花控制器。当然，农场主只有将其财产权卖给铁路，才能认识到其作物的更高价 值，而且他将这样做，故结果是：如果铁路已拥有土地的所有权，那么其土地将用作安全的 其他相同用途（某些不怕火的用途）。 竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。（你能明白为何我们所举的农场 主－铁路例子是这一一般式的例外吗？）一个高于机会成本的价格会吸引人把资源投入到 物品的生产中，而直到产出的增加依需求规律使价格降至成本水平为止。（为什么竞争不会 使价格低于机会成本呢？）这一过程见图 1．2 的描述。在图中 D 代表对相关物品的需求计 划，S 代表在不同产量水平上供应的单位产出的机会成本。S 的另一表述是产业边际成本曲 线。边际成本（marginal cost）是由一单位产量的变化引起的总成本变化，换句话说，它是 最后单位产出的成本——每少生产一单位产品能避免的成本。（边际成本将在第 9、10 章中 作进一步讨论。）这～定义会帮助你理解为什么 D 和 S 的交点代表了在竞争条件下的均衡价 格和产量。“均衡（equilibrium）”意味着这样一个稳定点，在这一点上除非需求和供给条件发 生变化，否则，对销售者而言就不会有改变价格或产量的激励。为什么位于交点左右的任何 一点都代表的是一种不稳定的价格——产量非均衡水平呢？ 即使是在长期竞争性均衡中，仍无法保证所有的销售都会发生在价格等于所出售的物品的 机会成本时。这一事实隐含在图 1．2 供给曲线的正斜率中。正在生产的物品成本会随着已 生产的数量的增加而上升这一事实表明，它的生产需要一些相对需求而言本来就非常稀缺的 资源，诸如肥沃或位置好的土地。例如，假设最好的土地生产一蒲式耳谷物只需 1 美元成本， 该成本包括了生产谷物的直接成本（劳动力、肥料等）和士地用作接下来的另一最佳使用的 价值。如果在该土地上不生产其他谷物，那么在此土地上生产的谷物的市场价格将是每蒲式 耳 10 美元。这明显地会激励中产者去扩大生产。但由于优质土地不会增加，所以劣质土地 （需要更多的劳动力、肥料投入以生产同量谷物的土地）也会转入谷物生产，这一重新配置 的过程一直会持续到价格和机会成本相等为止，如图 1．2 所示。在这一点上，市场价格将 与生产者的边际成本相等。假设成本为 25 美元，所有的谷物农场主都以每蒲式耳 2．5 美元 的价格出售，但那些拥有最好土地的人将花费的（社会）机会成本仅为 1 美元。 在图 1．2 中，产业总收益（即 p×q）和生产总机会成本（S 以下）之差被称作经济纯利 〔不要将其与租金收入（rental）相混淆〕。就我们的目的而言，经济纯利（economic rent） 只不过是总收入和总机会成本间的（绝对）差。在图 1．2 中谁会得到纯利呢？当然是好土 地的所有者。生产者间的竞争会消除生产者的任何纯利，而使所有的纯利为形成它们的资源 所有者所获取。如果土地的所有者或其他人能无成本地增加理想土地的数量，他们之间的竞 争就会使产生纯利的稀缺性（scarcity）得以消除，从而也就消除纯利本身。因此，在竞争 情况下的纯利只能为这样一类资源的所有者所挣得，这类资源是不能迅速增长的，而且要以 低成本满足通常用此资源生产的物品的需求增长。 一些歌星、运动员和律师的收入之所以十分高，也包括了由于他们拥有的资源的生来稀缺 性而产生的经济纯利。这些资源是优美的歌喉，体育技巧和毅力，成功律师的分析和辩论能 力。即使他们是在竞争市场上提供服务，他们的收入也可能大大超过其在其他可选行业的最 高可能收入。在第 9 章我们将讨论另一种不同的经济纯利，它是由垄断者所赚取的，他对他 的产品制造了一种人为的稀缺性。 让我们回到均衡的概念上来，设想政府已对图 1．2 中的物品实行最高限价，且最高限价 低于均衡价格（否则它没有作用），将虚线 P 降下。结果，P 将使供应曲线与需求曲线的左 方相交—一即供应相对需求而不足。其原理是，低价格会降低中产者生产物品的激励而提高 消费者的购买欲望。结果就是短缺。如何恢复均衡呢？通过配置供求的非价格方法。例如， 消费者可能因需求某产品而被要求排队，排队的长度将决定他们的时间成本。排队在存在价 格管制的市场是很普通的，我们将在本书中讨论一些例子。价格管制的取消总是会减少（通 常会消除）排队现象，东欧的居民在近几年已获得了经验。（作为一种练习，请画出由最低 限价引起的供过于求的曲线图，并讨论其后果。） 3．第三个基本经济学原理，即如果允许自愿交换（voluntary exchanse），即市场交换，那 么资源总会趋于其最有价值的使用。为什么前一例子中的割草机生产商对劳动力和原材料支 付的费用会比这些资源的其他竞争性使用者支付得更多呢？答案是他认为他能用它们取得 比其他竞争需求者价格更高的最终产品，它们对他更有价值。为什么农场主 A 愿意出一个 比农场主 B 的财产最低价更高的价格来购买他的农场呢？这是由于这一财产对 A 来说更有 价值，这意味着 A 能用它生产出更有价值的产品，而这些产品是以消费者愿意支付的价格 来衡量的。通过这一自愿交换的过程，资源将被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值 的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们可以说它们被得到了有效率的利服。 一个虽然并非真实，但在方法论上有用的假定是，不存在未开发的利润机会（它是在纯利 意义上，而非用于新投资的资本成本意义）。利润机会（profit opportunity）是吸引资源投入 到一项活动的磁体。如果这一吸引力不起作用，经济学家则将之看作是一种阻止资源自由流 动的标志，而不表明人们愚蠢、有古怪的爱好或已不再是理性最大化者。障碍可能是昂贵的 信息成本、外在性（externalities）以及在我们地租例子中提及的天然稀缺性，也有可能是本 书讨论的其他经济条件。如果没有这样的障碍，那么图 1．2 描述的市场中的每个销售者都 将（如图 1．3 所示）面临在 P 点上的水平需求曲线，即使整个市场面对的是一条负斜率需 求曲线（这可被看作大量单个企业需求曲线的加总，每一曲线斜率都略为负，即接近于水 平）。水平需求曲线的重要性是，如果销售者将其价格抬升到高于市场价格（哪怕是略高一 点），他的销量将为零。这是因为，由于价格提高而使价格和边际成本之间产生一个缺口， 他就创造了一个其他销售者立即可以从他那儿夺走利润的机会。 价值、效用、效率 我们在前一部分谈及了几个具有强烈感情色彩的词汇——价值（value）、效用（utility）、 效率（efficiency）——对此我们还必须作更准确的讨论。一件物品的经济价值即某人愿意为 其所支付的价格；或者说如果他已经买下了，他要多少钱才愿放弃它（这两个价值数额并不 总是一样，这可能引起我们在后面论及的一些困难）。 “效用”在经济学中有两种截然不同的含义。首先，它通常用来指区别于某一特定物的预期 成本或收益（expected costor benefit）的价值。假设你被问及是更喜欢拿现成的 100 万美元 还是更喜欢一个可以拿 1000 万美元的 10％的机会。在这两种选择中，你也许会更喜欢前者， 尽管两种选择的预期价值是同样的，即都为 100 万美元。然而，你可能是厌恶风险的。厌恶 风险（risk aversion）是货币边际效用递减原理（principle ofdiminishing marginal utility）的一 个推论，它正好表明：你拥有的货币越多，你从下一笔钱上可能得到的追加幸福就越少。用 那些用途较长的物品——比如椅子、电灯、宠物将能比货币更容易地反映边际效用递减。不 过这一意义反映得很明显的是，在某人财富增长时，另一单位货币对他的价值会更小。假设 你有 100 万美元的净值，你愿将其作赌注而去打 50％对 50％的赌而赢 200 万美元吗？如果 不愿意，这就意味着第一个 100 万美元比第二个 100 万美元对你更有价值。 厌恶风险并不是一种普遍的现象，赌博恰恰说明了它的反面情况，即偏好风险（risk preference）（你能理解为什么吗？）。经济学家依某些证据（尤其是保险的普及）坚信，大 部分人在大部分时间内是不愿意冒险的，尽管我们将看到，对厌恶风险作回应的一些制度如 保险和公司可能会使人们在许多情形下能有效地保持风险中立（risk neutral）。 “价值（value）”和“效用（utility）”两词在用法上的区别在于：（1）预期成本或收益（即货 币形式的成本或收益乘以其实际实现的几率）；（2）其预期成本或收益对于某一对风险并非 持中立态度且对以下两种情况不能作更明确区分的人来说是值得的：（1）是宽泛经济意义 上的价值，它包括一个厌恶风险的人“衡量”1 美元比获取未来 10 美元的 10％更有价值的观 念；（2）是出功利主义哲学家所使用的（大致地）含有幸福意义的效用。 假设脑垂体下腺液的供应相对于需求非常稀缺，因此它就非常昂贵。一个穷人家庭的小孩 如果不输一些这种液体就将成为侏儒，但该家庭却无力支付这笔费用，甚至即使他们将小孩 未来长成正常高度的未来收入预借来也无力支付，因为这些扣除消费的净所得现值（present value）要低于脑垂体下腺液的价格。一个富裕家庭的孩子即便不输这种液也能长到正常身 高，但脑垂体下腺液将有助于他长得更高，他的父母因而也决定为他购买这种液体。从本书 使用的价值的意义而言，脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值，因为它的价值是由支付意 愿（willingness to Pay）决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大 的幸福。 正如本例证表明的，当效率一词像本书中那样用以表示使价值最大化的资源配置时，它作 为社会决策伦理准则是有其局限性的。功利主义意义上的效用也有很大局限性，这不仅是由 于支付意愿作为一种标度很难对之进行衡量而被弃之一边，一个人在快乐方面比另一个人能 力更强这一事实并不能作为将第二人的财富强制转让给第一人的正当理由。其他类似的伦理 准则也各有其自己的严重问题。虽然本书不会为将效率作为社会选择的唯一有价值的准则而 竭力进行辩解，但本书确实如此假定，而且大部分人也许同意它会是一个重要准则。在对法 律的经济分析感兴趣的许多领域里，如反托拉斯，正如我们要揭示的，它是困扰着公共政策 研究人员的主要问题。 许多经济学家偏爱使用的是一个争议较小的效率定义，他们将之限制在纯粹的自愿交易条 件下。假设 A 将一件木刻品以 10 美元出售给 B，当事人双方都有充分的信息，而且这一交 易对任何其他人没有影响。那么，由交易所致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托 更优（pareto superior）。帕累托更优的交易是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因 此而境况更糟。（在我们的例子中，它大概能使 A 和 B 都得到改善，并假设它并没有使任何 人变得更糟。）换言之，帕累托优势准则（the criterion of pareto superiority）是所有相关的人 都一致同意的。这一效率概念在现在看来已非常苛刻，而且对现实世界的可适用性很小，因 为大多数交易（如果不是一种单一交易，就是一系列可能的交易）都会对第三方产生影响， 如果仅仅只是通过改变其他物品的价格。（如何改变？）在本书中使用的不太苛刻的效率概 念——即卡尔多－希克斯（Kaldor－Hicks）概念——是这样认为的：如果 A 将木刻品定价 为 5 美元，而 B 将其定价为 12 美元，由此 10 美元销售价（事实上可以是 5 至 12 美元之间 的任何价格）的交易创造了 7 美元的总收益（例如，10 美元的价格，A 认为它获得 5 美元 的境况改善，B 认为他获得 2 美元的境况改善），这样，这就是一次有效率的交易，假定对 第三方损害（如果有的话）不超过 7 美元（减去对他们的任何收益）的话。除非 A 和 B 都 对由他们引起的第三方的损害进行赔偿，否则交易就不可能是帕累托更优的。卡尔多-希克 斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上 是否这样做。 由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家对效率慨念谈论较 多，很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意义上的。当一位经济学家在谈 论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况是有效率的时，他十有八九说 的是卡尔多－希克斯效率，这正如本书将要谈到的那样。 帕累托优势意义上的效率概念还依赖于财富的分配——支付意愿以及价值是这一分配的函 数，这限制了效率作为社会利益的最终准则。如果收入和财富的分配是有差异的，需求形式 也可能不同，从而效率将要求对我们的经济资源作不同的调度。既然经济学对现存财富和收 入分配制度是好是坏、是正义还是非正义没有得出任何答案（虽然它也许能够告诉我们大量 有关变革现行制度的成本和不同政策的分配结果），所以它没有回答是否有效的资源配置在 社会和伦理意义上都是值得追求的这一终极问题。经济学家也没能告诉我们，在假设现行收 入和财富分配是正义的条件下，消费者的满足是否将是社会的主要价值。由此，经济学家讨 论法律制度的能力是有限的。在其严格的技术意义上，他能预料法律规则和安排对价值、效 率、现行收入和财富分配的影响，但他不能发布社会变革的强制性命令。 一个已在法律的经济分析中被提及的重要问题是，非自愿交换是否以及在什么情况下才可 以说是能增加效率的。尽管效率没有被定义为只有自愿交易才能产生的东西——即使卡尔多 －希克斯概念被使用——但有证据支持的一个观点是，只有在实际上奉行自愿交易时，支付 意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信 这种转移包含着效率的增长。如果当事人双方都无法预期交易能使他们境况更好，那么它就 不可能发生。这表明，转移了的资源在它们新的所有者手中将具有更大的价值。但是，许多 由法律制度影响或由其产生的交易都是非自愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易，支 付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、 在什么时候会降低效率呢？ 人们不可能像判断自愿交易能增进效率那样来对这一问题有同样可信的了解。但是，如果 我们坚持交易在其被认为是有效率之前确实是自愿的——真正自愿的意义是所有的潜在受 损者都已得到全部补偿——那么我们将没有机会作出效率判断， 因为像这一意义的自愿的交换几乎很少，我们由此将会背离帕累托优势。一种可选方法是 卡尔多－希克斯意义上的，它的精神在本书中被大量运用，这一方法是要试图估测，在自愿 交易已是可行的条件下，帕累托优势是否会出现。例如，如果问题是将清洁的水用于造纸是 否比用于划船更有价值，通过利用任何有助于我们的数量性和其他数据资料，我们可以决定 在一个零交易成本世界中，造纸行业的老板是否能从船夫那里购买这一有争议的用水权。 这一方法试图在强制交换发生的环境中重构与市场交易相似的条件——换句话说，就是模 仿和促进市场的形成。以试图估测交换是增进还是减低了效率的法律制度为后盾的强制交换， 同市场交易相比就不是一种更有效率的分配资源的方式——在此的前提是市场交易是可行 的。但是，事实往往并非如此，为此要作出的选择是：一个必需的十分粗糙的受法律管制的 强制性交换制度，还是一个更为无效的禁止所有强制性交换（后者可能意指所有的交换，因 为它们都有一些第三方效应）。 在应用卡尔多－希克斯概念时，除了证据问题以外，还有一个哲学上的问题。在一个显性 市场中，交易双方都对其进入市场得到补偿。如有一方得不到，即使不在严格意义上，交易 也不会是自愿的。但是，如果当法律制度（援用“公害”的概念）以被告行为价值低于由公害 引起的邻近土地的价值下降为由要求终止公害，被告就得不到补偿。法律强制的交易比市场 交易促进幸福的可能要小，因为（得不到补偿的）受损者的痛苦可能超过获利者的快乐。并 且，如果模仿市场结果的法律努力并没有促进幸福，那么我们如何才能为之辩护呢？简言之， 什么是与帕累托优势的功利主义或与偏好有关的伦理基础相对应的卡尔多－希克斯概念意 义上的伦理基础呢？一个答案是，财富使之成为可能的那些东西——不仅有奢侈品，还有闲 暇、现代药品，甚至包括哲学知识——都是大部分人幸福的组成部分，所以财富最大化是效 用最大化的工具。这一答案将效率与功利主义联系起来。将效率与其他伦理概念联系起来的 答案将在第 8 和第 16 章中得到阐述。 卡尔多－希克斯方法或财富最大化方法所遇到的特殊问题（虽然这一问题与前面提及的资 源的有效率配置依赖于现存的收入和财富分配制度的观点密切相关）产生于这样的情况：交 易的对象是当事人一方的大部分财富。假设我拒绝他人支付 10 万美元买我的房子，但其后 政府将它没收了并且只付给我 5 万美元，这是它的市场价值。进一步假设政府愿将房子以 10 万美元的价格卖还给我——这对政府而言是不值那个价的，尽管它的价值超过 5 万美元—— 但我既没有也无法筹借 10 万美元。在我和政府之间，房子在谁的手中更有价值呢？思考这 一难题时，我们必须记住，经济学家使用的“财富”一词不是一个会计学概念，它是以人们将 什么作为代价（放弃他们拥有的东西以换得需求）来衡量的，而不是人们实际上为之支付了 什么。这样，虽然闲暇不能买卖，但它有价值并且是财富的一部分。我们可以说闲暇具有隐 性或影子价格（implicit or shadow Price）（如何计算？）。甚至显性市场创造的价值高于在其 中所销售的物品的价格。让我们回到图 1．2 看看，注意如果销量较小，价格就会较高，消 费者明显地愿意对一些产品支付更多，他们也由此能因以竞争性价格购买它们而得到价值。 这种价值也被称作消费者剩余（consumer surpluS，参见 9．3），它是社会财富的一部分。 1．3 经济学家假设中的现实主义态度 一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的 假设所困扰。人类行为是理性的，这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛 盾，尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后，这两者之间的矛 盾已不那么尖锐，以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此，当将经 济理论的假定视为是对人类行为的描述时，它们确实是单维的和显得苍白无力的，特别是对 非传统经济“行为者”（如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中 遇到的人）的行为而言更是如此。但是，抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求科 学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的，但由 于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况，使之仍不失为是一个很有价值 的理论。同样，法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混 乱性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是，缺乏真实性决不会使理论无效， 它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论决不是真 正的理论，这不是解释，而只是一种描述。 总之，实证经济学、特别是在本书许多地方（尤其在第二部分）作了阐述的法律的实证经 济理论的真实危险是简单化的反面，我们可将之称为复杂化。当经济分析试图使一个非常简 单的经济模型更复杂化，如由于引进（像我们在本书中将要做的那样）厌恶风险和信息成本， 他就会使自己冒自由度过大的危险。也就是说，一个模型丰富到了使之没有经验观察来反驳 它的程度——在此或者也意味着没有观察资料能支持它。 所有这些并非表明分析家能对假设进行自由选择。对一项理论的重要检验是看其解释现实 的能力。如果它的解释力很糟，这可能是由于其假设不真实，但我们不必为了对它进行评价 而试图直接评判其假设。通过检验解释力来进行评价，经济理论必然被评价为取得了显著的 成功（尽管它只有部分成功）。也许，被恰当理解的理性最大化的假定在非经济学家初看起 来可能并不真实。经济学理论对大量的市场和非市场现象进行解释，如本章第一节提到的最 高限价和排队之间的逆向校正；租金控制和住房存量之间的逆向校正；金融市场中风险和预 期收益之间的正向校正；期货价格与现货市场价格之间的关系；大学学生注册是对学校教育 经济回报的依赖性；优良的物品运往远方而不良的物品在家消费的事实等等。本书主要是用 经济学的术语对法律问题提出经济学的解释。 对科学理论的另一种检验是对其预测力的检验，在此经济学也取得了成功，最近几年尤其 如此。放松管制（deregulation）的作用（例如，美国的航空业，更明显的是东欧社会主义经 济体）就是为经济学家们所预测的。尤其是前苏联的经济崩溃进一步证实了经济分析的预言， 如价格管制将导致排队、黑市、短缺。 对科学理论的另一种检验是其对现实世界进行有效干预的能力。最明显的例证是原子弹， 它显示现代原子理论不仅是另一种对看不见实质的聪明的纯理论思考。在这一方面经济学也 取得了成功，虽然它并没有自然科学那么显著。经济学家们已创造了新的经济或其他的产品 定价方法、新的金融贸易战略、雇员和行政人员的报酬的新方法和新的管制方法，这些干预 都起到了作用，这表明经济理论实际上不仅仅是漂亮的数学。 后一页 前一页 回目录 回首页 第二章 法律的经济学研究方法 历史 大约 30 年前，法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词，尽管在此也存在一 些对税法（例如亨利·西蒙）、公司法（例如亨利·梅尼）、公用事业和公共运输业管制（例如 罗纳德·H·科斯和其他人）的重要经济研究工作。反托拉斯案件的记录为商业实务提供了丰 富的信息，经济学家们由此开始发现这些商业实务的经济理性和结果。他们的发现当然会对 法律政策产生暗示作用，但他们所做的工作与经济学家们传统上所做的工作基本上没有差异 ——试图解释显性经济市场的行为。 反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域，本书也对我 们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是，“新”法律经济学——过去 30 年来 新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分 析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域；惩罚的理论和实践；民事、刑 事和行政程序；立法和管制的理论和实践；法律实施和司法管理；以及宪法、初民法、海事 法、家庭法和法理学。 新法律经济学大概可以追溯到 20 世纪 60 年代初，即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论 文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析 系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究 方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪，尤其是庇古 作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是，早期的作品并没有对法律思想产生影响。 科斯的论文提出了我们在第 1 章中论及的科斯定理，并在更广泛的意义上建立起了财产权 和责任安排的经济分析框架。这为富有成果的经济分析敞开了广泛的法律原则领域。科斯论 文中在一段时间内被人忽视但却十分重要的特征是对法律原则进行实证经济分析的暗示。科 斯认为，英国的公害法隐含着经济逻辑。后来的作者们将这种见解予以推广，并且认为法律 制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率配置的努力——也是本书的 主题。 如果在“新”法律经济学的创始人名单中没有加里·S·贝克尔，那将是一个极大的缺憾。贝克 尔坚持认为经济学与大量的非市场行为（包括慈善和爱）有关联，而且其对犯罪、种族歧视、 婚姻和离婚的经济分析的独特贡献打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没 有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。 2．2 法律的实证和规范经济分析 以下各章将表明，科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经 验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论 的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限 制盗窃，但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的，从而通过表明为取得一种价 值而必须牺牲另一种价值－－效率－－的程度而阐明价值冲突。或者，将限制盗窃作为给定 的目标，经济学家可能有能力表明：社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社 会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损 害其他价值，即使它在社会价值层次上是低效率的，这种方法仍然是值得社会追求的。 至于旨在解释法律规则和结果现状而非改变和改善法律规则和结果的法律的经济分析的实 证作用，我们将在以下各章发现：法律的许多领域，尤其是（但并不仅限于）普通法领域中 的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确 引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上， 法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由，其中的许多理由可 能反映出其所拥有的经济特征。（我们要记住第 1 章中所界定的经济学的范畴。）发现许多 法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的，尤其当我们记起其中的许多原则可以追 溯到 18 世纪晚期和 19 世纪时更是如此。基于古典经济学的自由放任思想在那时是受教育阶 层中的主流思想。 普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。由于法律所处理 的问题的困难性和法官激励的性质，要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的。 这一理论认为，普通法最好（但并非完全地）应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。 与普通法不同的成文法和宪法促进效率的可能性就会小一些，尽管它们正如我们将要看到的 那样也被经济问题所渗透和被经济分析所阐明。这种分析也有助于我们阐明法律制度的制度 和结构特征，包括先例的作用、私人和政府机构之间法律实施责任的配置。 但是，有人可能会问，法学家和经济学家不是以不同的方法处理同一案件而使法学和经济 学基本不相容吗？X 被粗心大意的猎手 Y 打中。当事人和其律师所感兴趣的唯一问题，也 即法官和陪审团所要裁决的问题就是是否要将伤害成本从 X 转向 Y，X 接受损害赔偿是否 “公正”或“合理”。X 的律师将会主张，X 得到损害赔偿是公正的，因为 Y 有过错而 X 并无 过错。Y 的律师可能会主张，X 也有过失，所以由 X 自身承担其损失是公正的。不仅公正 和合理不是经济学术语，而且经济学家（人们可以想象）对受害人及其律师所关心的问题也 不感兴趣：谁应承担这次事故的成本？对经济学家而言，事故是一个定局。它所引发的成本 已经沉淀。经济学家感兴趣的是预防未来（成本不合理的）事故和降低事故总量和事故预防 成本，但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣。他们所关心的仅限于过去发生事故的经济后果。 但是，这种分歧有点言过其实。案件的裁决将对未来产生影响，所以也会引起经济学家的 兴趣，其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决是一种警告，如 果有人以某种方式从事某种行为而发生了事故，他就不得不支付裁决所规定的损害赔偿（或 者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿）。由此，通过改变当事人所面临的（危险行为的） 影子价格，这种警告可以影响他们的行为，从而影响事故成本。 相反，法官（和律师）不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例，法官就必须考 虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故 与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚 为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一 种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合 理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的 公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问 题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。 “法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可 能多的法律现象。后者（包括了前者）为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。 这种区别将在第 11 章得到明显的体现。该章认为，由全国劳工关系局实施的联邦劳工法虽 然可用经济理论说明，但并非一种追求效率最大化的制度；它的经济目标（虽然不是效率目 标）就是通过特定市场的劳动力供应的卡特尔化而提高工会成员的收入。 对经济研究方法的批评 法律的经济学分析，尤其（但不限于）是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学 家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论（这种批评当然不限于 对法律的经济分析）而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是， 经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶，以至于使法律制度将（更不用说应该）它们包括 进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析，但事实并非如此。法 律反映和执行了基本的社会规范，这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢？但是，卡 尔多－希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗？撇开第 1 章中的内容不论， 我们将在第 8 章中发现，只要假设这一效率概念是我们伦理制度的组成部分（而不一定是唯 一或最重要的组成部分），由于法院没有能力有效地促进其他目标，这一概念就可能主导由 法院执行的法律。只要效率是我们伦理制度中的一种价值，前面提及的经济学的两种规范研 究用法——阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法——都是为哲 学争议所未曾涉及的。 而且，人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。 其最具进取性的观点认为，经济学不仅解释了法律制度的规则和制度，而且为改善其制度提 供了最有效的伦理指导。人们可能认为，经济学只解释了很少的法律规则和制度，但它能改 善许多的法律规则和制度，或它解释了许多法律规则和制度，但因其对法律政策的道德指导 而并不令人满意，或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之 处——在以上任何情况下，人们都还不应将本书合上！ 对法律研究的经济学方法的另一种批评限于这种研究方法在实证运用中的失败，认为它并 没有解释法律制度中的每一项重要的规则、原则、制度和结果。它至今没有做到这一点，这 是事实。在任何情况下，当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时，对其窘 困、异常和矛盾的过度强调是不合适的。这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训：一种 理论，除非其没有任何希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、 更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的 实证理论。人类学家、社会学家、心理学家、政治科学家和经济学家以外的其他社会科学家 也对法律制度进行实证分析，但他们的工作到目前为止仍不具有足够丰富的理论和经验内容 以对经济学家造成竞争。（读者会认为有必要对这一傲慢、彻底和也许蒙昧的判断提出相反 的证据。） 对“新”法律经济学的另一种常见的批评意见——虽然也许被描述为不满其某些目的的理由 更好－－是，它主张一种保守的政治偏见。我们将看到，其实践者已发现：（例如）死刑具 有威慑作用；旨在保护消费者的立法常常会出现伤害消费者的结果；无过错汽车保险可能是 无效率的；证券管制可能是一种对时间的浪费。事实上，这样的发现为死刑的支持者和上述 其他政策的反对者提供了武器。为自由主义立场提供支持的经济学研究很少被说成是为了表 明其政治偏见的。例如，公益理论（参见 16．4）可能会被视为福利国家的理想主义理论基 础之一，但事实并非如此。一旦一种观点居于主导地位，它就可能不再被认为具有理想主义 特征。这种批评意见还忽视了（本书下述章节将讨论）法律的经济分析支持自由主义立场的 其他一些研究结果——刑事案件中的辩护律师权和证据标准、保释、产品责任、第一修正案 对广播权的运用、垄断的社会成本、人身伤害案中的损害赔偿、性管制等许多其他问题。 法律研究的经济学方法还被批评为忽视了“正义”。在评价这种批评意见时，我们必须区别 “正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等。虽然经济学家没有能 力告诉社会这种程度是什么，但他们可以说这与有关不平等的争论有着很大的关系——在不 同社会和不同阶段实际的不平等量、实际经济不平等和仅仅抵消成本差异或反映生命周期中 不同地位的现金收入不平等之间的差异、取得更大平等的成本。这些问题将在第 16 章中讨 论。 正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。在其他许多例证中我们将看到， 当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其 过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为 （进一步参见 8．3）。即使是不当得益的原则，也有可能来自于效率的概念（参见 ）。 只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的 行为。 但是，正义并不仅仅具有效率的涵义。允许自杀契约，允许私人的种族、宗教和性别歧视， 允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客，允许强制人们进行自我无罪宣誓，允许 鞭打囚犯，允许将婴儿出售给他人收养，允许纯粹为保护财产利益使用致命的武力、将敲诈 合法化，允许已定罪的重罪犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择，都不是明显地无 效率的。但是，所有这些都冒犯了现代美国人的正义观，而且所有这些在或大或小的程度上 （通常在更大程度上）是非法的。本书将从经济学的角度努力解释其中的某些禁忌，但大多 数都得不到解释；在评价本书中的规范性主张时，读者必须牢记：经济学后面还有正义。法 律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会 表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这 种要求所应付出的代价。 后一页 前一页 回目录 回首页 第二篇 普通法 第三章 财产权 我们从本章开始考察普通法。普通法一词像其他许多法律术语一样，意义不甚明确。它通 常是指 18 世纪英国皇家法院所运用的原则体系（它包括某些成文法，但不包括衡平法和海 事法）；它们主要是由法官作为案件审判副产品而创设的，而不是由立法机关制定的法律； 以及任何主要由司法先例形成的法律领域。本书这一部分所关心的主要是第二种意义上的普 通法，但这里不包括两个重要的部分，即程序法和冲突法，这两部分将在后面的第 21 章中 讨论。除此以外，本书在以后的章节中还要论述可能被认为是第三种意义和最广泛意义上的 普通法，包括宪法的重要领域。 从经济学角度看，第二种意义上的普通法的实体部分可以有三个组成部分： （1）财产权法（the law of property），它涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值 资源进行排他性使用的权利。 （2）契约法（the law of contracts），它涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转 移的问题。 （3）侵权法（the law of torts），它涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。 像海事法、赔偿法和商法，甚至还有刑法和亲属法那样的法律领域，都可被看作是一个或 更多基本领域的专门性分支。虽然法律远不像这一分类提及的那么分明（即使在原则上也是 如此，如我们将在 中看到的财产权法和侵权法的重叠），但这种分类对本书本部分的思 想组织和主题概括还是有用的：如果普通法规则和第 1 章描述的经济效率原则不完全一致， 那它就更值得注意。 3．1 财产权的经济学理论：静态和动态方面 为了理解财产权经济学，我们有必要首先把握住经济学家们关于静态和动态分析的区别。 静态分析将经济活动的时间维度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这 种假设是不真实的，但它却常常富有成效。如果读者对第 1 章进行了专心的研究，那就不会 为假设中缺乏真实性而感到烦恼。 动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设，它通常比静态分析考虑得更复杂、更深入。 所以，我们首先从动态方面入手认识财产权的经济基础是令人惊讶的。试想一个全部所有权 都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收 割后据为己有。由于农夫既不拥有他在其上进行播种的土地，也不拥有庄稼，那他就无权对 其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有恰当的防护措 施），否则在经历几次此类事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要 领先投资的方法（如打猎）来维持生计。 如此例所示，对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。在我们所举的例证中， 虽然用消费者支付意愿衡量的庄稼价值可能已大大超过它在劳动力、原材料和放弃土地其他 用途等方面的成本。但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本 不可能得到合理的报酬。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产 生适当的激励。如果任问一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任 何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。 当然，土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。 人们对此道理已熟知了几百年。相反，对财产权的静态分析却只有 50 多年的历史。试想， 几个牧主共同拥有一块牧地，亦即没有人拥有排他权，由此没有一个人能对其他人使用牧地 收费。我们还可以假设这块牧地是自然（未开垦）的土地，从而可以避免这一问题的动态方 面。即使这样，牧牛数量的增长也会加大所有牧主的成本：为了使牛吃到同量的牧草，不得 不增加放牧时间和范围，而这将降低牛的体重。但由于没有一个牧主对牧地的使用支付成本， 所以谁也不会在决定牧地牧牛增加量时考虑这种成本，结果是牧牛的数量超过了有效率的牧 牛数量。（你能由此类推出公路拥挤的原因吗？） 如果某人对牧地有所有权并能对其他使用它的人收费（为了分析，不考虑征收成本），这 个问题就会消失了。对每一牧主征收的费用将包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本， 因为这种成本降低了牧地对其他牧主的价值从而降低了他们愿意支付给所有者的牧地放牧 权价格。 排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以 转让的。假设我们第一个例子中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他不是一个耕作的能手， 他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱 导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。 假设农民 A 拥有一块土地，他预期扣除劳动力和其他成本后每年大概能净赚 100 美元。正 如每一份普通股的价格相当于股东预期收入的现值一样，一块期望每年净收入为 100 美元的 土地的现值也是可以计算的，并且这一现值就是 A 愿意接受的交换其财产权的最低价。假 设农民 B 相信他能比 A 更有效地使用 A 的土地。因此，B 的预期收入流量（expected eaming Stream）的现值将超出 A 计算的现值。假设 A 计算的现值有 1000 美元，而 B 计算的现值 为 1500 美元。于是，无论如何，在 1000 和 1500 美元之间出售这块土地将使 A 和 B 都得益。 因而，这就存在一种用 B 的钱对 A 的土地进行自愿交换的强烈激励。 这一讨论表明，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性， universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的 绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性， transferability），那么，资源价值就能最大化。但是，这略去了一个财产权制度的所有明显 的和不明显的成本。 有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是 50 美元的劳动力和 生产资料成本饲养一头市场价格为 100 美元的猪，并且没有任何其他的土地使用方法能使其 取得更大的净值（net value）。在次佳使用中，他的土地收入可能只有 20 美元。这样，他就 会饲养猪。但是，现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制：他无权阻止邻近铁路机 车偶尔抛撒可能引起猪圈火灾的火花，从而无法避免所养的猪过早死亡；法院可能判决他在 土地上养猪为公害（nuisance），结果他就不得不在猪长成之前以不利（为什么不利？）的条 件将其售出。依据这些可能性，他就必须重新估价他的土地的收益：他为了反映产出少得多 的可能性，必须对其收益 100 美元打折扣，甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后，养猪 的预期收益（市场价格乘以进入市场的概率）只是 60 美元，他就不会养猪。他将把土地转 作他用，即我们刚才所说的价值较低的用途。这样，土地的价值就会下降。 但是，这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值，而且其增幅会高于养 猪农民土地价值的下降幅度。或者是防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向 种植防火作物（比如说种小萝卜）而引起的土地价值下降。但是，细心的读者会说，如果农 民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损，那就应该让他们买下他 的土地所有权：铁路可以通过购买地役权（easement）而抛撒火花；周围住户可与农民订立 契约，偿付一定的代价使之不再养猪。这样，就没有必要对农民的财产权进行限制了。但是， 正如我们将要看到的那样（参见 53．8），实施权利转让的成本——即交易成本（transaction cost）——常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样，赋予某人对资源的排他权将不会 提高效率，而恰恰会降低效率。 当然，我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念 意义上来保护排他性。这在实际上是一种法学立场。但就经济学观点而言，名义上的财产所 有者很少对其财产有排他权。 3．2 财产权创设和实施中的问题 与虚拟的没有实施成本的财产权相比，现存的财产权既较少排他性，又较少普通性。假设 在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在 此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很 高，并且由于这是个文盲社会，所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种 情况下，财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中 放牧动物的成本，并且代价可能很大，而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题，财 产权就不会产生任何静态收益；又由于在此不存在改进土地的方法，也就没有任何动态收益。 所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和 发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关，所有这些都不会令人感到奇怪。 普通法中家畜和野生动物之间的区别阐明了这一普遍的观点。家畜像任何其他私人财产一 样是为人们所有的，而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下（如在动物园）时才为 人们所有。因此，如果你的牛迷路走出了你的牧地，它还属于你；但如果一只巢穴在你土地 上的金花鼠走失，那它就不是你的财产了，并且任何人只要他愿意都可以捕捉和追杀它，除 非它已为你所驯养，即除非它有回归意愿（animus revertendi，回到你土地的习惯）。（你能 为“回归意愿”原则想出一种经济学论据吗？） 对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是，对野生动物实施财产权既是困难的，又 是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的，大多数野生动物是没有价值的，所以建立对此 投资的激励没有任何益处。但是，假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物（如 黑貂、河狸）不存在财产权，那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎，尽管这样做会使资源的 现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其 他人抓住（只要存在许多猎人），这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在 这种情况下，财产权是需要的，但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的 猎人对其生下的小河狸确立财产权。（实施这种）财产权的成本可能仍然要超过其收益，尽 管现在的收益会很大。 对此，可能有两种解决方法：其一，更为通常的，是通过国家行使管制权将狩猎减少到动 物被猎最佳比率的适当水平。这是在矫正私人和社会的成本和收益间偏差时用管制替代财产 权的一个例证。另一种方法是由一个人买下某一处动物全部栖息地。因为他将从此获取全部 收益，他就会对其财产进行最佳管理。 另一个矫正财产权和稀缺性之间关系的例证是美国东部和西部在水法制度上的差异。在东 部各州，由于那里水资源丰富，用水权在很大程度上归地方团体所有，其基本规则是河岸所 有者（即水体滨岸的所有者）都有权对水资源进行合理使用，这种使用不得不正当地干预其 他河岸所有者对水资源的使用。在西部各州，那里水资源匮乏，排他权可通过占用（使用） 而取得。 现在让我们看一下物的例子。经常有些非常有价值的物（如失事船残骸中的财宝）过去曾 经为人所有但现在却已被抛弃。在此，普遍规则是发现者就是保管人。在某种意义上，这与 野生动物所有权规则是一样的。这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而， 在那种物为人所有之前（未产的河狸、被遗弃的船），这种所有权间隔（gap in ownership） ——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。 但这问题在这两种情况下有所不同。就野生动物而言，主要问题是过快的开发；至于被抛 弃的财产，其问题是开发成本过于昂贵。假设失事船残骸中财宝的价值为 100 万美元，而雇 佣潜水员打捞的成本是 25 万美元。由于这一冒险行动的预期利润很高，所以有人也仍可能 决定雇佣他自己的潜水员并以此在打捞事务上将第一个小组打败。这样，还会有第三、第四 个小组也试图参加，因为如果每个小组有着同样的机遇（25％）先搜寻到财宝，那么，这一 行动对每一小组的预期价值为 100 万美元×25％仍然会抵消他们的预期成本。但是，如果 4 个小组参加打捞，获得 100 万美元财宝的成本将是一个小组参加时应付成本的 4 倍。实际上， 由竞争造成的社会净损失将少于 75 万美元，因为竞争可能将会使财宝比在只有一个小组参 加打捞的情况下更快地被发现。但是，时间上的收益可能是有限的，并且也难以弥补为加速 搜寻而添加设备的成本。 如果财宝没有被抛弃，就不会有成本过渡这样的问题。因为，如果那样的话，所有者就会 简单地用 25 万美元雇佣 4 个之中的一个打捞小组了。但是，我们在法律意义上称被抛弃财 产时，是指使财产恢复到原所有者的原状的成本过高而具有抑制作用，这不仅由于在合理的 成本下原所有者难以找到，而且因为他认为这财产的价值低于寻找和使用它的成本（也许是 错误的估计）。有价值资源开发成本昂贵的问题，和过快开发问题一样，其最终的根源有时 在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。 法律能对抛弃问题起点作用，而且在某种程度上已经起了作用。有时，普通法将搜寻的权 利给予第一个已在搜寻这类财产的人，而制止其他人进行搜寻，只要前者的搜寻正在认真进 行。普通法的另一规则是，使已被发现的被抛弃无主财宝（货币和金银）转归政府所有，而 非变为发现者的财产。这一规则在政府认为适当的无论什么水平上都减少了对搜寻的投资， 政府根据应给发现者多少补偿而决定其适当的投资水平。就货币而言，其最佳水平是很低的， 甚至可能是零。发现货币并不增加社会财富，而它只是使发现者比其他人拥有更多的社会物 品的份额。由此，其最佳报偿可能是非常低的，甚至是零。普通法中的这一倾向是为了将已 被发现的被抛弃财宝转归政府所有的原则（the escheat principle of treasure trove）扩展到被发 现财产的其他领域，并由此给予发现者报偿而不是财产本身，这在经济学上是很有道理的。 可能会出现这样的情况：即沉没财宝和专利发明没有多大差别，而且专利权引起的经济问 题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的，但在 别一种意义上是被发现的。假设，如果通过赋予专利权而允许其他人使用，那么无论哪一位 新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利 100 万美元。再假设该发明的成本是 25 万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它 只是早了一天，那么，早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。 3．3 知识产权 正如前面所阐明的那样，经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财 产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设，发明一种新型的食 物搅拌机的成本是 1000 万美元，发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本 50 美元（为 什么 1000 万美元不是边际成本？），估计需求量为 100 万台套（在此我们可以不考虑因搅拌 机价格所引起的需求变化的事实）。除非生产厂商可对每台搅拌机收取 60 美元，否则他就无 法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本，（如果没有专利存在）竞 争将使价格降至 50 美元，补偿发明的努力将告失败，而如果生产厂商预见到这一点，他开 始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里， 发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权（像我们在 3．1 中看到的） 会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此，我们有了专利权。但是，法律还是运用各种手 段努力使专利制度导致的重复发明活动（我们在前面认识到）的成本最小化。这里是四项措 施： 1．专利权不具永久性，它在 17 年以后终止。这降低了专利权对所有者的价值，从而也减 少了致力于取得专利的资源量。 2.如果发明是“显而易见”的，那它们就不可能被授予专利权。从使用角度看，这里的显而 易见性（obviousness）意味着以很低的成本就可发现。发现的成本越低，就越没有必要用专 利保护来刺激发明活动的进行；并且，如果允许专利保护存在，那么过度投资的危险性就会 更大。如果一个价值 100 万美元的主意，其发现成本为 1 美元而不是 25 万美元，那么由于 授予专利权而引起的重复投资的浪费量将会更大，并有可能超过 249，999 美元。 3．专利权应在早期授予，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵 的开发工作的重复。 4.基本思想（例如，物理学定律）就不具有专利性，尽管它们具有极重大的价值。在昂贵 的原子-粒子加速器产生之前，基础研究在总体上不需要太大的支出，所以专利保护就可能 会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性（useful）”发明， 专利法认为（虽然仅以不精确的形式）发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。 但是，基础发现的非专利性，像专利限制条件一样，可能不仅仅反映为对取得专利成本的关 心，而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个 稳定的有形处所。随着时间的推移，对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困 难。由于对基础思想具有许多不同的运用，所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。 专利制度的成本，除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外，还包括在价格和边际成本之 间拉开距离，从而将产生本书第 3 部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了，它的成本就沉 淀了。在经济学意义上，其成本即为零。因此，包括了发明者专利权许可费的价格将超过将 发明具体化的产品的机会成本。但是，据分析，这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定 财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。 知识产权为我们提供了许多财产权经济学有意义的例证。在此，我们只能讨论其中的一部 分。鉴于商业秘密是专利授权常用的替代制度，我们可以从此开始。一个坚信其对加工生产 方法保守秘密的时间会长于专利保护时间的生产厂商就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求 专利保护。他将节约成本和避免专利过程的不确定性，而且他不必像其申请专利那样披露其 方法（披露将使其竞争者可在专利失效后同样使用其方法）。 商业秘密没有时效限制，而且还存在这样的事实：商业秘密的持有人不必证明其商业秘密 符合专利法中的新颖性、非显而易见性等准则。其结果看起来好像是专利法的一个漏洞，而 且会使人们用过度的资源来保守秘密。但我们应该认识到，商业秘密是一种受到严厉限制的 权利。在极大程度上，商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘 密 ； 竞 争 者 可 以 通 过 独 立 发 现 、 甚 至 是 商 业 秘 密 持 有 人 产 品 的 反 向 工 程 （ reverse engineering）和利用持有人意外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。实际上，竞争替 代了作为过度投资（无论对保守还是揭开商业秘密）制约的专利法的证据要求和有效时限。 如果商业秘密很容易被独立性的创造工作所发现，那么商业秘密的持有人花费资源保守其秘 密就会所获甚微；而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不可能被独立的努力所发 现，那么商业秘密所授予的更长的保护期限将对进一步的创造活动提供适当的鼓励。 当然，创造性努力重复的风险依然存在，但也许没有那么大了。如果商业秘密很容易被很 小的独立性努力所揭开，那么持有人就如我们指出的那样不会有激励去保守其商业秘密；但 在任何情况下，因重复创造造成的资源浪费都会很小。如果商业秘密只有用大量的投资才能 被揭开，但针对预期收益而言其支出是值得的，那么商业秘密的持有人就不得不担心：如果 他不对其秘密产品和方法采取专利保护，他的竞争者将会这样做。发明人对一项已开始使用 的发明申请专利的 1 年宽限期期满后，发明人可以既不用专利保护其发明，又不（如果他已 对此保守秘密）防止独立发现人去对此申请专利保护。所以，我们可以预计，商业秘密持有 人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现其秘密的这种少有的情况下才会在保守其商 业秘密上耗费大量资源，而且如果这种努力的收获是明显的，那么竞争者就不会在此有花费， 从而也就不会引起资源浪费。 版权法在授予有时间限制的权利方面与专利法相同，但在允许独立发现方面却与商业秘密 法相同。后一特征的理由可能是，专利只保护可以和确实在专利局编入索引的发明，而版权 却保护句子、音乐段落、建筑设计蓝图详细内容和其他表达的细节等范围很广的东西，它通 过使人们很难获得相关版权保护资料的全部内容而保证其不受侵权；而有些非故意的模仿是 不可避免的。 现在对版权的有效期限制（作者死亡后加 50 年）过于宽泛，以致于人们会提出这样的疑 问：法律为什么不索性授予永久性版权保护呢？存在吸引过度的资源用于生产版权保护性作 品的危险并非一种解释；作为一种对现价贴现的结果（参见 6．11），你有权取得版税的书 中的那些知识，在你出版其 50-100 年之后，不可能影响你今天的行为。土地的财产权是永 久的，为什么书的财产权不是如此呢？一种理由是，让无人所有的土地闲置（比如说是有时 间限制的财产权期满的结果）比让无人所有的知识产权闲置更无效率。从理想的角度看，所 有的土地都应该被人们所有，以防止与我们已讨论的自然放牧所引发的问题有关的充溢外在 性（Congestion externality）。但是，我们将简要地提及一个重要的例外，有关信息和表达， 不存在同样的问题。A 使用某条信息不会给 B 使用该信息增加成本。 第二，当我们很自然地假设知识产权的范围（包括期限）代表了知识产权创造者与使用者 之间所达成的一种利益平衡时，创造者本身也可能得益于对其权利的限制。大量的诗歌、小 说、剧本、音乐作品、电影和其他创造性作品（包括发明）在很大程度上是建立在比其更早 的创造性作品基础上的——从早期作品处借鉴故事情节、戏剧角色、隐喻、和音的级数、摄 影角度等。对早期作品的版权保护范围越广，创作后续作品的成本就越高。所以，当版权保 护范围的扩大将提高作者从销售或许可其自己的版权所取得的预期收入的同时，也将增加其 创作他所拥有版权的作品的成本。最终的选择决定了有效期限制度。因为当未来收入增加所 造成的现值的增量（如我们所说）可以被忽略不计时，如果没有早期作品处于公共使用领域 而供人们在不支付版权费用的情况下用于创作新作品（由于永久性版权的存在），那么作者 的成本就会很高。 这里有限制的版权所有者的权利在实际上是如何增加版权价值的另一个例证。版权法的合 理使用原则（fair use doctrine）允许书评作者在未经版权持有人许可的情况下从书上摘录片 段。这降低了书评的成本，从而增加了书评量，而作者作为一个团体也从中受益，因为书评 是一种免费的广告。即使是批评性的书评也能促销，因为至少它比没有评论要好。况且，大 多数书评仍是赞扬性的。 而且，书评是一种尤为可信的广告，因为它们没有被广告主（即图书出版商）所控制。如 果作者可以通过拒绝授予摘录许可而审查书评，那么书评就不可能比付费广告更为可信。即 使某个作者会偶尔得益于拒绝授予评论对图书的合理使用，但作为一个团体的作者仍将因此 受害。 当书评确实降低了图书的销量时，并不是因为它（像通常版权侵权那样）满足了人们对图 书的需求（书评成了被评论之书的最近似的替代者），而是因为它提出了图书的不足而在并 不妨碍有价值的知识产权的回报的条件下提供了有价值的信息。作者因其所创造的知识产权 缺乏价值为人注意而造成了损害，这并不是旨在促进知识产权生产的法律所要防止的损害。 联邦最高法院认为，即使不向版权所有人支付特许录制权的版税，合理使用原则也允许销 售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的 节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税 也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买，观看者越多，他们支付的费用就越 多；录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是，自从 联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来，录像机所有人在观看节目之前很容易将 商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢？ 无形财产权中一个非常规的例子是隐私权（right ofPrivacy），它通常被作为侵权法的一个 分支来讨论，但从实际情况看，它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法 承认出现在这样一个案例中：在没有原告同意的前提下，被告在一广告中用了原告的姓名和 照片。相矛盾的是，隐私权的这一情况通常是由名人对其名声〔有时被称为“名声权（righof Publicity）”〕的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的 最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资，而绝对只会使 富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片，那么对消费者 而言，名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样，如果其他名人也允许 他人将其名字与其产品联系起来，那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。 充溢外在性的存在提供了这样的观点，名声权是永久的和可继承的（这在今天是一个有争 议的法律问题）。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域，因为不论名人是死了还 是活着，它们都将不再像以前那样有价值。 从经济学的角度看，名声权类似于商标，两者都涉及用于辨别和促销某种产品和服务的信 息的财产权。商标涉及到许多有趣的经济学问题，其中的有些问题将在本章的后面部分和 第 13 章的消费者保护讨论中得以论述。商标的经济功能是，通过给定统一质量的保证而节 约消费者的寻找成本（search cost）。严格地说，商标所作的只是指明某一特定产品或服务的 来源。例如，通用电器（General Electric）的商标将通用电器公司标明为附有该商标的产品 的生产者。但这意味着消费者可以在电灯泡不亮时向谁追究责任，所以商标法为生产者保持 质量提供了激励，从而也减少了消费者在相反情况下购物时对注意的需求。即使由于生产者 对商标进行广告宣传和实施所作的投资而使有商标的产品的名义价格比较高，但消费者的总 成本（为了使之与名义价格——即销售者收取的价格——相区别，经济学家有时将之称为“足 价，fullprice”）可能因为商标传达了在相反情况下他要花很高的成本才可能取得的质量信息 而变得比较低。 对商标法构成的重大挑战是，要使每一位生产者都在不增加其他生产者标明和销售其品牌 的 成 本 的 情 况 下 标 明 其 自 己 的 品 牌 。 从 这 一 角 度 看 ， 最 好 的 商 标 应 为 想 象 性 商 标 （fancifulmark）。例如，柯达（Kodak）就是一个区别于从现成语言中拿来使用的创造出来 的词。将字母组合起来形成新词的可能数量是无限的，所以想象性商标就没有增加其他生产 者发现新词以标明和推销其产品的成本的危险性。较为棘手的问题是“描述性”商标 （descriptive mark），它由于允许有些人使用“文字处理器（word processor）”这样的词作为其 商标而使文字处理器的竞争生产者花很大的成本才能推销其品牌，因为他们不可能使用简洁 的描述。所以，只有当描述性商标已取得“次级含义”（secondary meaning）时——消费者可 以用它鉴别某种特定的品牌而非将之看作所有产品，法律才保护描述性商标。“假日饭店 （Holiday Inn）”就是一个例证。 通常当一种有商标的货品以专利或其他垄断开始其生命时，商标只是用以表明其货品本身 而非其来源。在这种情况下，商标只被看作“通用（generic）”商标而无法享受商标保护。这 种情况的例证是以下商标：阿斯匹林（aspirin）、赛璐玢（cello－phane）和游游（yo－yo）。 如果商标所有人有权排斥其竞争者用通用性词语描述其品牌，他就是在对他们施加成本。如 果要求社会给予商标所有人一种垄断权是美好的，那么鼓励人们想出一个吸引人的商标就更 好，但创造一种商标的成本（有别于创造一种有用的产品、方法或写一本书的成本）是很低 的，并且由于其广泛的财产权而能证明其成本的合理性。 商标不受时效限制，而且也不应该受时效限制。如果商标存在时效限制而且其在生产者停 止制造该有商标产品之前失效，那么他就不得不对产品重新命名，消费者因此会被迷惑。 在 3．11 中我们将看到，由于商标不能在与之所指定的产品分离后被销售或以其他方法转让， 所以当产品停产时，商标也就自动失效了。 我们已经看到，财产权的法律和经济概念并非总是相一致的（下一节将进一步讨论这一问 题）。这里还有一个例证。隐私权中的一个问题是，一个人是否应该有权隐瞒其令人难堪的 事实——例如他以前曾被判定有罪。对这种权利，存在着一些（但不多）司法上的支持。经 济学家将之看作与销售者努力隐瞒其产品的内在瑕疵相同的问题。一个人通过努力说服潜在 的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶尔相识的人——认为他是一个高品质的人，从而推 销自己。应该允许他有权起诉揭露其隐藏“瑕疵”的人而鼓励其欺骗他人吗？至少在经济学的 立场上这一答案好像应是否定的。如果“揭露”的不是令人难堪的事实而是一顿奢华的晚餐的 食谱，那就不同了。那么，我们将处于商业秘密的领域（广义上的）。在此，秘密是一种实 施信息财产权的方法，并鼓励对社会有价值的思想进行投资。隐瞒个人、企业或产品有损信 誉的事实并不会达到上述目的。这种主张对敲诈勒索罪的意义将在第 6 章中得到论述。 3．4 法律经济学中的财产权：广播频道例证 至此，我们已与用经济术语分析的、法学家们关于财产权（除了关于隐私权）的思想建立 了相当密切的联系。但是，对财产权的法律概念和经济学概念仍常有歧义。这里有一个广播 的例证。 在无线电广播早期，尚无全面综合的联邦管制，只是对以下主张有一些司法上的支持：在 某特定地区、以某特定频道、以及在不干扰其他使用者的条件下进行无线电广播的权利，是 可以受法院强制令保护的财产权。随着联邦无线电广播委员会（联邦通信委员会前身）在 1928 年的创立，国会就开始采取不同的方针。只在名义上收费的、允许在某一地区使用某 一频道的许可证被授予那些 3 年一期更新的、能向委员会表明给他们发放许可证会促进公共 利益的申请人。国会明确规定，许可证领受人对其分配使用中的频道不拥有财产权。这一规 定的目的是为了事先排斥任何由许可证领受人在其 3 年期结束而其许可证要被收回时提出 的任何补偿请求。 在经济学家的心目中，对使用中的无线电频道的私人财产权的认可所提出的某些异议是不 可思议的。例如，据说如果广播权可以像其他财产权一样进行买卖，那么广播媒介就可能处 于富人的操纵之下。这就将支付意愿（willingness to Pay）与支付能力（ability to pay）混淆 起来了。拥有货币并不支配将被购买的物品。穷人常常由于愿意在总体上支付更高的价格而 从富人那里买走物品。 在联邦广播管制计划的实际管理中，支付意愿已起了决定性作用，并且一种事实上（de facto） 的财产权制度已经产生。吸引人的无线电广播和电视许可证已依与财产权制度一样的程序来 授予。在该制度中，支付意愿——就此而论不是对许可证而是对可能决定其结果的法律代表 制度和政治影响——已在许多情况下决定了谁应控制该资源。但是，这种首先分配广播权的 办法要比拍卖和其他销售法效率低。由于政治管制过程中存在大量的不确定性，那些向他的 律师、院外活动集团成员等支付了最多钱的申请人，也即那些为取得广播权而投入最大价值 的申请人，却往往会得不到它。而且，这种配置方法的社会成本比通过市场进行配置的成本 要高得多。（私人成本又如何呢？）为取得许可证而进行的竞争可能在法律、游说和其他费 用上消除许可证的预期价值。（以前我们在何处已看到这问题？）参与广播频道的拍卖并不 需要成本很高的法律和游说工作，至少如果能以较低的成本防止操纵拍卖时是这样的。 将权利授予那些最珍视它们的申请者的失败仅仅是一种暂时的无效率（ transitory inefficiency）。一旦广播权已通过发证程序而被取得，它们就可以作为广播电台和电视台实 物资产的附属物而被出卖。如果一个只有价值几十万美元的发射台和其他实物财产的电视台 被卖得价 5000 万美元，那么你可以确信，购买价格的主要部分是支付频道使用权费用。所 以，广播权通常最终会落入那些愿意为之支付最多金额的人们手中，尽管初始“拍卖”可能还 没有高效率地配置权利。 广播电台愿意支付数以千万美元以获得一项为期 3 年的权利，这看来好像是很奇怪的。但 在事实上，广播许可证只有在电台有严重不正当行为时才被终止。正如土地所有人在未缴纳 不动产税时才可能失去土地一样。 由此，广播频道虽在正式法律上没有财产权，但在经济学意义上却有财产权。在最初通过 竞争获得此权利的过程中，支付意愿起着很大的、甚至非常可能是决定性的作用。而且像我 们将在 3．11 中看到的，一旦取得，这种权利就是可以转让的，尽管它在法律上是有缺陷的。 它是具有排他性的（干扰许可证受领人对频道的使用是被禁止的），且为了各种实用的目的， 它还具有永久性。这一权利的所有者受限于各种管制性制约，但比公共事业所受的制约要少。 在严格的法律意义上，这一权利的主要财产是私有财产。 事实上的财产权这一概念具有广泛的可适用性。实际上，有些经济学家用这一财产权术语 实质性地描述各种财产权的方法——无论是公共的还是私人的、普通法的还是管制性的、契 约的还是政府的、正式的还是非正式的。通过这一描述，私人成本－收益和社会成本－收益 之间的分歧就减弱了。但在一本法学著作中，这种用法却可能是令人困惑的。所以，我们应 该通过在更广泛的经济学意义上认定事实上的财产权只是财产权的一个方面，从而普遍地将 这一术语的使用限制在正式财产权之内。 3．5 未来使用权 广播的权利制度不仅成本高昂和不公开（sub rosa），而且其重要方面也不完整。其中之一 是取得未来使用权（right fotfuture use）的困难性。这一问题我们在失事船残骸和野生动物 讨论中已碰到过。购买空地以图获得其未来开发权是交易的普通形式，但如果在广播许可证 申请表上出现无限度延迟开播时间的意图，那么申请肯定会被否决。同样的情形是，盛行于 西部各州的基于占用制度（appropriation system）的用水权（waterrights）：一个人通过对水 流的分转和使用而取得财产权，而此权利仅包括实际使用的水量，不可能为以后的行使而取 得该项权利。但是，广播和水的限制在某种程度上是可以防止的。如在广播例证中，可以在 取得许可证后延迟其实际建造；在水的例证中，虽然分水工程建设和分流水的使用都推迟了， 但申请者仍可取得以建立优先使用权的初步许可证。 反对承认未来使用权可能与产生于广播和水的背景下的明显“意外收益（windfall）”因素有 关。在这两个例子中，权利是在不收费的条件下授予的，虽然申请者可能为获取权利花费了 很高的费用，但他通常能以相当高的利润立即将之转卖。这是一种不言自明的意外收益，但 以申请者群体而言，可能会只是盈亏相当。然而，如果利润为那些看来并没有提供任何服务 的人所获得，那么意外收益可能会显得更大。 在法律许多方面反映出来的另一相关的反对意见是：对投机交易（speculation）而言，购 买物品并非为了使用，而是为了囤积，以期增值获利。正如我们将在 4．9 中看到的那样， 投机交易由于使价值正确地反映供求关系而起着很重要的经济作用。投机交易具有静态—— 使价格与供求现状相符（即避免现时短缺和过剩）——和动态两方面的功能。期货市场 （futuresmarket，例如你可以在这个市场以固定的价格买到一年后而非现在交付的小麦）可 以调整消费，避免过剩和短缺的影响。例如，如果预期会有短缺产生，投机者就会增加其购 买量（因为他们预期明年的市场价格会更高）。这样，期货价格就会上扬，期货价格的上扬 会吸诱销售者保留一部分现时供应或向现时购买者收取更高的价格（但这是同一回事，为什 么？），以从预期的未来高价中得益。这种结果性的未来供应的扩大又将平抑价格。投机交 易正能以这种方法降低价格波动，而不像虚构中的那样起相反作用。 在土地、水、广播频道或皮毛动物例证中，我们很容易看出投机交易是如何（如果准许的 话）起到使资源使用永远最优化的协助作用的。但是，无论如何，未来使用权的购买并非必 然具有投机性，它们可能与投机恰恰相反，是套头交易（hedge）。一个农民知道他在以后几 年中将需要更多的水用于灌溉，为了避免水价变动的风险，他就在现在以固定价格 （fixedPrice）签订了一项契约，以在未来能由对方提供一定数量的水。（由此，卖者将正在 对未来水价变化进行投机交易——投机交易促进了套头交易！）如果这样的交易要被禁止， 那么农民就有可能决定现在使用比他实际需要更多的水，只是为了保证在未来他需要时能有 用更多的水的权利。禁止水、广播频率或牡蛎养殖场的未来使用权买卖的主要影响是鼓励非 商业性使用和不为满足需求而只为保留权利主张的使用。 在分析上看，过早使用（premature use）是一个与对发现埋藏财产或取得专利（参见 3．2）进行过度投资相同的问题。为了取得有价值的权利，人们对此投入的资源可能会超过 这些资源所产生的社会净收益。分得土地定居（homesteading）就是一个良好的例证。如果 不收任何钱而将土地给定居者，但其先决条件（过去确是如此）是定居者要实际占有并在该 土地上工作，那么定居者就会工作到这样的程度：最后相当于 1 美元的努力将在保护权利方 面取得 1 美元的收益，即使农作物的产量不值 1 美元。当然，如果政府要求尽快地占有土地 为政治和军事之用，定居土地法也可能是达到这一目的的有效率的方法。 正如最后一个观点所显示的那样，对财产权附加使用的条件并不总是有效率的，我们可以 回想一下野生动物问题的讨论。商标法为此提供了一个有意义的例证。商标的法律保护有赖 于商标持有人实际销售商标所标明的产品和服务。你不能仅仅为你和其他人可能销售的产品 梦想一个名字而在商标局注册，从而取得排斥他人使用这些名字的权利。允许这样“储存”商 标，可能会导致人们在设计商标方面投入过度的资源。商标注册处也可能会被数百万的商标 所阻塞，从而使销售者为避免侵犯注册商标的权利而进行的商标注册检索变得成本很高。 3．6 不相容使用（Incompatible Uses） 事实上，（绝对的、无条件的）排他财产权是不可能的。如果铁路享有道路的排他使用权， 它就必然被允许无法律限制地抛撒机车火花。否则，它的财产价值就会受到损害。但如果允 许它这么做，那么邻近农田的价值将因火花引起火灾的危险而受到减损。抛撒火花是铁路财 产权的附属权利（incident，即一束权利中的一部分）还是对农民财产权（或权利束，bundle ofrights）的侵犯呢？ 在回答这个问题之前，我们必须先问一下，是否任何事情都取决于这个答案。如果是这样， 就需要我们更准确、更周密地考虑第 1 章中的科斯定理。假设抛撒火花权由于使铁路省却了 成本很高的火花阻止设备，从而使铁路的道路权价值提高了 100 美元。但是，由于妨碍了农 民在轨道附近种植庄稼，却使农场价值减损了 50 美元。如果农民有免受机车火花影响的法 律权利，那么铁路将愿意支付——农民也将接受——他放弃权利的补偿。由于防止火花抛撒 影响对农民的价值是 50 美元而铁路却要负担 100 美元，所以农民以 50 到 100 美元之间的任 何价格出售其权利都将对双方更为有益。如果不是农民拥有免受机车火花影响的权利，而是 铁路拥有抛撒火花权，那么交易就不会发生。农民不会为了铁路的权利而支付 50 美元以上 的价款，铁路也不会接受少于 100 美元的价格而出售其权利。由此，无论法律权利的初始分 配方法如何，其结果是一样的：铁路抛撒火花，而农民将庄稼移离铁路。 这一结果不受数字转换的影响。假定抛撒火花权将使铁路财产增值 50 美元而使农民财产 减损 100 美元。如果铁路有权抛撒火花，那么农民将愿意支付——铁路也愿意接受——50 到 100 美元以补偿铁路对权利的放弃。如果农民拥有免受火花抛撒影响的权利，那就不存在 交易了。因为农民会坚持最低支付 100 美元，而铁路付款不会超过 50 美元。所以，像科斯 指出的那样：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了 何种使用能最终奏效。 科斯的论文提出的另外三个被人们忽视的观点与财产权转让成本过高而使自愿转让不可行 的情形有关： （1）由（在原始意义上）“造成”损害的一方当事人，即主动方当事人（在我们例证中是铁 路）承担责任并不能产生有效率的冲突解决方法。通过参照我们的例证和假设农场主有财产 权却由于交易成本过高而无法将其转让给铁路，读者可以证实这一点。 （2）公害普通法可以被看作一种通过将财产权分配给对他最有价值的那一方（土地冲突 使用）当事人而增进资源的使用价值的一种尝试。 （3）在决定政府对经济制度的干预是否适当时，仅仅证明没有政府干预市场的运行就将 有缺陷是不够的；因为政府运行也可能有缺陷。必要的是，应将特定情形下的市场和政府实 际运营情况进行比较。科斯认为，当事人可能对财产权分配或责任规则进行交易的事实说明 了市场的适应性，而政府将用管制的方法处理有害行为的主动当事人（例如，要求铁路在其 机车上安装火花控制装置）的倾向说明了许多政府管制的笨拙性。科斯定理在两个方面得到 了改进： （1）权利的初始分配（即使由于交易成本为零而效率不受影响）可能会影响当事人的相 当财富，并将在两个方面影响资源使用。（a）如果当事人不在相同的方面花费，那么他们间 的财富转移将会改变（尽管很小）他们对他们所购买的货品和服务的需求（参见 1．1）。 （b）如果这项权利的价值是当事人财富的一大部分，那么，权利在何处结束将取决于其初 始分配。这一问题的极端性例证是（在 1．2 中提及）在沙漠中对一桶水的权利。但是，上 述两点都没有损害科斯的结论：如果交易成本为零，效率将不会受权利的初始分配的影响。 （2）交易成本永远不可能为零。事实上，即使在两个当事人间的交易中，交易成本也可 能是很高的（正如我们多次在本书中看到的那样），尽管交易成本在总体上将随着交易当事 人数量的上升而上升——也许是指数级的增长（要求将当事人数（n）全部加入的环比数公 式在此种关系中是有启发意义的：n（n－1）／2）。即使交易成本永远不可能为零，只要交 易成本小于当事人之间交易的价值，科斯定理仍将接近于现实。 科斯定理有时被认为是一种赘述（即，在定义上是真实的），因为在实际上它所阐述的所 有内容是：如果交易可以得益，理性的当事人将会进行交易；如果交易不能得益，理性的当 事人将不会进行交易。这样说，实际上就是一种赘述，因为对一个经济学家而言，不从事可 以改善其净福利的人是一个非理性的人。但这不必这样说。通过对以下假设的重述可以使我 们得到经验性的内容：如果交易被允许而且成本不高，那么财产权的初始分配不会影响财产 的最终使用。人们在努力地检验这种假设，结果是复杂的。 科斯定理的运作在图 3．1 中得到图解性描述。R 曲线表示作为每日火车通行数量函数的 铁路边际收益（marginal revenue）。由于每辆增加火车对铁路净收益的作用被假设为比前一 辆火车小，所以曲线呈下斜趋势。F 曲线表示农民庄稼损害的边际成本，也是作为火车数量 的函数。它随着火车数量的增加而上升，以下面的假定作为根据：对有些火花损害，农民是 能够作出调整的，但每增加一辆火车就具有更大的危害性。（曲线 F 和 R 必须分别被假设为 下斜和上升吗？）假定火车数量的改变是改变庄稼损害量的唯一途径。如果交易成本为零， 每天火车的通行数为 n，铁路是否要对庄稼损害负责任呢？n 点往左，铁路可以通过增加火 车通行数而能使对其收益的增加超过对农民的损害，所以，铁路理所当然会增加其火车通行 量。n 点往右，火车通行量的减少会使农民净收益的增加超过它可能对铁路收益的减损，农 民将向铁路付款以减少火车通行量，直到 n 点为止。如果农民有免受庄稼损害的法律权利， 而非铁路拥有抛撒火花的权利，那么其数量将会是相同的。n 点往右，农民会诉铁路要求其 减少火车通行量；n 点往左，铁路会支付一笔钱以使农民放弃他免受损害权的一部分。 然而，我们不能作出这样的推断：依效率观点，权利的初始分配（the initial assignment of rights）是完全不重要的。由于交易并非是无成本的，所以，如果我们在开始要将权利分配 给两方中的一方，那么效率就是通过将法律权利分配给愿意购买他的一方而得到增进的，即 应将法律权利分配给我们第 1 假设情形中的铁路和第 2 假设情形中的农民。此外，我们还将 看 到 ， 交 易 成 本 有 时 相 对 于 交 易 价 值 是 相 当 高 的 ， 以 至 于 使 交 易 行 为 变 得 不 经 济 （uneconomical）。在这样的情况下，权利的初始分配也就成了终极分配。 不幸的是，将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完 美无缺的。它忽视了管理财产权制度的成本，这一成本也许比更简单的权利分配准则的成本 要低（这一问题将在 20．4 和 21．5 中论述）。而且，它在实际中的应用也是很困难的。机 车火花的例证被严重简单化了，在那里只存在两种途径的权利分配，即抛撒火花权和免受火 花损害权。如果管理（主要是信息）成本（administrative cost）不予考虑，那么，通过一个 更为综合的财产权界定，比如允许农民种植这种而非另一种庄稼、在轨道附近 200 英尺范围 内无权种植庄稼、在轨道附近 250 英尺范围内不应有建筑物，而只允许铁路将火花抛撒到一 个特定的程度，这样，农民和铁路的财产权总体价值就有可能被最大化。各种可能的权利组 合是无限多的，而期望法院发现最佳组合并不现实，并且使他们过于艰难地去寻求这一最佳 组合也是不经济的。但在大多数情况下，只要不存在过度的成本（excessive cost），他们还 是可能接近最佳财产权界定（the optimum definition of property rights）的，并且这些近似的 最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配（economically random assignment of property rights）更有效地引导资源的使用。 有些例证可以帮助我们阐明这一基本观点。基于英国普通法，如果一个土地所有者的邻居 取得排他性采光权已有 20 年之久（为什么要将此作为限定条件？），而土地所有者现在的建 筑却挡住了邻居的窗户，从而使他在靠近窗户的半间房也不得不用人工光才能看书，这将被 看作侵犯了邻居的财产权。如果这财产权被相反地给予建房一方，结果会怎样呢？通常而言， 窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本（假定权利是非常有限的，那么 所有这些成本都是不可避免的），所以前者会从后者购买这项权利。像开始时那样将权利分 配给邻居，那么就能避免交易成本及其附随成本（attendant cost）。但法院没有提供保护视野 的规则。如果 A 在山上有一所视野良好的房子，而 B 如建了一所挡住视野破坏景色的房子， 那么即使他的财产价值已下降，A 也无权控告 B 侵犯了他的财产权。在此，相对价值的假 定被逆转了。具有良好视野的房子需要一大片土地。开发这块土地所创造的价值可能会超过 视野受损害的土地所有人的价值损失。之间的比较表明，它的确是悬而未决）于牛群与庄稼 之间的比率。如果牛比庄稼多（更准确地说，如果牧牛草地比庄稼种植地多），那么农民将 他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜，那法律将把建围栏的义务加于农民。但 一旦土地用途比率倒过来了，那么此义务也会发生替换。 你是否关心这一问题：为了保证效率，随着条件变化，财产权的不断被重新界定是否会产 生不稳定性从而影响投资呢？X 购买农场很久之后才在其土地上有铁路。支付价格并没有因 为招致未来火花对庄稼的损害而有所折扣，因为铁路建设在当时并未被预见。但最后铁路线 建成了，并且与农场的距离足以使庄稼遭受火花损害。他起诉铁路，但法院认为铁路抛撒火 花的程度是合理的，因为铁路防止庄稼损失的成本要比农民高。这样，由于财产价值因邻近 土地无法预测的使用变化而面临着无法补偿的贬值，对农业进行投资的激励将被减弱。但是， 正像我们前面养猪的例证所表明的一样，对农业投资的减弱，可能会有效地调整到以下情况： 有一天，这个农民土地的最高价值可能就是用作铁路火花的垃圾场。 当财产权因价值变化而被重新界定时，一个更为严重的问题是，对讨厌风险的人们而言， 不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disuttility）的根源。消除产生于不确定性的风险 的各种方法是否会对我们讨论的情况有用呢？这可能还是令人怀疑 的。但是，不确定性的大小和严重性却很容易被夸大。如果在购买时能预见邻近土地使用 的有害性，那么价格就会因此下跌，而购买人也就不会有令人失望的前景。如果有害使用无 法预测，它恰恰在未来是完全可能的，并且可能发生在很远未来的成本（除非极其巨大）不 会对现在的决定产生任何影响（参见 ）。可供选择的方案——总是将财产权分配给两种土 地冲突使用的居先者——可能是非常低效率的，因为后一使用者往之间的比较表明，它的确 是悬而未决）于牛群与庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多（更准确地说，如果牧牛草地比庄 稼种植地多），那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜，那法律将把 建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了，那么此义务也会发生替换。 你是否关心这一问题：为了保证效率，随着条件变化，财产权的不断被重新界定是否会产 生不稳定性从而影响投资呢？X 购买农场很久之后才在其土地上有铁路。支付价格并没有因 为招致未来火花对庄稼的损害而有所折扣，因为铁路建设在当时并未被预见。但最后铁路线 建成了，并且与农场的距离足以使庄稼遭受火花损害。他起诉铁路，但法院认为铁路抛撒火 花的程度是合理的，因为铁路防止庄稼损失的成本要比农民高。这样，由于财产价值因邻近 土地无法预测的使用变化而面临着无法补偿的贬值，对农业进行投资的激励将被减弱。但是， 正像我们前面养猪的例证所表明的一样，对农业投资的减弱，可能会有效地调整到以下情况： 有一天，这个农民土地的最高价值可能就是用作铁路火花的垃圾场。 当财产权因价值变化而被重新界定时，一个更为严重的问题是，对讨厌风险的人们而言， 不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disutility）的根源。消除产生于不确定性的风险的 各种方法是否会对我们讨论的情况有用呢？这可能还是令人怀疑的。但是，不确定性的大小 和严重性却很容易被夸大。如果在购买时能预见邻近土地使用的有害性，那么价格就会因此 下跌，而购买人也就不会有令人失望的前景。如果有害使用无法预测，它恰恰在未来是完全 可能的，并且可能发生在很远未来的成本（除非极其巨大）不会对现在的决定产生任何影响 （参见 ）。可供选择的方案——总是将财产权分配给两种土地冲突使用的居先者——可能 是非常低效率的，因为后一使用者往此，如果法院要鼓励最有成效的土地使用，那么他们就 无法回避对各种竞争性使用的价值进行比较。 如果政府要我的车库，它完全可以基于国家征用权向我支付“公平的赔偿”（等于市场价值） 而取得它，根本不需要与我协商。由于这是一个竞争性权利主张（comPeting claims）而非 竞争性使用（comPetins uses）的例证，所以这一结果与刚才提及的差异是不一致的。类似 的论点是，为了解决人们拒绝以“合理”（即市场）价格进行出售这一棘手的问题，国家征用 权是必要的。但这在经济学上是没有理由的。如果我拒绝将我的房子以低于 25 万美元的价 格出售，而也没有任何其他人愿意支付高于 l 万美元的价格购买此房，这并不意味着我是非 理性的，即使没有任何像迁移费用那样的“主观”因素能为我坚持这样的价格提供合理的证据。 它仅仅意味着，我比其他人更看重这所房子。我加于财产权的额外价值在经济分析上是与任 何其他价值一样的。 国家征用权（eminent domain）的一个适当的经济学理由是，它是防止垄断所必需的，虽 然这一理由更适用于铁路和其他有通行权（risht－of－way）的公司，而对政府则不太合适。 一旦铁路或输油管道已开始铺设，那么放弃它而代之以其他路线的成本就变得非常高。既然 了解了这一点，预定的经过路线的土地所有者就会提出很高的价格，而这一价格会超过其土 地的机会成本〔这是一个双边垄断（bila。raf monopoly）问题，参见 g 3．8〕。交易成本和 土地征用成本都将是很高的，由此，有通行权的公司不得不提高它的服务价格。而较高的价 格又会使一些消费者转向其他替代性服务（substitute services）。这样，有通行权的公司就只 有较低的产出了。其结果是，与用相当于土地机会成本的价格购买土地相比，公司会减少其 需求和购买。更高的土地价格还会向公司提供一种以其他投入替代一些它们本应购买的士此， 如果法院要鼓励最有成效的土地使用，那么他们就无法回避对各种竞争性使用的价值进行比 较。 如果政府要我的车库，它完全可以基于国家征用权向我支付“公平的赔偿”（等于市场价值） 而取得它，根本不需要与我协商。由于这是一个竞争性权利主张（competing claims）而非 竞争性使用（competing uses）的例证，所以这一结果与刚才提及的差异是不一致的。类似 的论点是，为了解决人们拒绝以“合理”（即市场）价格进行出售这一棘手的问题，国家征用 权是必要的。但这在经济学上是没有理由的。如果我拒绝将我的房子以低于 万美元的价 格出售，而也没有任何其他人愿意支付高于 1 万美元的价格购买此房，这并不意味着我是非 理性的，即使没有任何像迁移费用那样的“主观”因素能为我坚持这样的价格提供合理的证据。 它仅仅意味着，我比其他人更看重这所房子。我加于财产权的额外价值在经济分析上是与任 何其他价值一样的。 国家征用权（eminent domain）的一个适当的经济学理由是，它是防止垄断所必需的，虽 然这一理由更适用于铁路和其他有通行权（right－of－way）的公司，而对政府则不太合适。 一旦铁路或输油管道已开始铺设，那么放弃它而代之以其他路线的成本就变得非常高。既然 了解了这一点，预定的经过路线的土地所有者就会提出很高的价格，而这一价格会超过其土 地的机会成本〔这是一个双边垄断（bilateral monopoly）问题，参见〔3．8〕。交易成本和 土地征用成本都将是很高的，由此，有通行权的公司不得不提高它的服务价格。而较高的价 格又会使一些消费者转向其他替代性服务（substitute services）。这样，有通行权的公司就只 有较低的产出了。其结果是，与用相当于土地机会成本的价格购买土地相比，公司会减少其 需求和购买。更高的土地价格还会向公司提供一种以其他投入替代一些它们本应购买的土的， 这也是政府从税收中节约成本的措施入这种差异代表了假设的国家征用“税”的成本，它可在 总体上使这种“税”没有效率①。另外，由于一个将其财产的价值看得低于市场价值的人可将 其财产出售，所以这里很少存在补偿性意外收益。 从为什么会存在国家征用权所引发的一个独立的问题是：为什么会存在合理补偿？健全的 保险市场的存在对近来依风险厌恶来解释公平赔偿要求的努力产生了怀疑，并且这种解释公 平 赔 偿 的 努 力 还 依 照 了 以 下 略 显 陈 旧 的 观 点 ： 不 予 补 偿 将 会 使 征 用 人 “ 道 德 败 坏 （demoralize）”，并导致他们在未来更低效率地使用资源，例如总是租用而不是购买可能被 征用的财产①。只要不支付补偿的规则广为人知了，那么没有任何人将为此感到惊奇或会为 此而情绪低落①。实际上，在规则公布后购置财产的人全然不会受到损害，因为政府占用 （government taking）的风险（一种为防止这种占用的保险成本决定的风险）将以较低的财 产价格反映出来，购买者会由此而全面得到补偿。如果问题的本质在于由于政府占用的风险 具有更少可预见性而使它比自然灾害的风险更难以得到保险，那么人们有权对这一观点表示 怀疑。政府的国家征用权的所得在各年度之间可能并不会发生比（比如说）地震损失更大的 变化。并且，购买保险还能防止外国政府对财产的征用（expropriation）。如果问题的关键在 于政府可能用国家征用权的权力压制其政敌或脆弱的少数派团体，那么一个不全面的答复至 少是；这样的行为会侵犯像言论自由和法律平等保护这样的宪法保障。 公平赔偿规定的一个最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用占用权。如果不存在 公平赔偿规定，政府早已积极地去用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入了。 假设政府有权作出以下选择：在一块小面积地基上建一座高而窄的大楼，或者在一块大面积 地基上建一座低而宽的大楼。的，这也是政府从税收中节约成本的措施）。这种差异代表了 假设的国家征用“税”的成本，它可在总体上使这种“税”没有效率。另外，由于一个将其财产 的价值看得低于市场价值的人可将其财产出售，所以这里很少存在补偿性意外收益。 从为什么会存在国家征用权所引发的一个独立的问题是：为什么会存在合理补偿？健全的 保险市场的存在对近来依风险厌恶来解释公平赔偿要求的努力产生了怀疑，并且这种解释公 平 赔 偿 的 努 力 还 依 照 了 以 下 略 显 陈 旧 的 观 点 ： 不 予 补 偿 将 会 使 征 用 人 “ 道 德 败 坏 （demoralize）”，并导致他们在未来更低效率地使用资源，例如总是租用而不是购买可能被 征用的财产。只要不支付补偿的规则广为人知了，那么没有任何人将为此感到惊奇或会为此 而情绪低落。实际上，在规则公布后购置财产的人全然不会受到损害，因为政府占用 （government taking）的风险（一种为防止这种占用的保险成本决定的风险）将以较低的财 产价格反映出来，购买者会由此而全面得到补偿。如果问题的本质在于由于政府占用的风险 具有更少可预见性而使它比自然灾害的风险更难以得到保险，那么人们有权对这一观点表示 怀疑。政府的国家征用权的所得在各年度之间可能并不会发生比（比如说）地震损失更大的 变化。并且，购买保险还能防止外国政府对财产的征用（expropriation）。如果问题的关键在 于政府可能用国家征用权的权力压制其政敌或脆弱的少数派团体，那么一个不全面的答复至 少是；这样的行为会侵犯像言论自由和法律平等保护这样的宪法保障。 公平赔偿规定的一个最简单的经济学解释是，它能预防政府过度使用占用权。如果不存在 公平赔偿规定，政府早已积极地去用土地替代对社会更便宜但对政府成本较高的其他投入了。 假设政府有权作出以下选择：在一块小面积地基上建一座高而窄的大楼，或者在一块大面积 地基上建一座低而宽的大楼。小面积土地的市场价值是 100 万美元，而大面积土地的市场价 值是 300 万美元。高窄大楼建筑成本为 1000 万美元，而低宽大楼建筑成本为 900 万美元。 很明显，从全社会角度看，较为便宜的选择是在小面积土地上建高窄大楼（总成本是 1100 万美元）而不是在大面积土地上建低宽大楼（总成本是 1200 万美元）。但是，如果土地对政 府是免费的，那么它就会建一座低宽的大楼，因为这样它的净成本还低了 100 万美元。当然， 这是以政府近似于私人企业一样依照私人成本而非社会成本（除非强迫考虑社会成本）作出 它的占用决策为假设的。虽然政府采购决定不可能像私人采购决定那样在利润最大化原则上 作出（其理由在本书的稍后作探究），但如果假设政府不考虑财政预算而总是可信地购买社 会成本最低的投入（不论其价格）也是不可取的。合理补偿的要求反映了这一原则的设计者 对政府官员的不信任。他们知道，政府的任务是三重性的：防止无政府的暴力，防止政府内 的暴力和防止保护者（政府）的暴力。 公平赔偿的计算提出了许多有意义的问题。我们已经注意到了对主观价值的排斥，尽管在 纯理论上这是不合逻辑的，但它可能为衡量这些价值的困难所证明为合理。虽然所有者在最 近以高于市场价格的价格拒绝进行真诚发价（a bona fideoffer），但还是存在着一种对这些价 值进行低限适当衡量的方法。而且，很难弄懂为什么不将重新布局的实付成本（out－ of-pocket cost）看作是宪法规定的合理补偿的组成部分。 具有一定实际意义的对主观价值的一种否定是，在商业房屋被占用时拒绝对商誉 （goodwill）赔偿。这里的问题就不是衡量问题了（虽然在法院看来是），就像房屋是否与商 誉有关的不确定性的一样。如果它能完整无损地转让给其他房屋，那它就不会随土地而被占 用了。 当财产的市场价值在某种意义上取决于政府本身时，一些难以解决的问题就产生了。这个 问题是，它的缴款是否应该相当于其应支付给所有者的价值。假设政府在战时征用了该国的 一大部分私有船只，而船只供应在私人市场上的严重减少导致了市场价格的上涨。政府是否 必须对任何进一步的征用按照新的市场价格支付征用费呢？如果回答是肯定的，那其结果就 是非常任性地从纳税人那里将财富分配给船只所有人。但是，否定的回答也是成问题的，它 会使政府占用过多的船只，因为政府决不会考虑其余私人顾客对船只的竞争性需求。 政府是从市场价值上涨前拥有船只的所有者那儿征用还是从以现时高价从以前所有者处购 得船只的人那儿征用呢？这会有很大的区别吗？这个问题显示了试图将公平赔偿法建立在 对意外收益反感基础上时执行的复杂性。许多（或许大部分）政府占用的财产都已使政府开 支受益。一个明显的例证是由工程师联合会从湖泊和河流开垦出的土地；但有一定道理的是， 在维持法律秩序、地契登记制度（title－recording system）等方面，所有私人拥有的土地都 受益于公共开支。然而，收益可能很久之前就已被计入土地价格了，所以全面赔偿（full compensation）付款不会使任何人获得意外收益。所以，最适当的规则可能是不考虑政府依 正要占用的土地的现时市价所可能支付的款项。 它已表明，如果公平赔偿原则真正是建立在对效率考虑基础上的，那么如果我的住房的市 场价值由于某些政府管制（government regulation）而下降了 1 万美元，我就有权取得同量的 赔偿，正如政府占用了我价值 1 万美元的一部分财产一样。但在这些例证之间还是有经济学 上的差别的。当影响财产价值的政府管制被普遍适用时，如果情况正常，赔偿实施的成本可 能是非常高的，特别是当他们依经济逻辑应该做（为什么？）的那样努力去注意受益于管制。 取得负赔偿（negtive compensation）（即用征税来剥夺意外收益）时的人们更是如此。试想 一下识别每个财产价值的上涨和下跌都受政府天然气或供热用油管制影响的人而后与之进 行交易是多么困难。而且，一种管制由于其比单一的占用要影响更多的人而更可能引起有效 的政治反对意见。即使是一系列的占用（与单一的、孤立的占用相区别）也不太可能受政治 制约，因为受害者不太可能构成一个同类团体而采取有效的政治行动。 当管制影响相互作用的土地使用（interactive land uses）时，另一种考虑就开始出现了。 例证之一是，一项城市区划法令禁止将土地开发用于非住宅区建设。假设这一法令的实施是 为了阻止土地所有者在其土地上建筑猪舍，因为其邻居的土地是全部用于住宅建设目的的。 我们在首先肯定其财产权包括了他营造猪舍以给邻居带来审美上损害的权利之前，就不能将 这一法令看作是对土地所有者财产权的一种侵犯。并且，如果不对受法令影响的其他竞争性 使用进行估价，就无法决定这一更为重要的问题。一旦作出了这样的评估，并且财产权也可 依此分配，那么强迫因法令而得益者对损失者进行补偿就不再具有经济作用了。 赔偿在实际上的作用如何呢？芝加哥城市复兴计划的实证研究发现，在国家征用权问题上， 高价值土地取得比公平市场价值高的价格，而低价值土地则取得比公平市场价值低的价格， 而且这绝非偶然。这种格局的出现有以下三方面的原因：第一，政府依被占用土地价格而变 更其在一个案件中的法律服务投入的能力严重地受限于控制征用案起诉的规章。结果是，政 府趋于在涉及低价土地的案件审理中花费过多，而在涉及高价土地的案件审理中花费过少。 第二，由于案件审理的固定成本或最低成本对双方来说都是很大的（当标的为低价值土地时， 成本更大），它们在鼓励原告低成本地和解此类案件方面的作用并没有与其鼓励政府为避免 诉讼固定成本而提出更优惠的和解报价的作用完全抵消，因为政府可能将这些成本分散到同 时计划征收的一些土地上。第三，如果计划同时征收的土地是同质的，政府就有附加的规模 经济（additional economies of scale），因为这保证了政府法律努力的有效加强。而且，在实 证上而言，低价值土地比高价值土地更趋于同质（homogenous）。 3．8 污染：公害和地役权处理方法 工厂烟囱冒出的黑烟弄黑了附近居民区的洗涤物和窗帘，而且增加了呼吸系统疾病的发生 率。以分析而言，这一问题类似于机车火花例证：以黑烟损害和避免黑烟损害的成本总量 （Sum of Cost）最小化为目的来配置权利和义务。各种可能的调整方法是这样的：工厂可以 安装制止冒烟的设备；或是工厂停产；再则受污染的住家可以安装空气净化设备或迁离工厂 附近地区。在解决这一土地使用冲突中，上述办法中哪一种办法或是否有其他办法成本最低 呢？这一问题比机车火花的例子更难以回答。主要是因为污染对人体健康的影响至今还未被 清醒地认识到，同时污染的审美成本也难以衡量。这样，正确的权利初始分配选择就显得非 常关键，因为很高的交易成本可能将使通过随后市场交易来纠正错误的初始权利分配成为泡 影。 现在，该是我们更细致地研究高交易成本原因的时候了。在本章中已提及的、通常为经济 学家们所强调的一个因素是，交易当事人数量众多。还有一些其他因素，诸如，会在特定法 律背景下显得很重要的精神无能（mentalincapacity，参见 4．7）。而且，当事人数量少并非 是低交易成本的充分条件。如果双边垄断是一项两人交易中的重要因素，即当事人双方都没 有更佳的交易对象可供选择，那么交易成本可能是相当高的。诉讼案件和解中的谈判便是一 个例子。原告只能与被告和解，被告也只能与原告和解，在双方都愿选择的和解与成本更高 的诉讼之间存在着一个价格差。但是，由于确认这一价格差的成本可能是很高的，所以双方 当事人可能会在此价格差幅度中进行讨价还价时花费大量的时间和资源。事实上，每一方都 可能决心要独占他们永远不可能达成协议的交易带来的更大部分潜在利润。 虽然潜在性价值最大化交换的受挫是双边垄断最惹人注目的结果，但它并非是通常的结果。 一般情况下，双方当事人会以相互满意的价格进行协商。由于因双方当事人都想独占尽可能 多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费，所以双边垄断仍然是一个严重的社会问题。 它们改变了当事人的相对财富，但并没有使社会总财富增长。我们将要看到，普通法的主要 推动作用正在于缓解双边垄断问题。 如果交易成本高到一定程度时（如高于简单双边垄断交易的常规成本），特别是如果它们 高于交易价值时，交易就不会发生了；因为双方当事人都可由放弃交易而受益。在这种情况 下，社会损失就不是等同于交易成本，而是等同于被放弃的交易的价值了。 交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最高，而且这种事 件同时发生的可能性是很大的。例如，如果住宅所有者有免受污染的权利，那么工厂想要享 有污染权就必须从每一住宅所有者那里取得。如果 1000 个住宅所有者中有 1 个拒绝对此达 成协议，那么工厂从其他 999 个住宅所有者处购置的权利是没有任何价值的（为什么？）。 由于坚持不合作者（holdout）可能提出很高的价格，正如我们在上节提到的通行权例证一样， 而且每个住宅所有者都有延迟与厂商达成协议的激励，所以谈判过程可能会被无限制地拖 延）。 如果不是住宅所有者享有免受污染的权利，而是工厂享有污染权，那么如果住宅所有者想 免受污染就必须联合起来购买工厂的污染权。交易成本仍可能是很高的。为了“坚持不合作” 或“搭便车（free ride）”，每一住宅所有者还是都有迟缓与工厂商议步伐的激励。他将会这样 想：“如果我拒绝支付购买价格中我的公平份额，其他比我更深切地关注污染的人就会补足 这一差额。这样，工厂就停止排污，而我也就随其他人一起受益，但我的成本却为零。”如果 这种人很多，在住宅所有者中克服商议拖延的成本将是很高的，所以这一交易也可能实行不 了。 在高交易成本和绝对（即，不受限制的）权利面前，无论是工厂有权污染还是住宅所有者 有权免受污染，都可能会造成低效率。如果工厂有绝对污染权并由于交易成本的阻止作用， 它就不会有缴励去停止（或减少）排污，即使停止排污的成本可能比住宅所有者受污染的成 本低得多。相反，如果住宅所有者享有免受污染的绝对权，那么他就不会有自己采取行动来 减少污染影响的激励，即使他们这样做（也许是迁离）的成本比工厂不排污或少排污的成本 要低。 普通法对污染实施的最重要的救济手段是公害法——一种关于妨碍使用和享受土地的侵权 法。用于决定公害的最常用 的标准是不合理的妨碍，这种标准允许对以下因素进行比较：（1）污染者减低污染所承 受的成本；和（2）受害人忍受污染或自行消除污染的成本下降。这是一种有效率的标准， 但至今没有人认为公害法已对污染产生了很大的影响。这里存在三方面的理由：第一（纯理 论性的），免受污染可能是一种优质货品——对它的需求将成比例地受收入增加的影响，所 以这种需求在近来才有所增加，但其在贫困国家这种需求依然很小。第二，污染者和受害者 往往由于小而多以至于无法认定，污染的医学、审美和其他损害又难以衡量，汽车对空气的 污染就是一个极好的例证。难以处理的大规模集团诉讼（诉讼原被告双方人数众多，面临困 难的衡量和救济问题）就成为必要但却是不可行的。这提出了第三方面理由：对污染实施广 泛的成文法管制（在第 13 章中讨论）已经替代了污染争议这一大领域中的公害法救济。 假设妨碍邻居对其土地行使使用权和享受权的土地使用是在邻居到来前发生的。也许一个 工厂发现他附近的地方正在逐渐变成居住区，来自工厂的污染降低了居民区财产的价值，而 且其降幅高于工厂停止运营的成本。依据应被贴切地称为“来接受公害（coming to nuisance）”的原则，新来者无权起诉要求关闭工厂。但大多数州都拒绝接受这一原则，而且 在经济学理由上他们这样做是对的，因为交易成本可能会阻止市场对工业和居住用途的相对 价值的变化进行调整。这应被看作是对工厂主“不公”吗？不必要，因为他起先为这块土地支 付的价格就可能为反映工厂有一天会因公害而关闭的可能性而有折扣（参见 3．12）。 当然，为了申明本书中经常提及的观点，我们需要提出：让法院来决定市场价值，总是存 在错误的风险。在一个公害案中，法院会努力使这种风险最小化。被告的饲料场所散发出的 臭味使附近（在饲料场运营后建设的）居民区发展价值得以下降。依据开发商的起诉，法院 以公害为由要求关闭该饲料场，但其条件是原告支付饲料场关闭或迁移的成本。如果开发商 知道这一规则，那么他就会预见性地以低于饲料场迁移或关闭的成本在其他地方从事开发。 这样，土地的冲突使用的成本就会被最小化。但是，由于取得关闭成本或迁移成本的权利将 降低饲料场所有人在考虑周围环境发展计划的情况下对其新饲料场的选址作出最佳安排的 激励，这也不是一种完美的解决方法。 另一种可能解决污染问题的普通法方法可以从飞机噪音的法律处理中得到启发。以极低高 度飞行的飞机所有者对直接在下面的财产的所有者因飞机噪音造成的财产市场价值减损负 有法律责任，无论财产所有者的成本是否超过飞行的收益。但是，财产所有者也不能将这种 侵害看作是非法侵入。由此他也不能强迫航空公司与之进行谈判，但他能强迫航空公司征用 地役权（easement）而继续在其上空飞行。如果噪音消除办法的成本高于直接在下面的财产 所有者所受之噪音损害，那么航空公司大概就会征用地役权了。如果噪音损害高于噪音消除 办法的成本，那么航空公司就会采用噪音消除的办法解决问题。可以想象的是，如果最便宜 的噪音消除方法恰巧是给直接在下面的房屋隔音，由于其前提是这种支付要比航空公司的责 任负担成本低，所以航空公司就乐意为房屋进行隔音支付费用。但是，高昂的交易成本可能 会妨碍这一结果的产生。如果真是这样，那么永久土地征用权方法可能不会比公害方法产生 更高效率的结果（为什么？）。但这总比非法侵入这种解决方法好。如果直接在下面的财产 所有者有权免受飞机噪音侵害且此种权利不能被强迫出售，即如果他们可以禁止飞机飞越其 上空，那么，高效率的解决办法就是航空公司继续进行噪音污染和直接在下面的所有者忍受 噪音或对其房屋进行隔音，在这种情况下，市场就不起作用了。飞行航线下的每一个房屋所 有人都有不合作的激励，而航空公司由于没法以合理的价格从每个免受噪音污染的房屋所有 者处购买全部权利，而不得不中断飞行或采用噪音消除办法。从假设可以看出，这两种解决 问题的措施都是低效率的。 然而，永久土地征用权方法的一个问题是，一旦航空公司断定噪音消除方法的成本高于这 种方法因减除它对直接在下面的所有者的法律责任所得的收益，他就会通过取得地役权而有 权在很高程度上实施其噪音排污，它决不会去考虑能促使其成本下降和效率上升的方法。因 为未来更低程度噪音的收益可能会完全对直接在下面的所有者有益。这一问题可能通过创设 限时噪音地役权（time－limited noise easement）而得以解决。但这种解决方法却产生了一个 新的问题。转让了永久噪音地役权的财产所有者从此以后会尽一切努力采用任何成本低于其 财产增值的噪音消除措施，而目前的地役权制度下的财产所有者就没有这种激励了，因为财 产所有者所采用的任何降低噪音损害的措施都会以同样的数量降低其在下一阶段可能收到 的噪音地役权的价格。 3．9 土地不相容使用的其他解决方法；财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济之间 的区别 如果一个人或公司已拥有全部受影响的土地，那么在机车火花、工厂排烟及其他相互冲突 的土地使用例证中达成有效的解决方法可能要简单得多。一个单独工厂所有者或受烟污影响 的住宅财产所有者都想使其两种财产的合并价值最大化。这是正确的经济目标，并且达成该 目标的努力不会由于与许多独立的所有者达成协议的成本而受阻。 为什么这种合并非常罕见呢？其原因是：第一，购买所有受影响的财产所需要的管理成本 可能是相当高的，因为它要求与众多个别权利持有者进行交易。第二，一个单独的公司也许 没有能力在一个不相关的市场中进行有效率的运作，如工厂生产和住宅用房地产、铁路经营 和农业、航空港管理和不动产。公司在两个市场上的成本可能要比专营某一市场的成本高。 大而全也是成本的一个根源，因它会对下层管理人员失去控制。额外成本可能抵消由有效解 决土地不相容使用问题而获取的节省性收益： 用单一所有权方法解决冲突土地使用问题已为那些（大多数）允许强制组合化（compulsory unitization）的石油天然气州所采用。通过这种方法，只要油气田的绝对多数（通常为 2／3） 的所有者同意在共同所有权（common ownership）下经营油田，那就可以将多数所有权组合 起来。为什么一致同意（unanimity）的规定会是低效率的呢？就强制组合也是一种解决方法 而言，问题是，石油和天然气开采权所有者将在一个实际上为他们共有的地下油气层中抽取 油气，那么每人都会竭力去打大量的油井以尽快地抽取尽可能多的油气，尽管打较少的井和 较慢地耗尽资源会降低全油田的总体成本并增加总体油气产量。 另一种具有一些单一所有权作用、但却能避免专业化不足（underspecialization）问题的方 法是限制性契约（restrictivecovenant）。土地开发者将使其整体财产价值最大化，但可能不 想支配它。一种可能是在买卖契据（deed）中包括了防止可能减少总体财产净价值的土地用 途的限制性条款。这样的限制性条款将随土地的转移而转移，这意味着它对任何现在和未来 的土地所有者都有法律效力，而且可由原购买人的继承者执行。购买人和其继承者对开发者 仅仅具有契约责任是不够有效的，因为开发者完成土地开发后对实施责任没有任何未来权益 （其障碍是如何产生的？）。无论如何，这样的契约不可能因原购买者而对新购买者也有约 束，除非第二购买者知道或有理由知道原所有者与其邻居缔结的契约。而且，不能要求第二 购买者自愿地遵守限制性条款；因为，虽然依据假定限制性条款增进了土地的整体价值，但 如果任何其他人都遵守限制性条款，那么不遵守限制性条款的所有者的那块土地会有更高的 价值（为什么？）。所以，购买者只有当得到补偿并要求这样做时，才会遵守这种限制性条 款。但是，他无论如何也不可能得到太多补偿。如果其他财产所有者人数众多，他们就难以 克服自己人中的坚持不合作问题。并且，即使他们遵守了限制性条款，也将会毫无得益，因 为，如果现时所有者出售其土地，那么其他所有者可能不得不全部重新与购买者进行交易。 （为什么是“可能”？） 这一讨论着重强调了财产权与契约权之间的经济差异。财产权排斥所有其他人对某一物品 的使用，除非依照所有者的主张和条件；而契约权只排斥契约的另一方当事人。没有创设财 产权自由的契约自由不会使资源使用最佳化。如果 A 从 B 处购买了在 B 土地上耕作的权利， 但 B 无权排斥他人在其上耕作，A（像 B 在他面前一样）就不会努力去最好地开发这块土地。 同样，如果没有财产权，在公共牧场例证中过度放牧的问题还是得不到解决，即使使用牧场 的牧场主将他们的权利出售给单一个人或公司。新的牧场所有者通过向将其权利出售给他的 牧场主收取继续使用牧场的占用费而降低了拥挤程度；其后，其他牧场主也将开始在那牧场 上放牧他们的牛群，且他们没有交费的义务。这样，拥挤依旧，过度放牧又重新抬头。 限制性契约有两方面的局限性：其一，它们一般只适用于大面积区域初始单一所有权的相 当特殊的情况。它们无法解决典型的污染问题，因为很少有这样的情况：一块包括了一个工 厂和所有或大部分受排烟影响的居民居住的大面积土地是基于共同所有权的。（为什么不强 制工厂对居民住宅实行征用呢？） 其二，限制性契约制度在面对是以改变冲突性土地使用相对价值的变化时显得过于僵死而 不灵活。一个土地所有者想将他的土地置于限制性契约所禁止的用途，就必须经得全部参加 契约的财产所有者的同意。如果这种人很多，那么交易成本可能会过于高昂而抑制交易进行。 所以，有些契约规定，除非受影响的土地所有者多数同意契约展期，限制将在一定年数之后 失效。而且法院也可拒绝强制执行限制性契约，其理由是它已过期以及被契约所禁止的土地 使用现已明显地比契约所保护的土地使用具有更高的价值。 如果法院拒绝禁止违反限制性契约的行为而只要求对胜诉原告进行损害赔偿，那么失效契 约问题可能并不很严重。损害赔偿责任对其为使被告财产的增值高于这块土地上其他财产减 损的违约行为没有威慑作用；因为从假设看，损害赔偿责任的成本要比他违约的收益额小。 相反，法院的禁令（injunction）却将潜在的违约者置于航空公司或铁路的同等位置，航空公 司的飞行可以为直接在下面的财产所有者所禁止，铁路可因被指控为对要求结束其通行权的 财产实施非法侵入而被禁止。为了使法院的禁令得以撤销，潜在的违约者将不得不与每一权 利持有者进行商议，还可能对一些坚持不合作者支付过高的价格，甚至有可能无法完成交易。 限制性契约的灵活性已使越来越多的开发者成立起被授权修正可能与其财产有关的土地使 用限制房屋所有权人协会。这种处理高交易成本问题的方法类似于我们将在以后有关章节讨 论的方法，即商业企业。除了这一解决冲突性土地使用的私人措施以外，当然还存在有一种 公共解决方法：分区制（zoning）。两种类型的分区制是有区别的：隔离使用分区制（seperation －of－uses zoning）将城市或其他地方性行政管理单元划分成若干个区域，而在每一区域中 只允许一种特定的土地使用。这样，就存在许多独立的区域，如高层公寓建筑区、单一家庭 住宅区、商业区、工厂区等等。排斥性分区制（exclusionaryzoning，这词常被用作贬义，但 在此处是中性的）开始是为比市和县更小的行政单元采用的，而现在却为在总体上排斥土地 的某一种使用；一个要求地块面积最小化的农村会采用排斥性分区制。隔离使用分区制的主 要问题是，它是否起了很大的作用。即使没有分区制，人们也难以发现住宅和工厂会紧紧相 邻。住宅房地产通常要比用作工业目的的房地产价格高（为什么？），所以，工厂主不会将 他的工厂建在住宅区内，除非他是 为了敲诈勒索，而对此公害法应该有能力有效地解决。 排斥性分区制比隔离使用分区制更有可能影响土地使用。在一大块土地上建一座高层公寓 楼可能要比只建一间房子具有更高的价值，至少如果像开发者常做的那样（为什么？），不 考虑其对社区其他房屋所有者影响时是这样。这些影响可能包括公路和停车场的拥挤、像学 校这样的市政设施负担的增加。但是，也请注意： （1）如果对高层建筑居民收费，以弥补由于他们使用学校和街道引起的额外成本，那就 不会存在能证明排斥性分区制合理性的外在性（externality）了。 （2）尽管排斥性分区制在原则上可能具有高效率，但在实践中可能远不是这样。那些起 草和实施市区划分令（zoningordinance）的公共官员的激励，可能会导致他们远离效率目标。 我们将在第 19 章和第 23 章中论述。 （3）排斥性分区制有从穷人向富人重新分配财富的倾向（为什么？）。 我们将限制性契约作为一种使土地使用成本内在化的手段进行了讨论，但这并不是伴随土 地（即可作为财产权实施）的承诺（通常被称作地役权或地役）在逻辑上具有的必要特征。 假设土地卖方给买方允诺，他不与买方竞争出售他的物品和服务，或者他将在 20 年之内每 年以固定低价向买方出售木柴。这些许诺应该随土地转移吗？普通法的答案是否定的。因为 它们并不“接触和涉及（touch and corcern）”土地。但是，如果卖方（在本例中他自己保留有 一块邻近土地）允诺，决不建造可能阻断买方视野的围篱，这样的许诺就应随土地转移。即， 即使卖方继承人不知道这许诺，它对卖方利益的继承人也是有法律效力的，因为这种许诺涉 及的是土地的实际使用。 为什么要有区别呢？问题之一是，由于财产权利束中的太多分支权利，使之增加了财产转 让的成本。另一个问题是，在没有登记制度的情况下，不安排土地使用这一允诺本身也是难 以实现的，而这种登记制度正是英国所没有的。在我们前两个例证中，卖方可能早该从买方 的邻近迁离。对商议购买卖方财产的人们来说，决定他是否拥有可能会约束他们的合约是很 困难的，尽管他们没有知识和理由去知道这些合约，因为这种合约是另一个不动产所有者的 财产权，这是所有者可以对整个世界实施的。你能明白这一讨论的类推吗？即，为什么财产 权在基础研究中得不到确认呢？我们可以说效率要求财产权在某种意义上应是开放的和为 公众所知的吗？这一观点怎样才能与商业秘密保护相协调呢？“接触和涉及”规定在财产权 必须公开登记以保障实施的制度下确实有其一定的道理吗？ 我们已经几次在救济意义上看到了与其他种类的合法利益相区别的财产权，并且这一观点 现在已被普遍化：在交易成本高昂的冲突性使用情形下，资源按其最高价值使用配置是通过 拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济（为什么？）这种 措施才促成的（参见 4．12）。一个相同的推论是，非法侵入法（参见 3．8）应该是低交易 成本情形下处理越界的制度，而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。前者通过拒 绝考虑侵入者行为的价值而将交易引入其应属的市场；而后者通过允许比较冲突性行为的价 值而努力促成市场交易的结果（像可能进行但并没有进行的交易）①。 但如何才能解释著名的布默案（Boomer CementCo．）的结果呢？法院没有适用 通常的合理使用标准而主张，公害是对他人土地享用的实质性妨碍。这是一个类似于非法侵 入的标准，而且原告很少（一个被告——喷撒粉尘的水泥厂），所以有人会认为法院将发布 关闭工厂的禁令。但法院并没有这样做，它认为：如果被告对原告因其公害引起的损害进行 赔偿，它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。 如果交易减本很低，这就可能是一个错误的结果；但尽管当事人很少，交易成本依然很高。 这一案件在事实上是双边垄断的显著例证。水泥厂已耗资 4，500 万美元，虽然实际损失会 更高或更低，但这也是强制关闭工厂的大概成本（为什么？）。公害对原告的成本只是 18．5 万美元。所以，任何在 18．5 万美元和 4，500 万美元之间可解除禁令的价格会比执 行禁令对双方当事人更有利。这是一个巨大的议价范围，将使每一当事人投入极大的资源来 尽可能多地占有议价范围。法院的创新性救济方法避免了这种昂贵的讨价还价。 不可避免地略带学究味的术语有必要在此得到解释。我们已在财产权界定和转让意义上讨 论的土地不相容使用问题，它也常常被人们用“外在性”术语进行讨论（就像我们在本节开始 时做的那样）。除非法律强制，除非铁路就是农场所有者，否则铁路就不会在其决策中考虑 由机车火花引起的对农民作物的损害。这种成本对其决策过程是外在的。〔什么是“外在收益 （external benefit）”呢？〕“外在性”这个词是非常有用的，但它也有可能使人产生误解。它表 示，机车火花案的正确解决方法是将责任归于铁路，尽管在此并没有假设铁路比农民更应该 承担火花损害的成本。如果铁路和农业经营的联合价值可以通过停止作物生产、代之以更耐 火的作物、或将作物移至离开铁路通行权道路一定距离的地方而得以最大化，那么将责任强 加给铁路就是不适当的。尽管“外在性”被界定为对市场决策过程而言是外在的，而不是对加 害人而言是外在的，但它还是有可能会使人产生误用。因为，如果交易成本低的话，即使存 在外在性，市场仍有可能有效率地运行。实际上，交易成本低了就不会有外在性——你能明 白为什么吗？ 3．10 可分所有权——地产 可能有一个以上的人对同一事物拥有财产权。我们的共同油层资源就是这类例证之一。一 个更为传统的例证是土地上的不同“不动产物权”。不动产的财产权可能在土地终身租用人 （life tenant）和剩余遗产继承人（remainderman）之间、联合承租人（joint tenants，财产共 有权的一种特殊形式）之间、佃户和地主之间进行分割，或以其他方式进行分割。这种分割 （无论它是共存但非排他的，还是排他但限时的）与铁路通行权和农场、航空港和直接在下 面的居民社区之间的独立所有权一样，会产生出使土地低效率使用的激励。这一问题已在 19 世纪有关爱尔兰的贫穷情况中得到了广泛的讨论。在那里，大部分的农民是佃户。由于在不 动产固定附着物原则（doctrine of fixtures）下（租约期满时，任何由佃户创造的附着财产都 应成为地主的财产。你能为这一原则设想一条经济学理由吗？），任何超过租约期限的土地 改良都将会使无法补偿的收益转移到土地所有者名下，所以，佃户也就没有任何改良土地的 激励。在表面看来，这一观点好像违反了科斯定理。那么，为什么地主不在租约中同意对佃 户进行的土地改良给予补偿呢？例如，为什么不在租约期满后，将土地净收益的一定百分比 给予佃户呢？ 过去和现在都存在地主与佃户之间达成的某一种分成协议（sharing agreement），但他们不 是总这样做，事实上，佃农制（tenant farming）通行的地方，谷物交租制（share cropping） 也通行。假设地主愿意提供土地、种子和肥料，而农民同意提供劳动力。并且，双方同意其 作物收益各为 50％分成。用一个简单的例子就可以表明，这样的结果不会是最佳的。假设， 如果农民每周多工作两小时以改良土地，那么他就为农田产量增值 2 美元（除去其他时间以 外的其他额外成本）。而他放弃闲暇的机会成本或影子价格只有 1．5 美元。效率要求，他增 加工作时间，但他不会这么做，因为他为此仅仅得到了 1 美元。为了取得最佳结果，有必要 在双方之间达成更为复杂的协议。但是，协议越复杂，商谈和实施所花费的成本就越高。通 过假设佃户将依然考虑什么时候享受其土地改良，上述例证提出了长期改良问题。如果租赁 是缺期的，佃户就不会考虑这问题。但这还意味着，随着租约期限的延长，佃户改良土地的 激励问题的严重性也将得到缓解。所以，也许不奇怪的是：佃户惯有权利制度（system of tenant customary rights）在爱尔兰的演进使地主难以再驱逐佃户，无论是直接的还是间接的（后者 是通过抬高地租而强制佃户放弃租约）。如果佃户所作的最佳土地改良可能超越佃户的生命 期，那么也还存在一个佃户激励问题（我们将要看到）。但是，由于地主拥有资本，所以， 最有可能超越现时佃户租期或生命的改良（即主要资本性改良）将不得不由地主作出，而无 论如何不该由佃户作出。甚至可能，问题不是佃户缺乏改良土地的激励，而是佃户的惯有权 利使地主难以通过收取更高的地租而回收其自我改良土地的成本，因为佃户可能控告租金增 长是对他们惯有权利的侵犯。 所有这些都表明，除单一所有权以外，还不存在解决可分所有权的简单方法，但单一所有 权也不是很简单的。如果佃户降级为地主的雇工，那么可分所有权问题就不存在了。但由于 雇工不会通过劳动使每笔钱都带来产量增长——这正与佃户一样，所以，又出现了一个与之 非常类似的代理人的偷懒（agentshirking）问题。并且，佃户可能不愿意从地主处购买农田 （虽然这将消除这一问题），即使他能做到这一点，也不会这么做（什么决定他是否有能力 这样做？），因为这将给他带来附加风险。这表明了这样一个重要论点：租赁是风险分散 （risk-spreading）的一种形式。 所以，法律在规范可分所有权方面起着重要的作用。我们可以指望法院完全像双方当事人 的原意那样来解释租约，即承租人应像其所有者一样管理财产。因为如果他们都是理性的利 润最大化者，那以上的就能被假设成是他们的意图。而且在实际上，出现了一项令人感兴趣 的普通法着重号原则，即未充分利用法（the Law of Waste），以协调土地终身租用人和剩余 遗产继承人之间经常发生的利益对抗。土地终身租用人没有激励将财产价值——即可从财产 得到的未来收入全部流量的现价（the present value of the entire stream of future earnings） ——最大化，他只是竭力地想将他预期寿命内可得到的收入流量的现价最大化。所以，如果 增值有利于剩余遗产继承人，那么即使他延期砍伐中的部分和全部树木会增加其现价，他也 要在树木长成之前就将之砍伐。未充分利用法就禁止这么做。看起来好像未充分利用法没有 存在的必要，因为土地终身租用人和剩余遗产继承人之间可能会就最佳利用财产的方案进行 谈判。但是，由于土地终身租用人和剩余遗产继承人相互都是唯一订立契约的对象，这种情 况又是一种双边垄断，所以交易成本可能会很高。而且，剩余遗产继承人可能是个小孩，他 没有法律行为能力来订立有约束力的契约，况且他们甚至可能是未出生的人。双边垄断问题 在地主－佃户关系例证中倒不是很严重的，因为租约条款是在地主和佃户相互关系固定之前 设立的。而终身租赁往往是依遗嘱产生的，而且遗嘱人（对他而言，遗嘱设计可能是一生中 仅此一次的经历）可能不会深切关注土地终身租用人和剩余遗产继承人之间的潜在冲突。 未充分利用法在很大程度上已为信托（trust）这种更有效率的、类似于组合化的财产管理 方法所替代。通过将财产置于信托之下，委托人（grantor）能够在不为可分所有权担忧的情 况下，以他愿意的许多方法分割可享用的利益。通过受托人将财产价值最大化和依委托人要 求的比例在信托受益人之间分配那种价值，它将把财产作为一个单元来管理。 承租人并不总比不限制继承者身份的土地的所有者（在地主例证中）或剩余遗产继承人 （在终身租赁例证中）眼光更短浅。举石油租约为例（在此，天然气或石油和天然气都完全 是一样的），这里的交易是出租人将对每桶石油收取固定的租金。除非出租人希望油价上涨 速度高于利率增加速度，出租人总想让石油被尽可能快地开采出来，而不论其油田是否被组 合化。那就意味着要钻许多油井。但是，承租人不得不为这些油井支付成本。这样，他就想 使石油的开采慢一些，从而减少油井数量以节省成本。他可能会钻打太少的油井，因为在决 定一口新打油井的价值为多少的过程中，他将减除将作为租金流入出租人手中的那部分收益。 由此，大部分石油和天然气租约中都包含了一项要求承租人钻打合理数量的油井这一“开发” 条款。此处的合理指的是成本正当的合理。 在这种条款的解释中，产生了一个有价值的问题：由于新油井会耗尽新旧油井都从此开采 的油层资源，所以，承租人在计算新油井成本时，是否会不仅包括他的钻井或其他成本，还 包括旧油井的收益减损呢？经济学上的答案是肯定的。对此，并且还有一些司法上的支持。 因为，资源耗尽才是新油井的真正机会成本。 至此，我们已对财产权的垂直或时间维度作了讨论。它还有一个水平维度。一个极端的例 证是共有权利什。（communalright），如为许多牧场主分享的对一块牧场的权利。共有权利 只是在程度上不同于无权利，所以，除非实施个人权利的成本与其收益不相称，它总将是低 效率的。听起来可能有些奇怪，虽然在低效率问题被最小化的情况下，共有权利通常也还是 由个人创设的。例如，A 将一块土地以不可分的联合所有权（undivided joint ownership）形 式（共同占有的土地或联合所有）留给 B 和 C 两个孩子。在形式上，B 和 C 的情况与社会 中没有认可财产权的居民是一样的。如果 B 花钱修理土地财产上的建筑，那么 C 将同等地 分享修理的价值，反之亦然。虽然在此只有两个当事人，但同样存在着双边垄断问题。但是， 这一问题为其家庭关系所缓解。我们期望在由慈爱、情感联结起来的两个人之间会有更多的 合作（第 5 章将对此有更多的论述）。另外，法律将他对财产作出的任何改良的价值归共同 所有人，但得以改良增值财产价值的数量为上限（为什么要有这一限定？）。法律还明智地 允许任何共同所有人将财产的一部分变为独立、个人所有的部分。这种权力消除了双边垄断 和共有权利的任何残余。 假设低房屋的邻近财产所有者，与低房屋所有者共用一部分墙壁，而无法对如何分担修整 有倒塌危险的墙壁的成本达成一致意见。其中的一个所有者先自己出钱修整了这墙，然后提 出了要求另一人支付一半成本的请求。就像解决双边垄断问题的方法一样，承认这一诉讼， 对司法当局而言，有一个合理数额的问题（参见 ）。 法律的独创性并不是无限的，并且我们将以法律对此无能为力的可分所有权情况的一般例 证来结束本节：汽车出租。像任何租过汽车的人所广为知晓的那样，人们对租来的汽车不会 像对自己的汽车那样关心。他们非常粗野地使用它，反映了他们在使用上非常短浅的眼光。 但由于出租公司无法监视和控制这种使用，因而也没有任何途径能促使租用人以适当的程度 注意汽车。然后，就有这么一种情况：尽管当事人很少并且没有双边垄断问题，交易成本仍 然是高的。问题是已达成交易的实施成本非常高昂以至于对交易有抑制作用。 财产权转让中的问题 为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移，财产权在原则上应该是可以自由转 让的。这一原则必须要被限制，但在此之前，我们必须注意可分所有权是如何在没有有效限 制的情况下妨碍财产权转让的。如果有 50 个人为一件财产的共同所有人，那么财产的出售 就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议。这样，就会产生坚持不合作问题。 原始社会精心编织的亲属关系网络是为什么权利在这样的社会缓慢产生的另一个原因。效率 要求财产权是可转让的，但如果每一件财产都有许多人主张权利，那么转让就难以商定。 英国土地法的历史，在很大程度上是一部努力使土地转让更容易以使土地经营市场具有更 高效率的历史。有两项原则可以用来阐明这一观点。第一是谢利案例规则（ the Rule inShelley’s Case），它规定，如果授与者将终身财产给予 A 并将剩余遗产给予 A 的继承人， A 就有了不限制继承者身份的土地权（fee simple，即 full title，完整权利），而 A 的继承人 却被除外。如果给予 A 的继承人的剩余遗产得到确认，那么 A 就很难将财产进行转让，因 为在他死亡之前，其继承人是无法确定的。第二是更有价值权利原则（the Doctrine of Worthier Title），它规定：如果授与者将财产给予 A（在其有生之年内），同时将剩余遗产给予授与者 的继承人，而授与者（而不是他的继承人）占有剩余遗产，这样他就可以将它出售，因为他 的继承人很明显地不可能这么做。 这些原则的经济学反对意见（除去在以上非常简单化描述中所没有提及的极度复杂性）是， 它们表明：授与者无法依据其从这些原则保护的分割所有权的所得来权衡可转让性削弱所造 成的成本；并且，从效率的立场看，这一假定好像是有家长式统治作风的，所以是不可靠的。 人们应该比法院更明白他们自身的最高利益。但像前面提到的那样，也许对此的辩解是：对 授与者而言，许多这样的转让是一生中仅此一次的交易（once－in－a－lifetime transaction）， 他也许不具备有关他们引起的问题的充分信息。我们将在第 18 章中对此再作论述。 进一步的观点是，造成过度复杂利益的人们往往会使法院、他们自己和他们的受让人增加 负担，所以有些外在性将成为公共干预的正当理由。这一观点解释了一个有意义的普通法假 设：将土地转让给铁路或其他道路使用权公司（管道公司、电话公司等）是一种道路通行权 （即地役权）的转让，而不是一种不限制继承者身份的土地权转让。一旦取得人的使用权到 期，这种转让也就到期。交易成本可以通过不可分所有权而得以最小化，而不可分所有权可 由一旦分割理由终止时的可分土地的自动重组而得以实现。如果铁路是大批小面积地块的所 有人，而且这些土地现在只能由周围或邻近的土地所有者使用，那么在土地得到最佳使用之 前，必定会有一场费钱和费时的谈判，而且由于对抗所有权原则的作用也会使铁路的兴趣逐 渐泯灭。更清楚的是，铁路因放弃其服务而使其利益荡然无存。 用水权为我们提供了财产权转让所产生的外在性的极好例证。我们在前面已经提到，西部 各州对水的财产权是通过从自然河流引水并将其用作灌溉或其他目的而取得的。最后，河流 将在以下意义上被完全占用：河流的全部水量被不同的使用人以不同的数量所占有。例如， A 可能有权在 7 月到 12 月之间在一个特定的位置通过渠道每秒钟取水 10 立方英尺，而 B 可能有权在某一时期在另一位置每秒钟取水 8 立方英尺，等等。并且，用水权是用取得日期 （首次引水和占用日期）标定的。在干旱年份，可供使用的水量是依优先占用权定量配给的。 如果 A 想将权利卖给 X，而 X 计划以 A 同样的方式，在同一地方用水，那么就不会对河 流其他用水人的用水权产生影响。但是，假设 A 和其他现时用水人都是引水灌溉农田的农 民，而 X 作为 A 权利的预期购买者，却是市政当局。于是，权利的转让就会影响 A 引水点 下游的用水权持有人。一般而言，大约有一半的农民灌溉引水会渗漏回河流，而这些回流水 量可能并正为其他农民所占用。市政当局可能会消耗掉它引水中的很大部分，而且没有消耗 的那部分也可能在河流的其他位置回流。如果城市坐落在与已购置用水权农民所处不同流域， 那么没有消耗的水量可能全部流入另一条河流。 如果将回流作用忽略不计，许多用水权转让常常会减损全面价值。假设 A 的用水权对他 价值 100 美元，而对 X（即市政当局）却价值 125 美元。但是，A 的引水的 1/2 会回流入河 而被 B 所用，而 X 只将从 A 处得到的引水的 1／4 在离 B 很远的下游地点流回，在那里回 流水被 D 占用。再假设 B 不会以低于 50 美元的价格将他对 B 回流水的使用权出售，而 D 将以 10 美元的价格出售他对市政当局回流水的使用权。设定这些情况是事实，如果因为它 对 X 比对 A 更有价值，而让 A 将其用水权出售给 X，那么这将是低效率的。因为，水在其 新使用中的总价值（X 加 D 为 135 美元）比其原使用中的总价值（A 加 D 为 150 美元）要 低。 法律通过要求当事人表明转让不会伤害其他用水人而解决这一问题。实际上，这在我们的 例证中意味着，A 和 X 为了完成其交易必须补偿 D 失去 A 回流的损失。否则交易就会基于 我们的假定而失败。但是，这种解决方法也有一个缺陷：即，任何购买者所产生的新回流都 不会是他的财产。假设水对 A、X、B 的价值分别为 100、125、50 美元，而现存假设 X 的 回流水对 D 的价值为 60 美元。那么，如果出售，水的价值（185 美元）现在就将超过其现 时使用的价值（150 美元）。但法律会要求 X 为对它只值 125 美元的用水支付最少 150 美元 的补偿（A 价值 100——其保留价格加 B 价格 50 美元）。X 不会因其新使用创造的 60 美元 而得到补偿，所以，除非它能使 D 预付在 125 美元和它欠 A 和 B 的价值之间的差价，不然 会拒绝完成这一买卖。为了这么做，它必须使 D 确信，如果没有这项分担，购买将不会成 功，因为 D 知道他无需支付任何费用也能实现他对 X 回流的占用。由此，我们又一次碰到 了双边垄断问题。一项更有效率的解决方法，尤其是在可能有多个使用者因新产生的回流而 受益的情况下，可能是认定受让人（X）为任何转让产生的新回流的所有者。 广播频道缺乏明确的财产权——广播频道是一种与水具有同样经济特性的资源——可能对 缺乏任何允许频道作为不同使用而买卖的机制负有责任。广播电台可以将频道出售给另一广 播电台（参见 3．3），正像农民可以将水出售给另一农民一样。但他不能将频道出售给非广 播电台用户——例如需要一个频道为其巡逻车使用的城市警察局。这样的买卖会产生我们在 农民将水卖给市政当局的例证中提到的同样问题。移动无线电使用者不像广播电台那样有其 固定的发射装置，而有时会从广播电台广播半径的边缘发射。这就会干扰电台以同样频道在 邻近地区的广播。这问题可以通过类似于解决用水权转让问题的程序解决，但这还不是一种 我们现在遵循的方法。法律规定的频道转让为新的使用的唯一机制是，请求联邦通信委员会 改变频道在不同使用种类之间的配置。这样，人们就愿意支付费用去影响委员会，而不愿意 从现时资源所有者处购买。 财产权转让问题只是一个更大的问题——即决定谁拥有什么财产——的一个部分。这一章 的大部分内容我们讨论了这样一些问题：是否要认定对某一特定资源的财产权？如果这样， 我们又如何界定它们？但是，即使我们清楚地知道一块荒地为某人所有，还仍有可能不清楚 某人到底是谁。（我们在前面碰到了有关给未出生剩余遗产继承人赠与的问题。）权利登记 制度能给我们以极大的帮助，用水权转让中的问题之一就是缺乏一种这样的适当制度。如果 没有真正地使用所主张的用水量，不仅可能会使你得不到用水权，而且经过一段时间不使用 后会导致用水权的丧失，将其赋予实际使用者。一件用水权“契据”，由于其规定了 A 有权 在特定时间内在特定位置每秒钟引取特定立方英尺的水，只能证明 A 的法律权利是什么以 及由此决定的 A 有权力出售什么。为了证实 A 确实拥有（如使用）如登记证上所表明其所 拥有的内容，实地勘察是必需的。并且，为了决定干旱期 A 用水的优先权，还有必要对其 他占用人的实际使用进行调查。建立一种类似于土地所有权登记证制度的用水权登记证制度 将能增进效率。 但是，像对抗所有权原则（the doctrine of adversepossession）表明的那样，登记制度并非 是包治百病的灵丹妙药。如果你在特定的一段时间内（在各州不一样，但一般为 7 年）相反 地持有真正所有人（不是作为承租人、代理人）的财产，当你对此主张权利时，他也不提起 诉讼以宣称其权利，那么财产就归你所有。奥利纲·温德尔·霍姆斯在很久前为对抗所有权提 出了一个很有意义的经济解释。在一段时期内，某人喜欢某财产，将其看作自己所有，对财 产的丧失会使他万分痛苦。过了一段时间，某人失去了对某财产的兴趣，而不再将其视作已 有，并且财产的复原只能引起他很小的愉悦。这是一个关于收益边际效用递减（dininishing marginal utility of income）的观点。对抗所有人可能将财产的丧失看作是他财富的减损；而 原所有人可能将财产的复原看作是他财富的增长。如果他们有同量财富，而又允许对抗所有 人保留财产，那么他们的合并效用也许将会更大。 由于大部分对抗所有权是由界限的不确定所引起的错误，所以，虽然对抗所有权具有更为 庸俗的权利矫正功能，但由其普遍应用于诉讼时效法而成为一个令人满意的观点（实际上， 对抗所有权是时效法所造成的转让）。并且诉讼时效法（第 21 章中讨论）也起着程序作用： 他们减少了因使用失去时效的证据裁决争议而引起的错误成本（error cost）。 我们应该考虑到，对抗所有权（或称 Prescription，是“因一段时间的使用而取得权利”而通 用的术语）不仅影响权利的原始持有人和对抗所有人，而且会影响财产的购买人和抵押权人 （他们想知道他们所购买的东西或作为贷款担保所取得的东西的真实情况）。一方面，他们 可以不理对抗所有权产生之前的记录所反映的对权利的妨碍而降低查询成本；另一方面，记 录也不再是一个完全的所有权资料，因为一个对抗所有人（在使用期满后）是一个不记名的 所有权人。由此，财产的实际检查以发现谁是实际占有人就成为必要。所以，为了决定对抗 所有权对第三方的实际影响，在考虑节约查询旧记录成本时还要计算检查（或 保险）成本。 对抗所有权原则中的对抗性要求值得强调。对抗性要求明显出现以下情况：某人正依一种 非源于所有人的权利主张承租人可拥有这种权利主张占有名义所有人的财产，否则，承租人 （甚至是违法占地者）也可免费取得有价值财产的权利，因为财产所有人不会知道他的权利 处于危机之中。需要注意的是，取得财产权所要求的使用时间越短，财产所有人由于意外或 （更糟的是）疏忽大意的过失所造成的财产损失的可能性就越大；而取得财产权所要求的使 用时间越长，财产所有人放弃财产或财产权登记自开始就错误的可能性就越大，由此我们在 开始时讨论的“霍姆斯效应”就越明显。 强制性转让的另一种阐述是善意买主原则（the doctrine ofbona fide purchasers）。A 将其钻 石委托给代理人 B 去典当，但由于 B 误解了 A 的意思而将钻石卖给了 C。假设 C 不知道或 没有理由知道 B 无权将钻石卖给他，那 C 就应取得钻石的正当权利。这是一个 A 避免错误 的成本比 C 低的简单例子。但是，现在假设 B 不是 A 的代理人，而是 B 偷了 A 的钻石将其 卖给 C，又使 C 没有任何理由怀疑他买的是一件赃物。那 C 对钻石就没有取得正当权利， 因为盗贼不可能将正当权利转移给他的买主。虽然 A 可能通过更为提高警惕而以比 C 较低 的成本防止盗贼的错误转让，但允许 C 取得正当权利却会鼓励盗贼犯罪。由于赃物买主（假 设采取措施使买者失去踪影）能在转卖市场上得到更高的价格，而人们又不愿以高价购买确 信所有权而放弃低价的瑕疵所有权。这样，盗贼就可能从他们的“赃物买主”处得到较高的价 格。我们不希望在赃物买卖中存在一个有效率的市场。 财产权安排的分配效应 经济学家不仅能帮助政策制定者们解释政策对资源使用效率的作用，而且能探索政策对收 入和财富分配的效应。试以要求工厂对因其烟尘造成的住宅区居民财产所有者的损害负有法 律责任为例。从表面分析，其财富分配效应只是使房屋所有者得到改善而使厂商（无疑是一 位富人）处境更糟。但问题要复杂得多。如果污烟损害（以及减少这种损害的各种措施的成 本）量随着产量的增长而增长，那么随之产生的新的法律责任也会增加工厂的生产成本。如 果企业像原先那样仅以其成本价值销售其产品，那么，它不得不要么提高其产品价格以弥补 新的成本。要么减少其产量——也许会直到零产量为止。但假设企业有些同样也以成本价出 售产品的竞争者，除了它们不对污烟损害负法律责任外（也许它们有更新的机器能不产生污 烟这一副产品），它们的成本是与现存企业完全一样的。于是，企业就无法提高价格，因为 只要一提价，消费者就会立即转向以企业原价值销售同样产品的它的竞争者们那儿去。如果 企业的生产成本随着产量的减少而减少（为什么有这种可能？），那它就有可能通过减少产 量来弥补追加成本。否则，它必然会倒闭。无论何种情况，企业都不仅会减少利润，而且会 减少工厂雇员、货源购置和依其所能租赁的土地及其他稀缺资源。 现在假设所有竞争工厂都应对污烟损害负法律责任，其结果是它们都会导致生产成本的上 升。随之，价格的上涨也就成为可能。销售不会下跌到零。我们可以假设：所有竞争企业的 产品是完全一样的，但它们与其他产品相比是不一样的，由此消费者还是愿意支付更多的钱 买这些产品而不会去买对他们无用的产品。但我们从第一章中知道，某些替代品是存在的。 所以，这一产业的产量仍将下降。这一例证和前一例证唯一的差别只在于消费者现在也分担 其污烟的法律责任，因为当有些消费者将只愿意继续以先前的价格购买这一产业产品时，他 们就使用其他替代品。而愿意继续购买这一产品的消费者会对其支付更高的价格。 图 3．2 表明了这两个例证。左图表示企业承担其他竞争者所不承受的成本增长一例。即， 由于其价格的略微上涨都有可能使消费者转向它的竞争者而导致其销售量下跌为零，所以它 面临的是一条水平需求曲线。右图表示所有竞争者都受成本增长影响的例子。在此至关重要 的是产业的需求曲线，而非企业的需求曲线。 但以上的分析是不全面的，因为它未考虑一产品生产量的减少对其他产业所产生的经济影 响。在一产品产量减少的情况下，替代产品的产量当然会增加，因而就可能有利于制造替代 品产业的工人（就消费者而言，其利弊当视这些产业的成本因产量增加而上升或下跌而定）。 对其他市场影响的注意能使我们将经济环境变化的全面均衡（general equilibrium）分析和局 部均衡（partial equilibrium）分析区分开来。 在局部均衡框架中评估污染控制的分配结果时，我们注意到：负担此项成本的工人（在上 述第 2 例证中）和消费者与因减少污染而得益的人比较，可能是一个较为不富裕的群体。污 染的有些成本是一个美学问题而非一个健康问题，而这主要是由受过良好教育、比较悠闲、 经济状况良好的人所承受。此外，如果减少污染可以促进其价值的那些财产为租赁财产的话， 则其主要受益人不会是承租人，而是所有者（而他可能是个富人）：他们将对现在有更高价 值的财产开出更高的租金。 因为财产权的变化必然会对投入的供应者有一些财富效应，这些投入是专门性的，即，它 在其他可供选择的使用中不能得到很高的价格。如果工厂坐落的土地转作其他无污烟的使用 与原价值一样，那么加于工厂的责任就不会影响它的价值。同样，如果工人在其他地方还有 相同的就业机会，那么工厂对劳动需求的减少只会使工人在迁移成本范围内受损害。所以， 只有当土地和工人技艺的现时使用比任何其他使用更有价值时，工厂的紧缩和消散才会对土 地所有者和工人的财富产生影响。 财富效应可能还取决于契约。如果雇员与工厂所有者之间订有长期雇佣契约，他将被迫承 担一部分必然会落到他们身上的成本。如果承租人和出租人之间订有长期租约，那么一部分 减少污染的收益就会有利于承租人，而不是所有者。虽然通过契约可能防止财富不受财产权 变化影响，但请求保护的那方当事人将不得不因为要承担变化的风险，而对另一方当事人予 以补偿。 当交易成本过高而使订立契约成为不可能时，预期也就有可能会具有缓解财富效应。假设 传统规则是农民有免受火花损害的权利，但还有一些这一规则可能要变化的预期。于是，农 田的购买者就将支付较低的价格，这样，如果变化实现了，他们的损失就会少些。总之，法 律的变化只有在其变化是预料之外并影响专门资源需求的情况下才会改变财富分配。 3．13 公地 美国西部的许多土地是为联邦政府所有和管理的。保留大量土地的原动力是环境保护运动， 以免私人开发所导致的自然资源（特别是木材）过早耗尽。这样的忧虑是没有任何经济学基 础的。在决定是否要砍倒一棵树时，生长树木的土地的私有者不仅会考虑木材出售的收益和 砍伐、锯开的成本，还要考虑在其长够高度之前就砍伐的机会成本。 由政府来管理资源是违反常理的。政府将每一块政府土地上的砍伐量限制在最后砍伐后新 增长的树数之内，以防止这块土地上树木数量的净减损（net reduction）。很老的森林很少会 有新的增长，因为其树木全都拥挤在一起。由此，就很少允许人们在这样的地方砍伐，即使 更大的砍伐量会使其增长更快从而在长期内使森林产量最大化。相反，“增长规则（rule ofincrease）”也可能会导致对新森林的过度砍伐。 政府对大量土地拥有所有权主要出于审美的理由：为野营者欣赏而保护有自然环境风貌的 地区。其经济学理论基础是对进入者收费的困难性，但这是一个很无力的理由。通往那些地 区的路很少，我们就能很容易地在入口点建起收费站。国家公园同样可以私有化，而城市公 园私有化的论辩就更为有力了（为什么？）。如果由于某些原因而有必要资助这些设施的使 用（虽使用者中几乎没有穷人），我们可以拨款给私有人，而这里的国家所有权是没有任何 经济理由的。 好吧，这样对那些想在某天游览国家森林或想付钱作这种选择的人会怎样呢？无论如何， 他们不可能占有它。对那些认为森林的减少会对气候有长期的反作用而又愿意付钱支持这种 信念的人又怎样呢？这些偏好、这些关心不该考虑吗？毫无疑问，应予考虑。如果人们想通 过纳税而支持有更多的树，那么自由市场会保护树木（而不是仅仅由其他人自愿地为此目的 而纳税），因为树木会产生外在和可占用的收益，这很好。但规模和所有权应予以区分：森 林可在不归公有的情况下由政府资助。 后一页 前一页 回目录 回首页 第四章 契约权和救济 交换过程及契约法的经济功能 在上一章中，我们强调了自愿交换（通常是货物或服务对货币）——即市场交易——对促 进资源向更高价值使用转移的重要性，并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是， 对条款一旦达成协议，交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而，在严格意 义上，这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此，而这种情况又是很罕见的。 在共时性条件不具备的情况下，以下两种危险可能在交换过程中发生：机会主义（opportunism） 和未能预料的突发事件（contingency）。法律正是为此提供救济的。 A 雇佣 B 为他造一所住宅，报酬在建成后支付。在房屋建成后和报酬支付前，B 只能听 任 A 的摆布，因为如果 A 不付给他钱，他很难将该房屋卖给其他人（尤其是房屋建在为 A 所有的土地上时更是如此）。所以，在原则上，A 会在建筑完成后强迫 B 降低价格。[由于契 约法像所有其他社会制度一样不会完美地运行，所以你会毫不惊奇地发现，房屋建筑者总是 坚持要求分段付款（Progress Payment）——这并非因为他们的顾客是其成本最低的放款 人。]当房屋建成和 A 向 B 付款后，他们的角色关系就倒过来了，即 A 只能任 B 摆布。因 为房屋建设不是 B 履约的真正结束，而只是其开端。A 指望在许多年内从房屋得到一系列 的服务。如果 B 为之建了一所质量很差的房屋，并在几个月的使用之后就倒塌了，那么 A 的预期就彻底破灭了。 注意比较上一章讨论的没有财产权就不能在这个世界上进行耕作的情况。这一问题和契约 机会主义（contract opportunism）问题都产生于经济活动的相继性。如果播种和收获是同时 的，那么对土地财产权认可的需求就不那么迫切了；如果契约的交换确实是同时的（虽然并 非如此），那么对契约权利法律保护的需求也就不那么迫切了。由于播种和收获不是同时的， 缺乏法律强制性权利会导致的其他结果之一是：使投资偏向于在短期内能完成的经济活动， 从而减低资源使用效率。假设 A 想出售他的牛，有两个出价者：B 和 C。这头牛对 B 的价 值为 50 美元，对 C 的价值为 100 美元（而对 A 的价值只是 30 美元）。由此，从效率看，应 将牛卖给 C 而非 B。但是，B 手头有 50 美元现金，而 C 却在一周内也难以得到 100 美元现 金。C 保证在一周内付给 A75 美元。我们可以作出这样的假设：万一发生违约，多出的 25 美元将作为完全补偿 A 提起损害赔偿诉讼或要求返回其牛的成本——如果法律强制实施 C 对 A 的允诺。但是，如果法律并不强制实施这样的允诺，A 可能就会作出这样的决定：由 于 C 可能无力集资而 B 在交易中可能失去其间的利息，这样，A 现在将牛卖给 B 就可能得 益。如果他这么做，这就意味着法律不能在 C 违约时提供救济，将会由于一方拖延履行， 造成阻止交换，从而导致资源的不当配置。（当然，B 会再将牛卖给 C，但这就会产生额外 的交易成本。） 现在让我们假设 D 可出售一件标价 5 美元的衬衫，而 E 有一件标价 6 美元的衬衫出售， 且他（诚实地）声称他的衬衫要比 D 的耐穿 3-4 倍并具有更高价值，但这种差异通过一般观 察或触摸是不能明显表现出来的。E 可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保，但是，如果 他的允诺在法律上不具有可实施性，那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度，从而可能转 而购买 D 的衬衫。这样，就会导致非最优结果。 这并不意味着，没有契约法，自愿交换制度就会完全失败。在社会中，存在着没有正式法 律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其 应尽交易义务的人，将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人 的弱点和履行相继性的弱点（the vuInerability